Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав
.pdf
§ 2. Интеллектуальные права
жданский оборот на территории Российской Федерации не правообладателем и не с его согласия, то отчуждение ввезенного для личных
целей экземпляра без согласия правообладателя недопустимо, так как
будет нарушением правомочия на распространение).
С.А. Судариков и В.А. Хохлов1, анализируя правомочие на импорт,
указывают на отсутствие необходимости выделения его из правомочия на распространение. Несомненно, суть этих правомочий одна –
введение экземпляров произведений в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Представляется, формальное разделение в законе этих правомочий заключается, во-первых, в возможности
предоставления по лицензионному договору правомочия на распространение без автоматического предоставления ему же права на ввоз
такой продукции из-за рубежа (таким образом достигается возможность лицензиара обеспечить продажу лицензиатом на российском
рынке только произведенных в России экземпляров) и, во-вторых,
в формальном неприменении к правомочию на импорт принципа исчерпания права, который в ст. 1272 ГК РФ охватывает только случаи
дальнейшего распространения, но не иного введения в оборот (таким
образом достигается возможность территориального ограничения правообладателем рынка реализации конкретных экземпляров программ
для ЭВМ, баз данных, а равно и иных произведений).
Следует также отметить позицию С.А. Сударикова о том, что, по сути, правомочие на импорт призвано запрещать ввоз контрафактной продукции2. С данным суждением вряд ли можно согласиться, имея в виду,
что любое использование контрафактной продукции в любом случае есть
нарушение исключительного права. Кроме того, учитывая, что смысл
правомочий, входящих в состав исключительного права, – это в первую очередь возможность правообладателя соответствующие действия
совершать самому (и уже следующий из нее запрет эти же действия совершать иным лицам), вряд ли можно предположить, что законодатель
имел в виду предоставление только и исключительно правообладателю
возможности осуществлять ввоз контрафактной продукции.
Правообладателю принадлежит также правомочие на переработку
произведения, применительно к программам для ЭВМ и базам данных также называемую модификацией.
1
См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 221–222; Хохлов В.А. Указ. соч. С. 133.
2
См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 221.
101
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
Правомочие на переработку выбивается из ряда иных поименованных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ правомочий – в рамках него предполагается не использование уже существующего произведения как оно есть,
а создание самим автором или иным правообладателем на основе исходного произведения нового – производного, самостоятельно также
могущего быть объектом правовой охраны (в случае, если оно отвечает критериям охраноспособности).
С учетом этого под переработкой понимаются любые действия в отношении имеющегося произведения, приводящие к созданию нового произведения.
К числу таковых относится перевод (как перевод любого произведения, в том числе программы для ЭВМ или базы данных, с одного языка
человеческой речи на другой, так и перевод программы для ЭВМ или
базы данных с одного языка программирования на другой).
Применительно к переводу с одного языка человеческой речи на другой необходимо отметить, что в литературе неоднократно обсуждался
вопрос о самостоятельности такого перевода – образует ли он самостоятельное произведение, имея в виду, что содержание произведения,
его идеи, образы остаются неизменными (и следовательно, не является ли перевод тем же самым произведением, но в новой форме)? Так,
Я.А. Канторович, выделяя отдельное регулирование перевода произведения, тем не менее определял его как «воспроизведение на ином языке, чем тот, на котором оно написано автором»1.
Вместе с тем, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, существуют такие переводы, где переводчику приходится подняться на умственную высоту
самого автора, приходится проявить силу фантазии, не уступающую
творчеству автора оригинала2. Конечно, подобных переводов меньшинство, но в любом случае каждый язык имеет свои законы, и в работе переводчика, несомненно, участвуют и вдохновение, и фантазия,
и вкус – в выборе слов и оборотов, в построении формы, в стиле3.
Таким образом, в рамках любого перевода произведение не просто меняет свое внешнее выражение, оно подлежит переработке, текст
самого произведения существенно меняется. С учетом этого вряд ли
1
Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художествен-
ные и фотографические произведения. С. 132.
2
См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 176.
3
См.: Канторович А.Я. Указ. соч. С. 133.
102
§ 2. Интеллектуальные права
возможно утверждать, что в результате перевода не появляется новое
произведение, новый результат творческого труда (пусть и имеющий
первооснову).
Переработка произведения, несомненно, может быть сопряжена
со сменой формы произведения, но, как уже отмечалось ранее, одной
смены формы недостаточно для появления нового произведения –
в произведение должно быть привнесено что-то новое.
Программы для ЭВМ могут перерабатываться в обычные литературные произведения, написанные по мотивам действия таких программ
(например, нередки случаи написания литературных произведений по
мотивам компьютерных игр, в том числе не только с использованием героев и сюжетных ходов, но и с линейным последовательным переложением в литературную форму всего происходящего в игре). Подобное использование программы для ЭВМ возможно лишь при наличии правомочия на переработку у лица, создающего производное
произведение.
Кроме того, переработкой программы для ЭВМ или базы данных
может быть пособие по функционированию такой программы или базы, в котором описывается их ход работы, содержатся распечатки отдельных элементов интерфейса (см., например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 августа
2004 г. № А56-2779/01).
Переработка произведения является использованием произведения и запрещается при отсутствии воли на то правообладателя вне
зависимости от того, вносятся ли в произведение какие бы то ни было дополнения или же оно подвергается сокращению1, происходит ли
улучшение или ухудшение произведения, поскольку авторское господство над произведением не допускает никакого произвольного в него
вмешательства2.
Переработка программы для ЭВМ или базы данных (ее модификация) предполагает помимо традиционных для авторского права изменений, вносимых в произведение, еще и дополнительное – вызванное
техническими особенностями этих объектов авторского права – перевод программы или базы с одного языка программирования на другой. При этом, будучи написанными на разных языках программиро-
1
См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 168.
2
См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 46.
103
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
вания, первоначальная программа или база и их производная могут
внешне ничем не отличаться.
С учетом этого определить, какое действие в отношении программы или базы совершено – воспроизведение или переработка – по
одному внешнему виду весьма затруднительно (в отдельных случаях
это могут оказаться две самостоятельные программы или базы, при
этом права никого из правообладателей не будут нарушены). Как образно выразился К. Миллард, лишь потому, что пирог из крольчатины выглядит, пахнет и имеет вкус такой же, как и другой пирог, сделанный раньше, нельзя сказать, что они созданы по одному рецепту.
Также если две программы функционируют похожим образом, это
не обязательно значит, что в их основе лежит похожий код, – одного
и того же результата можно добиться совершенно разными путями1
(при этом рецепт пирога сходен с алгоритмом программы для ЭВМ –
это идея, лежащая в основе произведения). Должно быть установлено реальное использование кода программы для ЭВМ (а не только
идей, способов функционирования) при создании новой программы, для того чтобы установить, что новая программа является переработкой исходной.
Модификация программы для ЭВМ и базы данных – это осуществление любых действий с программой или базой, не представляющие собой адаптацию, являющуюся одним из правомочий пользователя, при этом главное различие между модификацией и адаптацией – в сути и цели внесенных в программу изменений (подробнее об
этом далее).
Е.А. Павлова полагает, что под переработку произведения не подпадает внесение каких-либо изменений в само оригинальное произведение. По ее мнению, именно в этом и состоит разница между личным неимущественным правом на неприкосновенность и имущественным правомочием на переработку2.
Несомненно, основной смысл переработки – создать новое произведение, но при этом закон не определяет, в обязательном ли порядке должно продолжить свое существование изначальное, исходное произведение.
1
Computer Law. Р. 215, 219.
2
См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Комментарий /
Под ред. А.Л. Маковского. С. 407.
104
§ 2. Интеллектуальные права
При этом вряд ли можно кроме как переработкой (по смыслу действующего законодательного регулирования) назвать внесение в произведение самим автором существенных корректив в оригинальное
произведение, приводящих к его изменению, но не к возникновению
второго произведения (когда старое произведение, по сути, заменяется новым): дописывание отдельных глав к литературному произведению самим автором, изменение картины путем нанесения на нее новых мазков, изменение самим автором программы для ЭВМ или базы
данных (исправление имеющихся недочетов, улучшение функциональности программы, сопряженное с изменениями в ее коде, в том
числе автоматически, через сеть, вносимое в программные продукты,
находящиеся у пользователей).
Все эти действия несомненно являются переработкой (или модификацией в случае с программами для ЭВМ или базами данных), несмотря на то что первоначальное произведение в отдельных случаях
фактически утрачивается. При этом все эти действия – совершенно
нормальное и обыденное явление: как цитирует Д. Липцик К. Муше
и С. Радаэлли, а также Х.Л. Борхеса, писателю или художнику трудно смириться с мыслью, что произведение окончательно завершено,
идея о завершенности текста может возникнуть лишь под влиянием
суеверия или усталости1.
Наиболее остро стоит вопрос о судьбе таких изменений, произведенных самим автором и являющихся реализацией правомочия автора на переработку, встает применительно к программам для ЭВМ
и базам данных.
Как правило, изменения, производимые автором программы или
базы, предлагается их пользователям внести в уже существующие экземпляры программ для ЭВМ или баз данных, установленные на компьютерах пользователей, а также в программы и базы, права на которые переданы третьим лицам по договору. Вместе с тем, учитывая, что
модифицированная программа или база – это новое произведение,
для лиц, согласившихся на внесение улучшений в программы или базы, с которыми к этому моменту заключен лицензионный договор,
потребуется заключение нового лицензионного договора о предоставлении исключительных прав уже на новую программу для ЭВМ
или базу данных.
1
См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 148.
105
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
В отношении пользователей, согласившихся на внесение улучшений в программу для ЭВМ или базу данных, следует отметить, что они
не являются владельцами экземпляра новой программы или базы –
принадлежащий им материальный носитель с зафиксированным на
нем экземпляром произведения будет различаться с записанным в память компьютера экземпляром.
Решением данного вопроса могло бы послужить законодательное
закрепление отдельного правомочия автора, отличающегося от права на неприкосновенность (как права на защиту от изменений) и пра-
вомочия на переработку (как, в обычной ситуации, предполагающего
создание производного произведения с сохранением исходного), которое могло бы принадлежать только автору и предполагало бы возможность изменения исходного произведения с заменой его новым
произведением (заменой не только фактической, но и юридической –
в рамках уже заключенных договоров). При этом несомненно, что замена исходной программы новой у пользователя или лицензиата может производиться лишь с их согласия.
Правомочие на доведение до всеобщего сведения предполагает предоставление автору (иному правообладателю) возможности использовать произведение таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по
своему выбору.
В рамках данного правомочия, по сути, допускается размещение
экземпляра произведения (в том числе программы для ЭВМ или базы данных) в компьютерной сети с предоставлением тем самым возможности любым иным лицам найти такое произведение для его использования.
Ключевым в рамках реализации этого правомочия является вопрос
о том, каким именно образом вправе использовать это произведение
нашедшие его в сети лица (кроме, естественно, воспроизведения одного экземпляра на компьютере пользователя как элемента технологического процесса пользования компьютерной сетью, в рамках которого просматриваемые страницы воспроизводятся на компьютере
пользователя). Если размещение в сети рассматривать как дарение экземпляра произведения всем нашедшим его в сети лицам (или продажу экземпляра, если доступ к соответствующему ресурсу в сети осуществляется за плату), то следует признать возможность дальнейше-
106
§ 2. Интеллектуальные права
го распространения этого экземпляра (учитывая принцип исчерпания
прав), а также для программ для ЭВМ и баз данных – принадлежность
этим лицам прав пользователя (как правомерным владельцам экземпляра). Если же признать, что соответствующее произведение доводится лишь до сведения (как указано в названии данного правомочия),
а права на экземпляр пользователям сети не передаются, то такие лица вправе осуществлять лишь действия, являющиеся разрешенным
свободным использованием (ст. 1273–1279 ГК РФ).
Представляется, что законодатель, вводя возможность доведения
произведения до всеобщего сведения, все же имел в виду первый вариант: лица, скачавшие себе на ЭВМ экземпляр правомерно доведенного до всеобщего сведения произведения, становятся собственниками соответствующего экземпляра (но не получают ни в каком объеме
исключительного права на само произведение)1.
Следует отметить, что правомочие на доведение до всеобщего сведения в российском законодательстве появилось сравнительно недавно – с 1 сентября 2006 г., когда вступил в силу в этой части Закон № 72ФЗ, что не означает, однако, что до этой даты допускалось свободное,
независимо от воли правообладателя, доведение произведений до всеобщего сведения, имея в виду, что ст. 16 Закона об авторском праве,
как и действующая сейчас ст. 1270 ГК РФ, предусматривала право автора использовать произведение в любой форме и любым способом,
а значит, и неупомянутым ранее в этой статье способом доведения до
всеобщего сведения, а кроме того, доведение до всеобщего сведения
всегда включает в себя воспроизведение произведения в электронной
форме (в связи с этим недоумение вызывает отсрочка вступления в силу указанных изменений более чем на два года с момента принятия
соответствующего федерального закона – раз по существу изменение
носило технический, уточняющий характер).
Нельзя не обратить внимание также на то, что в случае, если доведение до всеобщего сведения осуществлено неправомерно лицом,
не имевшим соответствующего правомочия, нарушителем исключительного права признается не только само лицо, разместившее в компьютерной сети произведение, но и все лица, скачавшие на свои компьютеры экземпляры этого произведения, поскольку в таком случае
1
По сути такой же точки зрения придерживается и С.А. Судариков (см.: Судари-
ков С.А. Указ. соч. С. 238–239).
107
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
они используют контрафактный экземпляр, воспроизводя его. При
этом не имеет значения, для каких целей осуществляется пользователями сети такое воспроизведение, – любое использование контрафактного экземпляра является нарушением1.
Автору (иному правообладателю) топологии интегральной микросхемы (так же как и автору (иному правообладателю) произведения,
охраняющегося авторским правом) принадлежит исключительное право ее использования в соответствии со ст. 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (ст. 1454 ГК РФ).
В целом понимание исключительного права на топологию интегральной микросхемы сходно с пониманием такого права для произведений. Единственным существенным отличием исключительного
права именно на топологию является то, что использованием топологии признаются лишь те действия, которые направлены на извлечение прибыли (в отличие от использования произведения, которым
признаются действия в отношении этого произведения независимо от
того, преследуют ли они цель извлечения прибыли или нет)2.
Кодекс (как и для исключительного права на произведение) не дает исчерпывающего перечня правомочий, входящих в состав исключительного права на топологию интегральной микросхемы, приводя
при этом два наиболее типичных способа.
Первым из них является воспроизведение топологии в целом или ее
части путем ее включения в интегральную микросхему или иным образом (например, в виде чертежей), за исключением воспроизведения
только той ее части, которая не является оригинальной.
Правомочие на воспроизведение топологии в целом аналогично такому же правомочию, входящему в состав исключительного права на
произведение. Кодекс лишь дополнительно в отношении топологий
прямо указывает, что воспроизведение той их части, которая не явля-
1
См., например, п. 34 Постановления № 5/29.
2
На данную особенность исключительного права на топологию указывается не только в ст. 1454 ГК РФ, раскрывающей суть такого права, но и в ст. 1456 Кодекса, описывающей действия, не являющиеся использованием топологии. Вместе с тем подобное
регулирование представляется не только избыточным, но и ошибочным с точки зрения
системности построения норм – в ст. 1456 ГК РФ должны быть перечислены действия,
которые формально подпадают под определение использования топологии, но в исключение из общих правил им не являются (а подп. 1 и 3 ст. 1456 ГК РФ именно такие исключения). Использование же топологии интегральной микросхемы в личных целях
и формально не охватывается исключительным правом на топологию.
108
§ 2. Интеллектуальные права
ется оригинальной, не охватывается исключительным правом. Вместе
с тем, представляется, применительно к произведениям воспроизведение и их части, не носящей творческого характера, не будет признаваться использованием (например, использование названия произведения, не носящего творческого характера, использование частей
произведения, которые являются воспроизведением текстов судебных
актов, и т.п.), поэтому данное законодательное уточнение по сравнению с регулированием правомочия на воспроизведение произведения
не является существенным.
При этом исключительным правом правообладателя охватывается
воспроизведение интегральной микросхемы, в том числе и на бумажном носителе в виде чертежей.
Вторым правомочием, входящим в состав исключительного права на топологию, является правомочие на ввоз, продажу и иное введе-
ние в гражданский оборот топологии, или интегральной микросхемы,
в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя
эту интегральную микросхему.
Данное правомочие, по сути, аналогично правомочиям на распространение экземпляров произведений и на их импорт.
Единственным отличием данного правомочия (кроме цели совершаемых действий) является то, что в отношении топологий интегральных микросхем действует не национальный принцип исчерпания права, а международный (подп. 3 ст. 1456 ГК РФ).
Помимо действий, охватываемых принципом исчерпания права,
а также использованием топологии в личных целях, не является нарушением исключительного права на топологию также и осуществление
действий, указанных в п. 2 ст. 1454 ГК РФ, в отношении интегральной микросхемы, в которую включена незаконно воспроизведенная
топология, а также в отношении любого включающего в себя такую
интегральную микросхему изделия в случае, если лицо, совершающее
такие действия, не знало и не должно было знать, что в интегральную
микросхему включена незаконно воспроизведенная топология. После
получения уведомления о незаконном воспроизведении топологии
указанное лицо может использовать наличный запас изделий, включающих в себя интегральную микросхему, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, и изделия, заказанные до этого
момента. При этом указанное лицо обязано выплатить правооблада-
109
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
телю компенсацию за использование топологии, соразмерную тому
вознаграждению, которое могло бы быть выплачено при сравнимых
обстоятельствах за аналогичную топологию.
Права пользователя программы для ЭВМ или базы данных, то есть
лица, правомерно владеющего экземпляром программы или базы, определены в ст. 1280 ГК РФ.
Суть права пользования программой для ЭВМ или базой данных
состоит в предоставлении пользователю (владельцу экземпляра) возможности нормального функционирования этих программы или базы на принадлежащем ему компьютере, для того чтобы иметь возможность «извлекать полезные свойства»1 из соответствующего экземпляра, не нанося при этом неоправданного ущерба нормальному
использованию программы для ЭВМ или базы данных и не ущемляя
необоснованным образом законные интересы автора (иного правообладателя).
Возможность пользования экземпляром произведения присуща
владельцам экземпляров любых видов произведений – как литературных, музыкальных, аудиовизуальных, картографических, так и программ для ЭВМ и баз данных.
При этом, как правило, пользование не регулируется законодательством об авторском праве – так, не подлежит специальному регулированию простое чтение книги. В отношении же экземпляров программ
для ЭВМ и баз данных установлены определенные особенности, такое
пользование прямо урегулировано законом в силу особого характера
извлечения полезных свойств из соответственно программы или базы
(и нахождения их в машиночитаемой форме). Нормальное пользование программой или базой предполагает их копирование и (или) изменение; запуск и работа компьютерной программы обычно предполагают копирование программы или ее части в оперативную память
и центральный процессор2. Право пользователя получает законодательное урегулирование именно для того, чтобы вывести данные случаи за пределы исключительного права.
Право пользователя в том виде, в каком оно закреплено в российском законе (как и в законодательстве многих зарубежных стран),
не является исключительным, оно не предоставляет владельцам экзем-
1
Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 291.
2
См., например: Computer Law. Р. 212–213.
110
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]