Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав
.pdf
§ 2. Защита интеллектуальных прав
В судебной практике подход о деликтном характере ответственности
за нарушение исключительного права был поддержан ВАС РФ применительно к действовавшему до 2008 г. Закону об авторском праве. В п. 6
Обзора № 122 указывалось, что компенсация подлежит взысканию с
лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствия своей вины в этом нарушении,
при этом в качестве основания такого вывода приводились положения
именно ст. 1064 ГК РФ.
Вместе с тем необходимо отметить, что в настоящее время позиция
высших судебных инстанций изменилась. Применительно к вопросу
о необходимости учета вины за нарушения исключительного права, совершенные в период применения уже не старого Закона об авторском
праве, а ч. 4 ГК РФ, в п. 23 Постановления № 5/29 поддержано мнение
о необходимости выделения мер ответственности из числа мер защиты
и высказано суждение о том, что правило о применении мер защиты без
учета вины относится к способам защиты соответствующих прав, не являющимся мерами ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков)
наступает применительно к ст. 401 Кодекса.
Таким образом, по сути, выработан подход о том, что ответственность за нарушение исключительного права не при осуществлении
предпринимательской деятельности наступает лишь при наличии вины, причем отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если же такое нарушение допущено при осуществлении указанной деятельности, вина по общему правилу учету не подлежит.
Следует отметить, что такое же мнение высказывал В.А. Хохлов1.
Данный подход основан на системном толковании гражданского
законодательства, на применении ст. 1250 ГК РФ с учетом общих положений Кодекса. При этом, с одной стороны, он учитывает интересы правообладателей, а с другой стороны, лишь на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, возлагает риск применения
мер ответственности за нарушение интеллектуальных прав, в том числе в ситуации, когда они не знают и не должны были знать о допускаемом нарушении.
Не ставя перед собой задачу проанализировать все способы защиты
интеллектуальных прав, полагаем возможным остановиться на мерах от-
1
См.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 235.
151
Глава III. Осуществление и защита исключительных прав
ветственности за нарушение исключительного права на использование
программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем.
При нарушении прав на все три вида результатов интеллектуальной
деятельности к лицу, неправомерно его использовавшему без заключения соглашения с правообладателем либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, может
быть предъявлено требование о возмещении убытков.
Возмещение убытков является общей, универсальной гражданско-правовой санкцией, применяемой за любые нарушения гражданских прав, кроме случаев, когда ее применение ограничено в законодательном порядке или соглашением сторон, когда такое соглашение
допускается (с учетом этого убытки могут быть взысканы не только
за нарушение исключительного права на использование программы
для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем (как об
этом напоминает ст. 1252 ГК РФ), но и за нарушение личных неимущественных прав автора на эти результаты интеллектуальной деятельности (имея в виду, что ст. 1251 Кодекса не устанавливает обратного,
приводя открытый перечень способов защиты прав)).
Состав убытков определяется в соответствии со ст. 15 ГК РФ, под
ними понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного
права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). По общему правилу ущерб взыскивается
в полном объеме (вместе с тем Кодексом ограничена ответственность
авторов по договорам, вопрос о чем будет рассмотрен далее).
В судебной практике требование о возмещении убытков, причиненных нарушением исключительного права, встречается крайне редко.
Так, в период действия ч. 4 ГК РФ выявлено лишь одно дело, в котором рассматривалось такое требование (правда, за нарушение патентных прав), – № А40-31676/07-133-213 Арбитражного суда г. Москвы
(и по нему в удовлетворении заявленных требований было отказано,
законность решения подтверждена в апелляционной и кассационной инстанциях). Незначительным было и число дел о возмещении
убытков за нарушение интеллектуальных прав до введения в действие ч. 4 ГК РФ.
152
§ 2. Защита интеллектуальных прав
Причина этого представляется в том, что, заявляя требование о возмещении убытков, автор (иной правообладатель) должен доказать не только сам факт нарушения его прав ответчиком, но и конкретный размер
понесенных убытков, и причинную связь между ними1.
Вместе с тем даже данные о точном объеме реализованной контрафактной продукции (а их практически невозможно получить) не могут
с точностью подтвердить убытки правообладателя – имея в виду разницу в стоимости легальной и контрафактной продукции, невозможно с достоверностью утверждать, что при отсутствии в продаже контрафактных экземпляров объем реализации законно произведенных
экземпляров вырос бы на соответствующую величину.
В случае, если нарушено исключительное право на использование
программы для ЭВМ или базы данных (и как на объект авторских,
и как на объект смежных прав), правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации.
Взыскание компенсации представляет собой особый вид гражданско-правовой ответственности (несомненно, не носящий публичный
характер, имея в виду ее взыскание в пользу потерпевшего от нарушения, а не в пользу государства), который, по сути, является упрощенным порядком возмещения правообладателем собственных имущественных потерь.
Компенсация введена в российское гражданское законодательство
об интеллектуальных правах в 1992 г. (в Законе о программах), в 1993 г.
она появилась как одна из мер защиты авторских и смежных прав в Законе об авторском праве. Очевидно, что основной целью ее появления
в российском праве явилась необходимость наибольшего обеспечения
защиты прав правообладателей в тех случаях, когда правообладатель
не имеет возможности точно определить размер ущерба.
В Кодексе возможность применения компенсации расширена возможностью ее применения не только за нарушение исключительно-
1
См.: Симкин Л.С. Программы для ЭВМ: Правовая охрана (правовые средства против компьютерного пиратства). С. 79–80; Он же. Новые меры обеспечения доказательств по делам о защите компьютерных программ // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. № 2. С. 21–29.
При этом не нужно доказывать, что объект, о защите прав на который обратился
истец, является результатом творческого труда (как, например, предлагает В.А. Хохлов
(см.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 236)), – пока не доказано иное, охраноспособность результата интеллектуальной деятельности предполагается.
153
Глава III. Осуществление и защита исключительных прав
го права на использование программы для ЭВМ и базы данных, но
и за осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав; за изготовление, распространение, сдачу в прокат, предоставление во временное безвозмездное
пользование, импорт, рекламу любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным
использование технических средств защиты авторских прав либо эти
технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав; за удаление или изменение без разрешения автора или
иного правообладателя информации об авторском праве; за воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до
всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена
информация об авторском праве; а также за нарушение исключительного права на базу данных как объект смежного права.
В литературе существует точка зрения, согласно которой правообладатель, выбирая данный способ защиты вместо требования о возмещении убытков, должен обосновать в ходе соответствующего судебного разбирательства сделанный им выбор (например, затруднительностью определения доходов нарушителей)1.
Вместе с тем представляется, как ныне действующий Кодекс, так
и ранее действовавший Закон об авторском праве исходили из альтернативного характера данной меры ответственности, применяемой
по выбору правообладателя. Кодекс указывает, что для возможности
взыскания компенсации правообладателю необходимо доказать лишь
нарушение его прав.
Правообладателю помимо выбора самой компенсации как альтернативного возмещению убытков способа защиты исключительного права принадлежит право выбора вида взыскиваемой компенсации.
1
См.: Симкин Л.С. Программы для ЭВМ: Правовая охрана (правовые средства про-
тив компьютерного пиратства). С. 80.
154
§ 2. Защита интеллектуальных прав
Таковых ст. 1301 ГК РФ определено три:
– в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда;
– в двукратном размере стоимости экземпляров произведения;
– в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
Каждый из этих трех видов компенсации является самостоятельным, и выбор между ними осуществляется правообладателем. Суд лишен по своему выбору возможности определить, какой из этих видов
применить в конкретном случае.
Наиболее часто встречаемым в судебной практике видом компенсации является требование о взыскании компенсации в размере от
10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда.
Есть мнение, согласно которому данный вид компенсации не свойственен российскому праву в частности и континентальному праву
в целом1 – он не был известен ни российскому дореволюционному
праву, ни праву советского периода и привнесен в российское законодательство из стран общего права.
Действительно, институт компенсации известен, например, праву
США, где он называется статутным возмещением ущерба. Статутное
возмещение ущерба, как и компенсация по российскому праву, взыскивается при доказанности факта нарушения, доказательства понесенных убытков при этом не представляются2.
Вместе с тем для российского права институт взыскания компенсации новым не является. Согласно п. 23 Положения об авторском праве (одобренного Государственным Советом и Государственной Думой
и Высочайше утвержденного 20 марта 1911 г. в качестве Закона об авторском праве)3 размер вознаграждения (а не ущерба, как обращает
внимание С.А. Беляцкин), причитавшегося автору или его правопреемникам за нарушение авторского права, устанавливался судом, по соображении всех обстоятельств дела, по справедливому усмотрению.
1
См., например: Старженецкий В.В. О природе компенсации за нарушение исклю-
чительных прав // Арбитражная практика. 2003 № 9.
2
См., например: Луцкер А.П. Указ. соч. С. 76–77.
3
См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 135–147.
155
Глава III. Осуществление и защита исключительных прав
С.А. Беляцкин отмечает, что при принятии данного положения высказывалась критика (весьма похожая на критику компенсации по современному праву) об отсутствии необходимости пересаживания на
российскую почву ненужного «иностранного цветка». Вместе с тем им
указывается, что свободное усмотрение судьи в деле оценки ущерба
составляет одну из главных ценностей этого закона, поскольку уничтожение порядка определения ущерба путем арифметических вычислений приведет к тому, что все те процессы, от которых ранее приходилось отказываться, несмотря на несомненность нарушения, ввиду
невозможности вычислить математически точно размер вреда, смогут
теперь предстать на суд, смогут получить законное разрешение1.
Весьма любопытно, что причины, приведшие к появлению в Законе 1911 г. института, схожего с современной компенсацией, и анализировавшиеся в 1912 г. С.А. Беляцкиным, по сути те же, что послужили причиной появления аналогичного института и в современном
законодательстве.
Компенсация как гражданско-правовая санкция должна быть соразмерна допущенному нарушению. При этом минимальные и максимальные пределы этой соразмерности установлены законодательством.
Сколь незначительно не было бы нарушение исключительного права,
суд лишен возможности взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с низшим пределом, установленным законом. В качестве аргумента для снижения суммы компенсации ниже низшего предела не могут использоваться положения ст. 333 ГК РФ, поскольку обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации
вместо возмещения убытков не является неустойкой – это самостоятельная мера гражданско-правовой ответственности. Статья 333 Кодекса не может быть применена и по аналогии, поскольку в силу п. 1
ст. 6 ГК РФ аналогия закона применяется в случае, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота.
В данном же случае существует специальное регулирование: при оценке соразмерности совершенного нарушения и ответственности за это
суду предоставлена возможность определения конкретной суммы компенсации в пределах, установленных законом2.
1
См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 128–129.
2
См., например, п. 14 Обзора № 122; п. 43.3 Постановления № 5/29.
156
§ 2. Защита интеллектуальных прав
В литературе высказывалось мнение, что при определении размера
компенсации следует принимать во внимание: характер нарушения, то
есть какие права нарушены, масштаб нарушения прав (например, число контрафактных экземпляров), вину нарушителя, убытки правообладателя, доход нарушителя и иные факты1. С.А. Беляцкин предлагал
также учитывать характер произведения, интерес к нему со стороны
публики, известность автора, доход от прежних произведений2.
В настоящее время в п. 43.3 Постановления № 5/29 сформулирована позиция ВС РФ и ВАС РФ о том, какие обстоятельства подлежат
учету при определении размера компенсации судом по своему усмотрению. Так, в частности, учитываются характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной
деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных
лицом нарушений исключительного права данного правообладателя,
вероятные убытки правообладателя3. При этом сумма должна быть определена исходя из принципов разумности и справедливости, а также
соразмерности компенсации последствиям нарушения. То есть фактически подлежат учету те обстоятельства, которые формируют у суда представление о том, какая сумма компенсации соразмерна допущенному нарушению прав, насколько пострадали интересы правообладателя. В этом выражается суть правовосстановительной функции
гражданской ответственности (а не карательной, свойственной публичной ответственности).
Компенсация в силу абзаца третьего п. 3 ст. 1252 ГК РФ может быть
взыскана за каждый случай неправомерного использования программы
для ЭВМ или базы данных либо за допущенное нарушение в целом.
Полагаем, что данное законоположение нуждается в совершенствовании.
Во-первых, не может быть объективно обосновано право правообладателя самостоятельного выбора при одних и тех же фактических
обстоятельствах, требовать ли ему сумму компенсации за каждый отдельно взятый случай или за все нарушение в целом. Так, если при-
1
См.: Защита авторских и смежных прав по законодательству России / Под ред.
И.В. Савельевой. М.: Экзамен, 2002. С. 117.
2
См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 131.
3
Именно вероятные, а не точно доказанные убытки, в чем и заключается разница
между институтом взыскания компенсации и институтом возмещения убытков. С.А. Беляцкин (там же) подлежащие учету убытки называл потенциальными.
157
Глава III. Осуществление и защита исключительных прав
менять закон буквально, при нарушении правомочия, например, на
воспроизведение путем создания пяти контрафактных экземпляров
правообладатель вправе потребовать компенсацию в целом за все выявленное нарушение (то есть от 10 тыс. до 5 млн руб.) или за каждый
случай (то есть, по сути, от 50 тыс. до 25 млн руб.), а при этом минимальный и максимальный размеры подлежащей взысканию компенсации будут разными.
Во-вторых, взыскание компенсации за каждый случай нарушения
исключительных прав в ряде ситуаций может дополнить правовосстановительную функцию компенсации, как меры гражданско-правовой
ответственности, не свойственной ей карательной функцией.
Так, по делу № А41-9079/08 Арбитражного суда г. Москвы индивидуальный предприниматель продал один контрафактный диск, на котором было записано 100 различных музыкальных композиций, права
на которые принадлежали разным правообладателям.
Обладатель прав на 30 из них обратился в суд с требованием о взыскании компенсации в минимальном размере, но за каждый случай неправомерного использования, следовательно, 300 тыс. руб. Суд, видя
явную несоразмерность суммы компенсации допущенному нарушению, снизил ее до 30 тыс. руб. ВАС РФ по данному делу с учетом подчеркнутой п. 43.3 Постановления № 5/29 невозможности взыскания
компенсации в размере ниже минимального (сколь бы несправедливым это не казалось суду) признал возможность пересмотра состоявшихся судебных актов1.
С учетом изложенного для недопущения использования мер гражданско-правовой ответственности не для целей устранения имущественных потерь правообладателя и восстановления его прав, а для
целей кары нарушителя (свойственной мерам публичной ответственности) полагаем целесообразным скорректировать абзац третий п. 3
ст. 1252 ГК РФ, изложив его следующим образом: «компенсация подлежит взысканию за допущенное неправомерное использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в целом».
Это позволит вернуть институту компенсации его исключительно правовосстановительную функцию. При этом суд, рассматривая
конкретное дело с учетом его конкретных обстоятельств, сохранит
1
Определение ВАС РФ от 22 апреля 2009 г. № 3192/09.
158
§ 2. Защита интеллектуальных прав
возможность учесть, какие действия были совершены нарушителем,
и исходя из этого определит, какая сумма компенсации является соразмерной.
Кроме применения мер защиты, в том числе мер ответственности,
законодатель также предусмотрел обязанность суда принять решение
об изъятии контрафактных материальных носителей, содержащих незаконное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных, из оборота и уничтожении их без какой бы то ни было компенсации. При этом
Кодексом, в отличие от Закона об авторском праве, не предусмотрена
возможность их передачи обладателю авторских или смежных прав по
его просьбе. Установление невозможности передачи контрафактных экземпляров правообладателю представляется верным, поскольку, с одной стороны, передача соответствующего имущества правообладателю
являлась бы его неосновательным обогащением (имея в виду, что имущественные потери от нарушения исключительного права восполняются требованием о возмещении убытков или о взыскании компенсации),
а кроме того, с другой стороны, она предполагает крайне спорную возможность дальнейшего вовлечения этих изъятых контрафактных экземпляров в гражданский оборот пусть и правообладателем.
Помимо контрафактных экземпляров по общему правилу по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав.
Две упомянутые гражданско-правовые санкции, с одной стороны,
имеют своей целью соответственно восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения1.
Кроме того, новеллой ГК РФ является возможность ликвидации
юридического лица, если оно неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности
и на средства индивидуализации, по требованию прокурора, а также
возможность прекращения по решению или приговору суда государственной регистрации деятельности в качестве индивидуального предпринимателя физического лица, совершившего такие нарушения.
1
См., например: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая:
Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. С. 384.
159
Глава III. Осуществление и защита исключительных прав
По проанализированным в настоящей главе вопросам могут быть
сформулированы следующие выводы.
1. Кодекс прямо предусматривает регулирование двух видов договоров, в рамках которых осуществляется распоряжение исключительным правом: договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора. Кроме того, распоряжение исключительным
правом допустимо и иными способами, путем заключения непоименованного в ст. 1233 ГК РФ договора.
2. Любое распоряжение таким правом осуществляется либо по модели договора об отчуждении права, либо по модели лицензионного
договора.
3. Договор, предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ, является особым видом лицензионного договора о предоставлении исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных.
В числе особенностей выявлены следующие:
– такой договор заключается не с любым третьим лицом, а лишь
с лицом, являющимся правомерным владельцем экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (с учетом этого априори невозможным
в силу природы возникающих отношений является заключение лицензиатом сублицензионного договора). При этом договор заключается пользователем напрямую с правообладателем (а не с лицом, от
которого произошло отчуждение пользователю экземпляра программы или базы);
– данный договор является договором присоединения. Соответственно на него распространяются положения ст. 428 ГК РФ. При этом
пользователь программы для ЭВМ или базы данных по общему правилу лишен возможности влиять на условия договора;
– указанный договор заключается в особой форме и особым способом – он заключается посредством совершения конклюдентных действий, начало использования программы или базы означает согласие
на заключение договора;
– условием такого лицензионного договора не может быть условие
о территории (если только не считать территорией пределы компьютера пользователя, на который устанавливается программа для ЭВМ
или база данных. Пользование программой или базой допускается на
той территории, на которой находится компьютер пользователя (в том
числе переносной));
160
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]