Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав
.pdf
§ 2. Основания возникновения правовой охраны
ее способность к модификации других программ, по характеру действий, необходимых для отнесения программы к вредоносной, его определение шире.
Как уже было указано выше, творчески созданные программы для
ЭВМ охраняются с момента создания. При этом в настоящее время
факт создания вредоносной программы является преступлением вне
зависимости от дальнейшего характера ее использования.
УК РФ для признания создания вредоносной программы уголовно
наказуемым деянием ввел два конструктивных признака: заведомость
действия программы и его несанкционированность. При этом под несанкционированностью понимается достижение результата без разрешения владельца ЭВМ или иного законного полномочия1, а под заведомостью – убеждение лица в определенном характере действия программы, сложившееся на основании известных ему объективных признаков.
Соответственно вредоносность определяется не в зависимости от назначения программы, а в зависимости от способа ее использования.
Вместе с тем, полагая оправданной криминализацию деяний по
созданию и использованию программ в зависимости от умысла правонарушителя, считаем не вполне обоснованным данное в законе определение вредоносности программы для ЭВМ. УК РФ говорит о наказуемости в том числе самого факта создания подобных программ,
что, по нашему мнению, исключает признак несанкционированности
действия программы, так как на момент создания программы нельзя
говорить о способе ее использования. Состав данного преступления
является формальным по конструкции объективной стороны, таким
образом, преступление является оконченным в момент создания программы для ЭВМ.
Вместе с тем не все программы, которые по характеру действия могут быть отнесены к вредоносным, то есть заведомо приводят к последствиям, указанным в ст. 273 УК РФ, создаются исключительно с противоправной целью. Так, например, вредоносные программы разрабатываются специально для проверки действия антивирусных программ
для ЭВМ, для проверки устойчивости к ним иных программ или в качестве эксперимента (первая вредоносная программа Ф. Коена была
создана именно с этой целью).
1
См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.И.
Рарога. 2-е изд. М.: Проспект, 2004. С. 472–473.
41
Глава I. Правовая охрана программ для ЭВМ, БД и топологий
Таким образом, представляется, что опасность преступления определяется целью лица, создающего вредоносную программу, наделить
ее свойствами, способными привести к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.
В связи с этим, по нашему мнению, представляется оправданным
связать криминализацию рассматриваемого преступления не с объективным признаком (характеристикой программы как заведомо приводящей к несанкционированным действиям), поскольку, как уже
отмечалось, одна и та же программа может быть использована как в противоправных, так и в социально полезных целях, а с субъективным
признаком (целью последующего несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации либо копирования информации,
нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети).
С учетом этого полагаем, что редакция диспозиции ст. 273 УК РФ
в части определения вредоносной программы должна быть уточнена
следующим образом: «создание программ для ЭВМ, заведомо приводящих к уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ или их сети, их использование либо распространение с целью несанкционированного приведения к указанным последствиям».
Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что по способу
и характеру своего создания вредоносные программы не отличаются
от иных программ для ЭВМ – они могут иметь творческий характер
создания и выражены в объективной форме. С учетом того, что законодательство об авторском праве не указывает в качестве признака охраноспособности произведения назначение программы, вредоносная
программа также теоретически должна охраняться авторским правом.
В российском праве отсутствует имеющаяся, например, в праве Великобритании возможность не признавать охраноспособными произведения, «не лояльные по отношению к основам правопорядка и нравственности»1.
Представляется, однако, что современное гражданское законодательство, в отличие от уголовного, позволяет разделить случаи создания вредоносных программ в зависимости от цели такого действия. Полагаем,
что ст. 10 ГК РФ, говорящая о том, что не допускаются действия граж-
1
Бентли Л., Шерман. Б. Указ. соч. С. 148.
42
§ 2. Основания возникновения правовой охраны
дан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением
причинить вред другому лицу, может быть истолкована таким образом,
что суд может отказать в защите авторского права на произведения, созданные исключительно с намерением причинить вред.
Таким образом, хотя авторское право на произведение возникает
с момента его творческого создания и воплощения в материальную
форму вне зависимости от назначения и достоинства произведения,
однако по признаку назначения произведения в защите авторского
права может быть отказано.
Иной подход сделал бы невозможным действие антивирусных программ, основным и единственным назначением которых является уничтожение либо модификация вредоносных программ, что противоречило бы исключительному праву автора вредоносной программы на ее
использование.
Следует отметить, что интеллектуальные права на программы для
ЭВМ и базы данных (как и на любые другие произведения), а также на
топологии интегральных микросхем возникают в силу самого факта
создания результата интеллектуальной деятельности. Возникновение
интеллектуальных прав не обусловлено выполнением автором соответствующего результата каких-либо формальностей.
При этом установлена возможность автора (иного правообладателя)
программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральной микросхемы (кроме содержащих государственную тайну) в течение срока
действия исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности зарегистрировать их по своему желанию
в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной
собственности (ст. 1262, 1452 ГК РФ).
Данная регистрация не имеет правоустанавливающего значения,
право на соответствующий результат интеллектуальной деятельности
возникает независимо от того, состоялась ли такая регистрация.
По общему правилу регистрация программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральной микросхемы как исключительно
добровольный акт имеет лишь доказательственное значение о факте
существования конкретного объекта на момент регистрации и о его
авторе1.
1
Исключением из этого лишь доказательственного значения регистрации является
п. 3 ст. 1457 ГК РФ, в соответствии с которым если регистрация состоялась ранее дня
43
Глава I. Правовая охрана программ для ЭВМ, БД и топологий
Сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ, Реестр баз данных или Реестр топологий интегральных микросхем, презюмируются достоверными.
Вместе с тем и при наличии действующей регистрации лицо, считающее себя правообладателем, может защищать свои интеллектуальные права от нарушения, в том числе лицом, за которым зарегистрирована программа для ЭВМ, база данных или топология интегральной
микросхемы, подтверждая свое авторство (или то, что оно является
правообладателем) иными доказательствами.
В судебной практике (см., например: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 июня 2003 г. № Ф091567/2003-ГК) содержится точка зрения о том, что акт регистрации как
акт, с действием которого связывается использование исключительного права, по существу является ненормативным правовым актом и,
как и любой иной ненормативный правовой акт, он может быть оспорен в соответствии со ст. 13 ГК РФ.
Подобный подход представляется спорным в связи с тем, что свидетельство, выдаваемое уполномоченным органом, не является правоустанавливающим документом: оно лишь одно из доказательств принадлежности прав на конкретный результат конкретному лицу. Кроме того, уполномоченный орган не является субъектом, нарушающим
права автора (иного правообладателя), выполняя лишь техническую
функцию по проверке наличия комплекта документов (без анализа их
достоверности) и внесению данных в соответствующий реестр.
Представляется, надлежащий автор (иной правообладатель), обнаружив, что результат, на который ему принадлежат интеллектуальные права, зарегистрирован за иным лицом, вправе предъявить этому
лицу требование о признании права, поскольку такое лицо нарушает
интересы правообладателя.
В случае, если такое требование будет удовлетворено, уполномоченный орган на основании соответствующего судебного решения будет обязан внести изменения в регистрационные данные.
Применительно к работе компьютера и функционированию на нем
программ для ЭВМ в литературе широко обсуждается вопрос о том,
являются ли охраноспособными результаты, «созданные компьюте-
первого использования топологии, со дня регистрации исчисляется срок действия исключительного права на эту топологию.
44
§ 2. Основания возникновения правовой охраны
ром» в автоматическом режиме, и если да – кто является их правообладателем.
Так, В.А. Дозорцев утверждает, что так как результат интеллектуальной деятельности, чтобы охраняться авторским правом, должен
быть творчески созданным, результаты, полученные как итог функционирования технических средств, неохраноспособны. Автором такого
результата не можгут быть признаны ни бездушная машина, неспособная к творчеству, ни ее создатель, ни автор программы, на основании
которой получен результат, ни оператор технического средства. Такой
результат вообще не может быть признан охраноспособным. При этом
В.А. Дозорцев признает, что техническое средство может быть инструментом для творчества человека1.
В.А. Хохлов также считает, что объекты искусства, создаваемые
компьютерами, по определению не могут иметь авторских прав2.
В отличие от них, например, В.В. Черячукин3 полагает возможным
появление охраноспособных произведений, созданных компьютером.
Таким образом, и В.А. Дозорцев, и В.А. Хохлов, и В.В. Черячукин
исходят из того, что компьютером может быть создан какой-либо результат, но расходятся лишь в вопросе о том, является ли он охраноспособным.
Вместе с тем сама возможность самостоятельного создания компьютером какого-либо результата вызывает сомнения.
Удачным полагаем подход, выработанный по данному вопросу судебной практикой в Великобритании, который заключается в том, что
компьютер – это не более чем средство, с помощью которого человек
достигает определенного результата. Предположение о том, что чтото может быть создано компьютером самостоятельно, настолько же
нереалистично, как предположение о том, что если какая-либо работа написана ручкой, эта ручка является автором работы, а не человек,
который ею управляет4.
Компьютер или функционирующая в нем программа не имеет возможности самостоятельного создания каких-либо результатов. За маши-
1
См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 40.
2
См.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 89.
3
См., например: Черячукин В.В. Право интеллектуальной собственности на программы для ЭВМ и базы данных в Российской Федерации и зарубежных государствах:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 10, 14–15.
4
См., например: Computer Law. Р. 196–197.
45
Глава I. Правовая охрана программ для ЭВМ, БД и топологий
ной всегда сидит человек, который своим творческим трудом с использованием компьютера получает соответствующие результаты. Машина
при этом выступает лишь средством, а не автором создания.
Аналогичным представляется не только пример с ручкой, но и ситуация, в рамках которой создаются такие традиционные объекты авторского права, как фотографии. Фотографируемый объект существует, как правило, независимо от автора. Фотоаппарат же – механизм,
«создающий» произведения искусства. Вместе с тем именно из-за того, что этим механизмом управляет человек, что именно он определяет что, как, когда снимать, за фотографическими произведениями
признается творческий характер их создания.
В связи с этим полагаем, что автором «созданного компьютером» результата всегда будет физическое лицо, а не устройство, им использованное.
Нужно отметить, что с учетом указанной судебной практики, сложившейся в Великобритании при применении положений Закона об
авторском праве 1956 г., в Законе 1988 г. охраноспособность результатов, «созданных, сгенерированных компьютером», прямо предусмотрена.
В отношении же того, какое конкретно физическое лицо может
быть признано автором сгенерированного компьютером результата,
полагаем, следует исходить из того, в результате чьих действий компьютер совершил операции, приведшие к возникновению определенного результата, кто заложил в соответствующую программу необходимые параметры (или, как отмечают Ф. де Висшер и Б. Мишо, кто
руководил действиями компьютера1).
Таким образом, если результат был создан компьютером и функционирующей в нем программой исходя из параметров, заложенных
автором программы, именно автор программы должен быть признан
автором такого результата. Если же параметры введены пользователем, то таковым должен быть признан он как лицо, совершившее
необходимые действия, приведшие к созданию соответствующего
результата2.
1
De Visscher F., Michaux B. Précis du droit d’auteur et des droits voisins. Bruxelles;
Bruylant, 2000. Р. 7.
2
Нужно отметить, что в указанном выше деле, анализировавшемся судом Великобритании, автор программы и ее пользователь совпадали в одном лице, поэтому данный вопрос не возник.
46
§ 3. Срок правовой охраны
§ 3. Срок правовой охраны
Законом об авторском праве вплоть до внесения в него изменений Законом № 72-ФЗ был установлен общий срок действия исключительного права на произведение – в течение жизни автора и 50 лет
с 1 января следующего года после его смерти. При этом устанавливались специальные случаи исчисления сроков. Так, в случае, если произведение было опубликовано анонимно или под псевдонимом и автор его не стал известен, то срок в 50 лет начинал течь с 1 января года
следующего после года правомерного опубликования произведения.
Исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действовало 50 лет после смерти последнего из соавторов.
Данные положения полностью соответствовали ст. 7 Бернской конвенции, однако в конце XX века во многих государствах законодатели
пришли к выводу о необходимости более длительной охраны авторского права – 70 лет1. Такой срок установлен, например, в Директиве Европейского Союза 1993 г., посвященной вопросам авторского права2, в Законе США об удлинении срока действия авторского права 1998 г.
Более продолжительный срок охраны авторских прав в Российской
Федерации установлен с 28 июля 2004 г., когда вступили в действие изменения в Закон об авторском праве, также установившие 70-летний
срок охраны объектов авторского права.
Вместе с тем следует иметь в виду, что соответствующее изменение
в Закон о программах внесено не было. Соответственно общий режим,
существовавший ранее для программ для ЭВМ как для иных объектов авторского права, с 28 июля 2004 г. стал специальным. В отличие
от иных произведений, на которые распространялась общая норма
о 70-летнем сроке охраны, на программы для ЭВМ и базы данных распространялся специальный режим – 50-летней охраны.
1
Как отмечают, в частности, С.А. Беляцкин (см.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 12–13),
А.П. Луцкер (см.: Луцкер А.П. Указ. соч. С. 85), законодательное решение о продолжительности срока действия исключительного права после смерти автора зависит от понимания законодателем вопроса о том, сколько поколений потомков автора имеют с
ним тесную связь, являются его близкими людьми. Так, срок охраны в 25 лет предполагает возможность детей автора пользоваться результатами его творческого труда, 50
лет – внуков, 70 лет – правнуков.
2
Directive (CE) n° 93/98 du 29 octobre 1993. Art. 1 // Code de la propriété intellectuelle.
Paris; Dalloz, 2004. Р. 696–701.
47
Глава I. Правовая охрана программ для ЭВМ, БД и топологий
Единый 70-летний срок охраны всех видов произведений был установлен лишь с 1 января 2008 г., когда вступила в действие ч. 4 ГК
РФ и ее ст. 1281.
Статьей 1457 Кодекса, как и ранее ст. 10 Закона о топологиях в отношении топологий интегральных микросхем, установлен меньший
срок действия исключительного права – 10 лет.
При этом такой срок исчисляется не с даты создания топологии интегральной микросхемы (когда исключительное право возникает), а с более ранней из двух дат – со дня первого использования интегральной
микросхемы (то есть с наиболее ранней документированной даты введения в гражданский оборот в Российской Федерации или любом иностранном государстве этой топологии, или интегральной микросхемы,
в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя
такую интегральную микросхему) или со дня ее регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (если такая регистрация осуществлялась). В случае самостоятельной разработки идентичной топологии исключительные права на обе
топологии прекращаются одновременно – по истечении 10 лет со дня
возникновения исключительного права на первую из них.
Следует также отметить, что срок, установленный российским законодательством, полностью соответствует требованиям, предъявляемым не вступившим в силу Вашингтонским соглашением об охране топологий интегральных микросхем, в котором ставится условие об обеспечении в государстве охраны данных объектов не менее
восьми лет1.
По истечении срока действия исключительного права соответствующий результат интеллектуальной деятельности переходит в общественное достояние.
При этом в отличие от исключительного права на программу для
ЭВМ, базу данных, топологию интегральных микросхем личные неимущественные прав автора существуют лишь при жизни автора, но
их охрана после смерти автора сроком не ограничена.
По проанализированным в настоящей главе вопросам могут быть
сформулированы следующие выводы.
1
Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits. Washington. 26.05.1989.
Art. 8.
48
§ 3. Срок правовой охраны
1. Программы для ЭВМ в настоящее время охраняются как литературные произведения, на базы данных как объекты авторского права
распространяется режим охраны составных произведений. При этом
авторское право на базу данных распространяется на подбор и организацию соответствующих данных, но не на сами данные. Элементы,
составляющие содержание базы данных, могут быть самостоятельным
объектом авторско-правовой охраны.
2. С 1 января 2008 г. для баз данных установлен еще один вид охраны – охрана смежным правом содержания базы данных.
При этом охрана авторским правом и смежным правом баз данных
предоставляется исходя из разных критериев охраноспособности; предусмотрены разные правомочия, входящие в состав исключительного права на использование базы данных как объекта авторских и как
объекта смежных прав, от разных нарушений установлена защита; авторские права и смежные права на базу данных могут принадлежать
разным правообладателям; и авторско-правовая охрана базы данных,
и охрана смежным правом могут быть установлены на одну и ту же базу данных, но каждая из них носит самостоятельный характер по сравнению с авторско-правовой охраной содержания базы данных.
3. Не все элементы программы для ЭВМ являются охраноспособными. Так, алгоритм как идея, лежащая в основе функционирования программы, лишен прямой правовой охраны. Название программы для ЭВМ (или базы данных) может пользоваться самостоятельной правовой охраной лишь в том случае, если оно как таковое само
по себе является результатом творческого труда автора. Иные названия – обычные – в отрыве от программы для ЭВМ или базы данных
в целом не являются объектом авторского права, но могут регистрироваться в качестве товарных знаков или охраняться средствами защиты от недобросовестной конкуренции.
Среди остальных элементов программы для ЭВМ охраноспособными являются нелитеральные компоненты программ (например, интерфейс) и литеральные (исходный текст (находящийся в форме, понятной программисту) и объектный код (находящийся в форме, понятной ЭВМ)).
4. Охрана результатов интеллектуальной деятельности, находящихся в форме, не понятной человеку, не является новой для авторского
права: со времен валиков для механического фортепиано признава-
49
Глава I. Правовая охрана программ для ЭВМ, БД и топологий
лось, что произведения, считываемые только механизмами, могут охраняться авторским правом.
5. С 1992 г. в российском законодательстве предусматривается охрана такого результата интеллектуальной деятельности, как топология интегральной микросхемы. При этом до принятия специального
закона – Закона о топологиях топологии могли охраняться на общих
основаниях – как объекты авторского права, поскольку могли соответствовать критериям охраноспособности произведения (как и программы для ЭВМ, и базы данных).
6. В различных странах мира для топологий интегральных микросхем установлена разная охрана – как объектов авторского или патентного права, либо права особого рода, либо охрана средствами законодательства о защите от недобросовестной конкуренции.
В Российской Федерации до 2008 г. была установлена авторско-правовая охрана топологий интегральных микросхем – по модели программ для ЭВМ и баз данных к ним применялся общий Закон об авторском праве и специальный.
Вместе с тем с точки зрения критериев охраноспособности топологии интегральных микросхем не выбиваются из объектов авторского права, а некоторые особенности правового регулирования (о порядке исчисления срока охраны, об охране лишь права авторства из
числа личных неимущественных прав, о возможности добровольной
государственной регистрации топологии интегральной микросхемы
и о том, что использованием топологии, в отличие от использования
произведений, признаются лишь действия, направленные на извлечение прибыли) могли быть установлены, как для программ для ЭВМ
и баз данных в самой гл. 70 ГК РФ.
Бóльшая же (и основная) часть правового регулирования совпадает (критерии охраноспособности, отсутствие охраны идей, способов,
систем, технологий или закодированной информации, возникновение
права в силу факта создания топологии, положения об авторах и соавторах топологии и о праве авторства, общий подход к пониманию
исключительного права на топологию (кроме разрешения некоммерческого использования), о договорах, о служебных и созданных при
выполнении работ по договору и по заказу топологиях).
7. Из ГК РФ следуют два критерия охраноспособности программ
для ЭВМ и баз данных (как объектов авторского права): они должны
50
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]