Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав
.pdf
§ 2. Основания возникновения правовой охраны
В литературе советского периода и современной российской литературе также говорится о необходимости творческой деятельности автора для признания созданного им произведения охраноспособным.
Так, В.И. Серебровский отмечал, что творчество – это сознательный
и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей
целью достижение определенного результата1. О.С. Иоффе определял
творчество как интеллектуальную деятельность, завершающуюся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия,
образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности2.
По мнению Э.П. Гаврилова, творчество – это деятельность человека, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью. Через новизну, оригинальность, неповторимость и уникальность раскрывают понятие
творчества В.А. Хохлов и С.А. Судариков, при этом, с точки зрения
В.А. Хохлова, итог творческого труда должен быть связан с индивидуальностью автора
3
.
В.А. Дозорцев полагал, что произведение должно нести след личности автора, быть результатом личного, индивидуального, уникального творческого труда4.
И.В. Савельевой справедливо отмечается, что для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак результата, хотя, очевидно, нужно исходить из того, что только творческая деятельность может привести к творческому результату5.
Возможность охраны авторским правом лишь творчески созданных
произведений присуща не только российскому праву, этот критерий
охраноспособности – общий для отнесения произведения к объектам
авторско-правовой охраны6.
1
См.: Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 32.
2
См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. В 3 т. Т. 3. Л., 1965. С. 5.
3
См.: Хохлов В.А. Указ. соч. С. 44; Судариков С.А. Указ. соч. С. 108.
4
См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 145–146, 280–286.
5
См.: Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художествен-
ного творчества. М., 1984. С. 83.
6
См., например: Бернская конвенция. Ст. 2; Code de la propriété intellectuelle de la
République Française. Art. 112-1; Гражданский кодекс Республики Казахстан. Ст. 971;
Гражданский кодекс Республики Беларусь. Ст. 992.
31
Глава I. Правовая охрана программ для ЭВМ, БД и топологий
Вместе с тем, как и в России, в иностранных правопорядках не дается
четкого определения того, какое произведение можно считать творчески созданным. С точки зрения французского права творческими являются произведения, если в них видны личность, дух автора, если оно
является плодом человеческого ума1. Американец А.П. Луцкер утверждает, что произведение должно быть оригинальным (то есть не скопированным) и креативным (то есть в произведении должно быть по
меньшей мере небольшое присутствие мысли)2. Англичане Л. Бентли
и Б. Шерман исходят из того, что произведение должно быть оригинальным (при этом под оригинальностью не понимается обязательно
что-то новаторское, уникальное; должна быть некая, в каждом конкретном случае своя, мера труда, умения или усилия автора)3. К. Миллард также указывает на то, что произведение не должно быть скопировано и быть результатом собственных усилий автора с учетом его
знаний, умственной работы, суждений4. Бельгиец А. Беренбум обращает внимание на то, что произведение должно быть результатом индивидуального труда5.
Представляется интересной позиция французского ученого Ле Станка, который, анализируя развитие авторского права в эпоху высоких
технологий, предложил считать произведение творческим в случае,
если оно создано в результате «индивидуализированного интеллектуального усилия»6.
С практической точки зрения полагаем возможным считать, что
произведение носит творческий характер, если оно не скопировано
с ранее имевшегося произведения, а создано интеллектом, разумом
автора. При этом, учитывая имеющуюся в российском законодательстве презумпцию творческого характера произведения, лицо, оспаривающее авторское право автора, должно будет доказать, что произведение создано разумом другого лица или же что при создании данного
1
Les grands arrêts de la propriété intellectuelle. Sous la direction de Michel Vivant. Paris,
Dalloz, 2004. Р. 119; Cornu G. Ор. cit. Р. 699–701.
2
См.: Луцкер А.П. Указ. соч. С. 22.
3
См.: Бентли Л., Шерман. Б. Указ. соч. С. 152–153.
4
Computer Law. Р. 193.
5
Berenboom A. Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins. Bruxelles; Larcier, 2005.
Р. 270.
6
Le Stanc. C. La protection des programmes d’ordinateurs par le droit d’auteur dans les
pays d’Europe continentale. Dossiers Brevets 1979. IV.
32
§ 2. Основания возникновения правовой охраны
произведения использовалось иное произведение, созданное разумом
другого лица, причем при создании более позднего произведения творческий вклад автора, приложенные им усилия по его созданию не позволяют считать его самостоятельным.
Требование о творческом характере произведения было одним из
аргументов сторонников той точки зрения, что программы для ЭВМ
не могут охраняться авторским правом1. Согласно высказывавшейся
позиции, творческий характер произведения означает его принадлежность к сфере искусства, к сфере прекрасного. При этом большинство
программ для ЭВМ этому условию не соответствуют, что может привести к размыванию самого критерия творчества автора. Вместе с тем
многие произведения, традиционно охраняющиеся авторским правом,
например такие как учебники по химии, физике, геометрии, к сфере
прекрасного имеют весьма отдаленное отношение. Так, Д. Липцик
утверждает, и с ней можно согласиться, что большинство произведений, являясь результатом творческого труда автора, имеют утилитарную функцию, к таким можно отнести, в частности, модели, чертежи,
произведения архитектуры.
При этом, что касается топологий интегральных микросхем, то творческий характер их создания аналогичным образом нельзя отрицать
лишь в связи с тем, что они в первую очередь имеют прикладную функцию. Законодатель в ст. 1448 ГК РФ, указывая на то, что правовая охрана распространяется только на оригинальные топологии, раскрывает этот признак через традиционное для авторского права указание
на необходимость творческого характера их создания.
В ряде работ, посвященных вопросам авторского права и охраноспособности произведений, обсуждается вопрос о выделении такого критерия охраноспособности, как новизна (в качестве самостоятельного критерия или как части критерия творческого характера произведения).
По мнению М.В. Гордона, для элемента творчества характерным
является прежде всего то, что произведение отличается существенной
новизной, говорящей о самостоятельной работе автора. При этом новизна в произведении является понятием относительным. В области
науки и литературы значительная часть произведений основывается
на трудах предшественников автора в данной области. Возможны вся-
1
См., например: Липцик Д. Указ. соч. С. 93–96; Les grands arrêts de la propriété
intellectuelle. 2004. Р. 121–123.
33
Глава I. Правовая охрана программ для ЭВМ, БД и топологий
кого рода литературные и научные влияния, возможны переработки
ранее созданных произведений для создания нового. Во всех этих случаях элемент новизны не будет налицо в полной мере1.
Вместе с тем нельзя требовать, чтобы содержание литературного произведения было абсолютно новым. Это невозможно, так как
на каждого писателя, на каждого автора оказывают большое влияние
среда, в которой он живет, и сочинения предшественников по той же
теме. Если автор усвоит чужие мысли, то есть, передавая их, сообщит
им иную форму, носящую отпечаток его творческой деятельности, его
индивидуальности, то этого будет достаточно, чтобы это произведение считалось новым2.
Абсолютная новизна произведения недостижима, и поэтому в литературе предлагается понятие существенной новизны, под которой понимается проявление творческой самостоятельности автора, использование существенного количества новых элементов в произведении.
В.Я. Ионас, анализируя вопрос о новизне произведения, пришел
к выводу о том, что признак новизны и признак творческой самостоятельности произведения составляют два независимых друг от друга
признака, причем «творчески самостоятельное произведение всегда
ново», но возможны «новые произведения без творческой самостоятельности»
3
.
Эта точка зрения поддерживается лишь небольшим числом авторов, большинство же отрицает необходимость выделения такого признака произведения, как его новизна4.
Нам представляется, что признак новизны как самостоятельный
критерий охраны произведения является излишним, поскольку он
полностью поглощается признаком творчества. Вместе с тем следует
иметь в виду, что новизна хотя и может свидетельствовать о творческом характере произведения, но не является обязательной. Произведение, созданное на основе уже имеющегося, может быть по характеру своего создания творческим. Так, Р. Дюма в качестве примера
творческих, но не новых c точки зрения сюжета произведений приводит три практически одновременно вышедших на экраны во Фран-
1
См.: Гордон М.В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63.
2
См., например: Панкевич А.В. Указ. соч. С. 156–159.
3
См.: Ионас В.Я. Указ. соч. С. 17–23.
4
См., например: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 110–111.
34
§ 2. Основания возникновения правовой охраны
ции фильма на сюжет новеллы «Кармен» Проспера Мериме, которые
безусловно являются оригинальными, но их сюжет полностью воспроизводит сюжет первоначального произведения1. В качестве яркого примера можно взять и фильм База Лурманна «Ромео и Джульетта» (1996 г.), который перенес образы персонажей и текст пьесы Шекспира в конец XX века.
При этом следует отметить, что хотя Кодекс (как и ранее Закон
об авторском праве) указывает на наличие лишь двух признаков охраноспособного произведения – его творческого характера (не раскрывая, что же свидетельствует о творческом характере произведения)
и выраженности в объективной форме, в судебной практике можно
встретить различное толкование данной нормы. Так, в ряде судебных актов критерий творческого характера произведения распадается
на три составляющие: новизну, оригинальность и уникальность (см.,
например, постановления Федерального арбитражного суда СевероЗападного округа от 27 декабря 1999 г. № А13-3428/99-18, от 10 декабря 2001 г. № А56-16934/01). Вместе с тем следует иметь в виду, что законодатель не конкретизировал, каким образом определяется творческий характер произведения, поэтому подобный подход, отраженный
в судебной практике, представляется сомнительным2.
Кроме того, такие произведения, которые традиционно могут быть
объектом авторско-правовой охраны, как, например, фотографии,
в принципе вряд ли можно признать новыми (поскольку они – переложение объективной действительности, а творческий характер их
создания выражается в том, что автор увидел какой-либо интересный
момент, ракурс) или уникальными (имея возможность запечатления
этой же части объективной действительности иным лицом самостоятельно, исходя из своего видения).
В отношении топологий интегральных микросхем законодатель для
определения круга охраноспособных топологий ввел помимо критерия
творческого характера ее создания дополнительный критерий – относительной новизны. Топология, для того чтобы стать охраноспособ-
1
См.: Дюма Р. Литературная и художественная собственность: Авторское право
Франции: Пер. с фр. М.: Междунар. отношения. 1989. С. 24–25.
2
Очевидно, именно из-за такой судебной практики ВС РФ и ВАС РФ в п. 28 Постановления № 5/29 высказали позицию о том, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может
свидетельствовать о том, что такой результат создан нетворческим трудом.
35
Глава I. Правовая охрана программ для ЭВМ, БД и топологий
ной, должна быть неизвестна автору и (или) специалистам в области
разработки топологий интегральных микросхем на дату ее создания.
Топологии интегральной микросхемы, состоящей из элементов, которые известны указанным специалистам на дату ее создания, предоставляется правовая охрана, если совокупность таких элементов в целом отвечает требованию оригинальности (то есть является творчески созданной).
При этом охраноспособность топологии не зависит от наличия иных
аналогичных топологий, созданных ранее и уже охраняющихся авторским правом. Топологии интегральных микросхем в силу своей природы могут быть созданы одинаковыми двумя независимыми разработчиками. В данном случае получают охрану обе топологии, но срок их
охраны исчисляется с момента начала возникновения исключительного права на первую (п. 3 ст. 1454, п. 3 ст. 1457 ГК РФ).
В отличие от топологий интегральных микросхем, в отношении
которых законом признается возможность создания двух идентичных
или похожих результатов интеллектуальной деятельности самостоятельно, при этом оба результата пользуются самостоятельной правовой
охраной и используются самостоятельно, в отношении объектов авторского права правило о равной охране двух самостоятельно созданных творческим трудом одинаковых произведений отсутствует в гл. 70
ГК РФ об авторском праве, как отсутствовало оно и ранее в Законе об
авторском праве и Законе о программах (очевидно в виду презумпции
невозможности такого создания).
При этом В.А. Дозорцев прямо утверждает, что повторное создание такого же произведения, независимо от первоначального автора,
невозможно; «из векового опыта человечества известно, что творческие результаты не могут быть созданы аналогичными по форме независимо от первого их творца, они всегда уникальны и отличаются
друг от друга»1.
Полагаем, мнение о невозможности самостоятельного создания
двух идентичных произведений в полной мере применимо лишь к литературным произведениям (статистически недостоверна возможность
повторного самостоятельного написания «Войны и мира», «Преступления и наказания» и т.п.).
1
Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 13, 114. Из этого же исходит В.А. Хохлов (см.: Хохлов В.А.
Указ. соч. С. 51).
36
§ 2. Основания возникновения правовой охраны
Вместе с тем, представляется, не только топологии интегральных
микросхем можно самостоятельно изготовить одинаковым образом.
Иные объекты – такие как программы для ЭВМ, базы данных, архитектурные проекты, произведения дизайна, карты и особенно фотографии – также не являются бесспорно уникальными.
Так, например, в п. 1 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (утвержден Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 1221, далее – Обзор
№ 122), приводится ситуация с двумя самостоятельно созданными,
но, безусловно, очень похожими картами – ведь они созданы на основе одной и той же исходной информации. Каждая из них может
быть охраноспособной как результат самостоятельного, независимого труда разума конкретного лица. Пока не доказано, что одно произведение основано на другом, более раннем, нельзя считать, что
имеет место плагиат.
Полагаем, следует признать, что ввиду отсутствия особого регулирования вопросов создания идентичных или похожих (но творчески
самостоятельных) произведений оба из них в случае доказанности самостоятельного творческого их создания охраняются самостоятельно
на общих основаниях2.
Произведение становится объектом авторского права лишь при условии его выражения в объективной форме.
Пока мысли и образы автора не проявились вовне, а существуют
лишь как творческий замысел автора, они не могут быть восприняты другими людьми и не существует необходимости в их защите с помощью норм авторского права. Пока произведение не выражено вовне, оно представляет собой лишь проект, идею, но не объект авторского права3.
Произведение должно быть отделено от личности автора и обрести самостоятельное существование, превратиться в благо, доступное
другим лицам4.
1
Вестник ВАС РФ. 2008. № 2.
2
И здесь никак нельзя поддержать В.А. Хохлова, утверждающего, что при наличии двух сходных произведений охране подлежит только созданное первым (см.: Хох-
лов В.А. Указ. соч. С. 51).
3
Cornu G. Op. Cit. P. 701.
4
См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 51; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 159.
37
Глава I. Правовая охрана программ для ЭВМ, БД и топологий
Завершенность работы не является критерием охраноспособности
произведения. Авторским правом охраняются как законченные произведения, так и незавершенные, например эскизы, наброски, планы
и другие промежуточные результаты.
По мнению С.А. Сударикова, выражение произведения в устной
форме не может быть признано достаточным для того, чтобы произведение считалось созданным и охраноспособным, поскольку такое
произведение существует только ограниченный промежуток времени,
по истечении которого произведение перестает объективно существовать1. В отдельных государствах, например в США и Великобритании,
с учетом этого обстоятельства законом прямо предусмотрено, что выражения произведения в устной форме недостаточно, чтобы признать
возникшим на него авторское право2. Вместе с тем, представляется, современное российское законодательство исходит из иного. Если произведение выражено в какой-либо объективной форме (при этом закон
не требует обеспечения стабильности этого выражения), с момента такого выражения произведение начинает свое существование.
Авторское право распространяется на программы для ЭВМ и базы
данных, выраженные в объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Форма фиксации, как и в отношении иных произведений, роли не играет:
программы и базы данных подлежат охране как в случае их выражения
в электронном виде, так и при распечатке их на бумажном носителе
(при этом право собственности на материальный носитель не соединено с авторским правом на программу для ЭВМ или базу данных).
В отношении топологий интегральных микросхем также не устанавливается никаких требований к их носителю. В этом качестве могут выступать кристалл микросхемы, кремниевая пластина, бумажные
чертежи, их фотографии, носители, на которых чертежи зафиксированы в цифровой форме3.
Воспроизводимость произведения тесно связана с его объективной
формой. В науке авторского права традиционно существовали две концепции. Часть ученых считали, что воспроизводимость – это самостоятельный признак (в предшествующем законодательстве требование о воспро-
1
См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 106.
2
См., например: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 149; Луцкер А.П. Указ. соч.
С. 20–21.
3
См.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М.:
Норма, 2000. С. 319.
38
§ 2. Основания возникновения правовой охраны
изводимости произведения было включено в закон1). Другие же включали этот признак в признак объективной формы произведения. В настоящее время Кодекс (как и ранее Закон об авторском праве) не выделяет
воспроизводимость в отдельный, самостоятельный признак.
По мнению большинства ученых, объективная форма произведения и его воспроизводимость составляют единый признак охраноспособного произведения2. О воспроизводимости нет необходимости говорить отдельно, так как наличие у произведения объективной формы свидетельствует о возможности его воспроизведения.
Другие ученые считают воспроизводимость самостоятельным признаком произведения, утверждая, что закон охраняет только такие произведения, объективная форма которых обеспечивает возможность
их воспроизведения. Они признают, что произнесенные речи, исполненные музыкальные произведения существуют в объективной форме
(в другом случае они бы не могли восприниматься другими людьми).
Но такая форма является крайне неустойчивой, может быть искажена или утрачена. Слушатель, как правило, не в состоянии во всех деталях воспроизвести услышанное.
В отношении таких объектов авторского права, как программы для
ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем, нет необходимости в данной дискуссии. Любые подобные произведения могут быть воспроизведены в форме, идентичной оригиналу (подробнее
о способах воспроизведения см. далее).
В науке высказывалось мнение, что защите со стороны авторского
права должны подлежать лишь общественно полезные произведения3.
Однако ни прежнее, ни ныне действующее законодательство такого
требования не содержит. Более того, в законе подчеркивается, что авторское право распространяется на произведения науки, литературы
и искусства независимо от достоинств и назначения произведения.
Непредъявление каких-либо требований к достоинству произведения свидетельствует и об отсутствии таковых в отношении полезности. Защита авторских прав осуществляется независимо от общественной полезности произведения.
1
Основы Гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Ст. 134.
2
См.: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 80–81.
3
См., например: Кабатов В.А. Советское авторское право на произведения изобра-
зительного искусства: Автореф. канд. дис. М., 1954. С. 7.
39
Глава I. Правовая охрана программ для ЭВМ, БД и топологий
Вопрос о данных качествах произведения решается на этапе использования произведения, когда оценивается целесообразность издания,
публичного показа или иного использования произведения, определяется объем тиража и размер авторского гонорара и др. При этом остается неизменной охрана данного произведения авторским правом.
Так, по мнению Д. Липцик, «ценность – это вопрос вкуса, и оценку
дают публика и критики, но не право»1.
И в этом российское законодательство и континентальное право
в целом отличаются от стран общего права. Так, судебная практика
Великобритании выработала позицию о том, что охраноспособными
являются лишь те литературные произведения, которые «призваны
содержать обращенное к читателю наставление либо полезные сведения» (в которых можно было бы выделить связное высказывание) или
же «доставлять ему удовольствие посредством словесной образности».
При этом «вздор и галиматья» неохраноспособны2.
Как нам представляется, вопрос об отсутствии таких критериев охраноспособного произведения, как его достоинство и назначение, возникает при обращении к таким специфическим программам для ЭВМ,
как вредоносные программы (в том числе так называемые вирусы).
Законодательное определение вредоносной программы дается только в уголовном праве – в ч. 1 ст. 273 Уголовного кодекса Российской
Федерации3 (далее – УК РФ): под вредоносной программой понимается программа для ЭВМ, заведомо приводящая к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию
информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.
Действие первой подобной программы было продемонстрировано
10 ноября 1983 г. студентом Университета Южной Калифорнии Фредом Коеном. При этом сам автор определил свою разработку как «программу, которая может заразить другие программы, модифицируя их
таким образом, чтобы включить в них версию самой себя»4.
Сравнивая два приведенных выше определения, можно увидеть,
что хотя из возможных действий программы Ф. Коен упомянул лишь
1
Липцик Д. Указ. соч. С. 59.
2
См., например: Бентли Л, Шерман Б. Указ. соч. С. 106–107.
3
Российская газета. 1996. 18 июня. № 113; 1996. 19 июня. № 114; 1996. 20 июня
№ 115; 1996. 25 июня. № 118.
4
http://lenta.ru/internet/2003/11/11/virus/
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]