Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав
.pdf
§ 1. Передача и предоставление исключительных прав
Позиция же, сформулированная судом апелляционной инстанции,
лишает заказчика по договору авторского заказа основной экономической цели заключения такого договора, приводя к выводу о том, что
его предметом является лишь создание произведения (своего рода «облагодетельствование» автора), права на которое сохраняются за автором (и лишь после его создания на основании уже иного договора за
иное вознаграждение могут быть переданы заказчику)1.
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа по этому же делу высказал свою позицию по данному вопросу, указав, что
ст. 33 Закона об авторском праве вводит особый вид договоров – договоры авторского заказа, на которые положения п. 5 ст. 31 Закона
не распространяются.
Таким образом, суд допустил возможность заключения договоров,
предметом которых являются права на использование созданных в будущем произведений, но только в том случае, если соответствующий
договор по своей правовой природе является договором авторского
заказа (а именно таковым являлся анализировавшийся в деле договор), вернув при этом смысл для заказчика заключать указанные договоры.
Президиум ВАС РФ в Постановлении от 27 июня 2006 г. № 2039/06
также высказал точку зрения о том, что норма п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве на договоры авторского заказа, в отличие от иных авторских договоров, не распространяется, поскольку для таких договоров ст. 33 этого Закона установлено специальное регулирование, исходя из существа соответствующих отношений.
С научной точки зрения сам указанный запрет (также называемый
запретом на «запродажу» прав) имел своей целью дополнительную
защиту интересов авторов от попадания их в результате заключения
договора (в том числе под влиянием обмана, насилия, угрозы, из-за
стечения тяжелых обстоятельств) в «кабалу», когда права на любое написанное ими в период действия договора произведение переходили
бы к иному лицу.
Несомненно, и без такого запрета автор имел бы средства защиты от
заключения кабальных договоров: пользуясь механизмами ст. 179 ГК РФ,
1
В.А. Хохлов также отмечает, что договор авторского заказа, если он не соединен
с передачей прав, трудно представить работоспособным и востребованным (см.: Хох-
лов В.А. Указ. соч. С. 168).
141
Глава III. Осуществление и защита исключительных прав
он мог бы оспорить соответствующий договор. Вместе с тем в данном
случае российский законодатель посчитал необходимым исходить из
ничтожности соответствующего условия (ст. 168 ГК РФ, п. 7 ст. 31 Закона об авторском праве).
Применительно же к договорам авторского заказа законом предусматривалось иное регулирование исходя из того, что именно по ним автор заключает договор не о любых впоследствии созданных произведениях, а о точно определенном в договоре конкретном произведении, именно
за которое он получает оговоренное договором вознаграждение.
Следует учитывать, что ч. 4 ГК РФ более подробно регулирует вопросы заключения таких договоров, в числе прочего прямо устанавливая, что такой договор может предусматривать отчуждение исключительного права на произведение, которое должно быть создано, или
предоставление заказчику права использования такого произведения
в установленных договором пределах.
Кроме того, ч. 4 ГК РФ, в отличие от ранее действовавшего Закона
об авторских правах, не содержит прямой нормы, вводящей запрет
на «запродажу» прав. Вместе с тем, представляется, дополнительная
защита автора достигается необходимостью четкой конкретизации
предмета договора (результата интеллектуальной деятельности, права на который передаются или отчуждаются) и невозможностью заключения договора о передаче или представлении прав на какие-либо абстрактные произведения. Несомненна и возможность применения положений ст. 179 ГК РФ для защиты прав авторов.
Вопрос о том, каким образом должен быть конкретизирован предмет авторского договора заказа, также был предметом обсуждения
Президиумом ВАС РФ в рамках упомянутого выше дела.
Истец по делу и автор заключили авторский договор заказа, по которому предполагалось создание произведения (и передача прав на
него) под условным названием «Вторая книга» в виде литературной
повести и рассказов.
Суды апелляционной и кассационной инстанций посчитали такое определение предмета договора достаточным, указав, что, по сути,
договор предполагал создание произведения, уже задуманного автором как продолжение его первого произведения, но еще «технически»
не созданного, которое по очередности создания автором произведений будет вторым в его литературной карьере.
142
§ 1. Передача и предоставление исключительных прав
Вместе с тем такое формулирование предмета договора не отвечает
требованию должной его определенности, не позволяет с точностью
определить, какое именно произведение предполагается создать по
соответствующему договору и, следовательно, на какое произведение
предполагается передать права.
Президиум ВАС РФ обращает внимание в комментируемом Постановлении на то, что предмет авторского договора заказа может определяться путем указания иных помимо очередности создания и жанра
произведения параметров, например сюжета, названия, а также путем
представления творческой заявки, плана.
Кроме того, Президиумом ВАС РФ специально указывается на то,
что договор, заключенный между автором и истцом, не был исполнен.
Представляется, что если бы договор был фактически исполнен
(автором заказчику было бы передано конкретное созданное им произведение, которое заказчиком было бы принято), такое обстоятельство могло бы быть учтено при разрешении подобного спора.
Поскольку предмет договора не был не согласован в целом, а был
недостаточно согласован, такие обстоятельства могли бы быть учтены судом при толковании условий подписанного сторонами договора исходя из положений ст. 431 ГК РФ и фактически «исцелить» соответствующий недостаток договора.
Применительно к договорам авторского заказа обсуждается также
вопрос о том, с какого момента заказчику переходит право (исключительное или неисключительное) на созданное автором произведение: с момента создания произведения автором или с момента передачи его заказчику1.
Э.П. Гаврилов, анализируя вышеупомянутое Постановление Президиума ВАС РФ, высказал точку зрения о том, что по смыслу этого
постановления по договорам авторского заказа права заказчику переходят с момента создания произведения, то есть с момента выражения в объективной форме творческого результата интеллектуальной
деятельности автора.
Очевидно, такое мнение сложилось в связи с тем, что по тексту соответствующего Постановления Президиума ВАС РФ есть упоминание о том, что для ответа на вопросы, является ли истец обладателем
1
См., например: Гаврилов Э.П. Из практики Президиума ВАС РФ по вопросам ох-
раны интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. № 12.
143
Глава III. Осуществление и защита исключительных прав
исключительных имущественных прав на произведение, какое именно
произведение является объектом авторских прав, передаваемых по договору, необходимо было установить, не нарушают ли условия подписанного договора императивные требования действующего законодательства, поскольку ст. 31 Закона об авторском праве предусмотрено,
что условия авторского договора, противоречащие положениям этого
Закона, являются недействительными, а также достигнуто ли сторонами соглашение по всем существенным условиям договора.
Казалось бы, действительно, исходя из текста данного абзаца можно предположить, что если условия подписанного договора не нарушают императивных норм законодательства, сторонами достигнуто
соглашение по всем существенным условиям договора, то права на
созданное автором произведение в любом случае принадлежат заказчику и совершения автором и заказчиком иных действий не требуется.
Вместе с тем представляется недопустимым «вырывать» те или иные
фразы из общего контекста, из описанных в Постановлении Президиума ВАС РФ конкретных обстоятельств рассмотренного дела.
Как уже было сказано, Президиумом ВАС РФ специально обращено внимание на то, что автор не исполнил свои обязательства перед истцом и, создав фактически свое «второе произведение», не передал его заказчику.
Одной из обязанностей автора по авторскому договору заказа помимо собственно создания произведения является передача его заказчику (п. 1 ст. 1288, п. 1 ст. 1289 ГК РФ такое же правило было в п. 1
ст. 33 Закона об авторском праве). Условие о передаче произведения
заказчику в установленный срок является существенным условием
такого договора.
Следовательно, заключенный авторский договор заказа до момента
фактической передачи заказчику произведения (точнее, соответствующего материального носителя) не может считаться исполненным.
При этом к автору применяются меры ответственности, предусмотренные п. 2 ст. 1290 ГК РФ, о том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс,
а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором,
а общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущер-
144
§ 2. Защита интеллектуальных прав
ба, причиненного заказчику (до 2008 г. ответственность автора регулировалась п. 2 ст. 34 Закона об авторском праве).
В ситуации, если автором произведение фактически создано, но по
тем или иным причинам не передано заказчику, договор исполненным не является, при этом у заказчика отсутствует право на понуждение автора к исполнению договора, поскольку законом предусмотрены специальные последствия такого неисполнения.
Помимо случаев перехода или предоставления исключительного
права к другим лицам по договору (отчуждения права, лицензионному договору или иному) ГК РФ допускает также переход исключительного права на программу для ЭВМ, базу данных или топологию
интегральной микросхемы к другому лицу без заключения договора
с правообладателем – в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства
(наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении
взыскания на имущество правообладателя (при этом не допускается
обращение взыскания на принадлежащее автору (его наследникам,
их наследникам и т.д.) исключительное право на программу для ЭВМ
или базу данных (как и на иные объекты авторского права)).
Переход исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ, базу данных, топологию интегральной микросхемы без
договора должен быть зарегистрирован.
§ 2. Защита интеллектуальных прав на программы для ЭВМ,
базы данных и топологии интегральных микросхем:
применение мер гражданско-правовой ответственности
Интеллектуальные права на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем защищаются способами, предусмотренными Кодексом. Кроме того, за нарушение прав на программы для
ЭВМ и базы данных (как и на другие произведения) может быть применена административная или уголовная ответственность.
В настоящее время, как показывает анализ материалов гражданских, административных и уголовных дел, существует необычная тенденция защиты гражданских прав правообладателя негражданско-правовыми способами. Большинство правообладателей для пресечения
нарушения и наказания лица в первую очередь выбирают меры пуб-
145
Глава III. Осуществление и защита исключительных прав
лично-правового принуждения и обращаются с заявлением о возбуждении уголовного дела или заявлением о наличии данных, указывающих на событие административного правонарушения. Как правило,
лишь в случае, когда уголовное дело или дело об административном
правонарушении по каким-либо основаниям прекращено, правообладатели обращаются за защитой своих гражданских прав.
Вместе с тем рассмотрение уголовного или административного дела и вынесение соответственно обвинительного приговора или постановления о привлечении лица к административной ответственности
не препятствуют одновременной защите нарушенных интеллектуальных прав в гражданско-правовом порядке. Российское законодательство не допускает лишь одновременного применения двух мер публично-правовой ответственности за одно нарушение, возможность
же применения гражданско-правовых мер защиты от применения или
неприменения мер публичной ответственности не зависит.
Оправдательный приговор суда по уголовному делу также сам по
себе не свидетельствует о невозможности применения мер гражданско-правовой ответственности в связи с тем, что состав преступления,
предусмотренного ст. 146 УК РФ, отличается от состава нарушения
гражданского законодательства. Так, УК РФ вводит дополнительные
по сравнению с ГК РФ признаки: объективный – размер, субъективные – цель, вина. Кроме того, УК РФ устанавливает ряд оснований освобождения от уголовной ответственности, в частности, в связи с истечением срока давности, с деятельным раскаянием, с принятием акта
амнистии. Очевидно, что ни одно из них не служит основанием освобождения от гражданской ответственности.
Прекращение уголовного дела вообще не имеет преюдициального значения для судов, рассматривающих гражданско-правовые дела,
в силу указанных положений Гражданского процессуального1 и Арбитражного процессуального2 кодексов.
Не обязательно для суда, рассматривающего гражданское дело, и постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении, ибо обстоятельства, влекущие такое прекращение, не всегда свидетельствуют об отсутствии самого факта нарушения.
Предусмотренная ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об админи-
1
Российская газета. 2002. 20 ноября. № 220.
2
Российская газета. 2002. 27 июля. № 137.
146
§ 2. Защита интеллектуальных прав
стративных правонарушениях1 возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности правонарушения не влияет на наличие состава гражданско-правового нарушения,
поскольку с гражданско-правовой точки зрения любое нарушение исключительных прав, даже самое незначительное, влечет применение
мер гражданско-правовой ответственности.
Гражданско-правовая защита интеллектуальных прав осуществляется способами, предусмотренными ГК РФ2.
Так, защита личных неимущественных прав автора осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления положения,
существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации
морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении. Защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляется в соответствии с правилами ст. 152 ГК РФ.
Защита исключительных прав автором (иным правообладателем,
а также лицензиатом по договору об исключительной лицензии) осуществляется, в частности, путем предъявления требований о признании права, о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, о возмещении убытков, об изъятии материального носителя в соответствии с п. 5 ст. 1252 ГК РФ, о публикации
решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного
правообладателя. Кроме того, вместо возмещения убытков при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных
и смежных прав на базу данных (но не прав на топологию интегральной микросхемы) возможно заявить требование о взыскании суммы
компенсации.
Основанием применения гражданско-правовой ответственности является нарушение интеллектуальных прав – соответственно личных неимущественных, исключительного права на использование результата
интеллектуальной деятельности или иных охраняемых законом прав.
Один из самых принципиальных и спорных вопросов, возникающих при применении мер защиты интеллектуальных прав, – о том,
1
Российская газета. 2001. 31 декабря. № 256.
2
При этом под способами защиты понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя (см., например: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 374).
147
Глава III. Осуществление и защита исключительных прав
является ли вина нарушителя условием их применения или же одного факта нарушения интеллектуальных прав достаточно.
В настоящее время в научной литературе (а некоторое время назад
и в судебной практике) дискуссии ведутся вокруг толкования положения, предусмотренного п. 3 ст. 1250 ГК РФ, о том, что отсутствие вины
нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение
интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.
Означает ли указанная норма то, что любые меры защиты как личных неимущественных, так и исключительного права на использование
результата интеллектуальной деятельности (а соответственно и возмещение убытков, и взыскание компенсации – ст. 1252 Кодекса) могут
быть применены только в силу того, что доказан факт нарушения лицом этих прав, при этом вина лица не имеет значения?
По данному вопросу встречаются три точки зрения1.
Согласно буквальному толкованию возможно прийти к выводу
о том, что п. 3 ст. 1250 ГК РФ выводит общее правило о возможности
применения любых мер защиты интеллектуальных прав (в том числе
всех перечисленных в ст. 1251 и 1252 Кодекса, включая и меры ответственности) без учета вины нарушителя, поскольку не содержит никаких ограничений.
Такого рода толкование возможно, более того, на наш взгляд, именно
оно представляется самым «чистым» и соответствующим как букве закона, так и, как полагаем, воле законодателя (в ходе рассмотрения в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации вопроса о принятии ч. 4 ГК РФ рассматривалась поправка, вводящая ограничение правила о применении мер защиты без учета вины в текст ст. 1250
Кодекса, но она была в результате обсуждения отклонена).
Данное прочтение закона поддерживается, в частности, А.С. Васильевым2. М. Лабзин называет такое понимание возможным и же-
1
Кроме того, отдельные авторы указывают на неоднозначность законодательного
регулирования, не высказывая никаких точек зрения по вопросу о том, всегда ли учитывается вина нарушителя (см., например: Комментарий к постановлениям Пленума
Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова. 2-е изд., перераб и доп. М.: Норма, 2008. С. 213).
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) / Под ред. С.А. Степанова. 2-е изд., перераб и доп.
148
§ 2. Защита интеллектуальных прав
лательным, но при этом полагает, что законодатель свою волю по вопросу о необходимости учета вины нарушителя сформулировал уклончиво1.
Следует отметить, что подход о применении любых мер защиты интеллектуальных прав независимо от наличия или отсутствия
вины нарушителя (если признать, что именно он принят в российском законодательстве) не является новым с точки зрения мировой
практики.
Так, Л. Бентли и Б. Шерман отмечают: характерной чертой авторского права Великобритании является то, что действия лица, использующего произведение без согласия правообладателя, признаются нарушением закона независимо от вины нарушителя: психическое состояние нарушителя не окажет никакого влияния на решение
вопроса о том, имело ли место нарушение авторского права; неважно, знало ли это лицо о том, что использует охраняемое произведение и кому именно принадлежат права на него, полагало ли оно, что
вправе использовать охраняемое произведение. Важно одно: использование произведения без согласия правообладателя имело место.
Степень же вины может быть учтена при определении размера подлежащего возмещению ущерба2.
А.П. Луцкер указывает, что в США также по общему правилу (с некоторыми исключениями) возмещение ущерба осуществляется при
доказанности лишь факта нарушения3.
Э.П. Гаврилов высказывает иную точку зрения. Он указывает на
то, что без учета вины нарушителя применяются не все меры защиты,
а лишь те, которые прямо поименованы во втором предложении п. 3
ст. 1250 ГК РФ. В отношении иных мер защиты вина устанавливается на общих основаниях4.
С подобным вариантом толкования невозможно согласиться, поскольку перечень применяемых без учета вины мер защиты, действительно прямо поименованный во втором предложении указанного
пункта, начинается со слов «в частности» (то есть «например», «в том
1
См.: Лабзин М. Невиновное нарушение прав // Интеллектуальная собственность.
Авторское право и смежные права. 2008. № 2.
2
См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 223–224.
3
См.: Луцкер А.П. Указ. соч. 76–80.
4
См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского
кодекса Российской Федерации (постатейный).
149
Глава III. Осуществление и защита исключительных прав
числе»1), что не позволяет считать его исчерпывающим. В нем лишь
приводятся примеры мер защиты, применяемых без учета вины.
Наконец, третья точка зрения исходит из необходимости разделения мер защиты, связанных и не связанных с применением мер ответственности.
При этом меры защиты, связанные с применением мер ответственности, подлежат применению только при наличии вины нарушителя,
меры защиты, не связанные с применением мер ответственности, –
независимо от наличия или отсутствия вины нарушителя.
Меры ответственности, выделяемые из мер защиты, предполагают
не только восстановление нарушенных прав, но и обременение нарушителя в виде возложения на него дополнительных обязанностей либо лишения имеющихся субъективных прав2. По сути это гражданскоправовые санкции, которые влекут определенные лишения имущественного или личного характера.
Необходимо отметить, что в литературе среди ученых, отстаивающих необходимость учета вины нарушителя при применении мер ответственности, нет единства по вопросу о том, каким образом вина
должна быть учтена – на основании положений ст. 1064 или ст. 401
ГК РФ? Ведется дискуссия о том, какие общие нормы подлежат применению3.
Так, Э.П. Гаврилов и О.М. Козырь4 полагают, что к мерам ответственности за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности подлежат применению положения ст. 1064 ГК
РФ, признавая деликтный характер данной ответственности. Таким
образом, вина подлежит учету, но она презюмируется. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что
вред причинен не по его вине.
1
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Азъ, 1992.
2
См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 95.
3
См., например: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая.
Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. С. 373–375 (автором соответствующего раздела является А.Л. Маковский).
4
См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского
кодекса Российской Федерации (постатейный); Гаврилов Э. Общие положения права
интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право. 2007. № 9; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации
части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц.
150
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]