Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав
.pdf
§ 2. Интеллектуальные права
С учетом этого необходимо разграничить правомочие воспроизведения произведения в любой объективной форме, на любом материальном носителе от правомочия на переработку.
Если проанализировать подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, становится
видно, что в рамках правомочия на переработку главным является
не разница формы нового, производного произведения с той формой
произведения, в которой его изначально создал автор, а привнесение
в первоначальное произведение чего-то дополнительного, изменение
изначального творческого замысла автора.
Так, обработка – это изменение (или переосмысление) нотного текста1;
экранизация предполагает создание нового, аудиовизуального произведения исходя из видения изначального, литературного произведения режиссером; аранжировка представляет собой приспособление музыкального
произведения к исполнению в ином виде, чем оно первоначально написано композитором2; инсценировка – это переработка для сцены литера-
турного произведения, написанного не в драматургической форме3.
Соответственно независимо от того, в какой форме произведение
создано изначально, создание экземпляра в иной форме без привнесения в него чего-либо нового (как распечатка существующей в электронной форме программы для ЭВМ на бумажном носителе) является
реализацией правомочия на воспроизведение, а сопряженное со сменой изначальной формы или несопряженное с ней изменение творческого замысла автора – реализацией правомочия на переработку.
Следует отметить, что одним из способов воспроизведения является и запись произведения в память электронной вычислительной машины (кроме случаев, охватываемых правом пользователя, о которых
подробнее далее). В этом ГК РФ повторяет регулирование, существовавшее и в Законе об авторском праве. Вместе с тем закон содержит
исключение из этого правила: не является воспроизведением временная запись в память ЭВМ, которая составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной
целью правомерное использование записи или правомерное доведение до всеобщего сведения.
1
Булучевский Ю., Фомин В. Краткий музыкальный словарь. М.: Музыка, 2005.
2
Риман Г. Музыкальный словарь / Пер. с нем. Б.П. Юргенсона, доп. рус. отд-нием.
М.: ДиректМедиа Паблишинг, 2008.
3
Большая советская энциклопедия. 3-е изд.
91
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
Анализируя данное исключение, В.О. Калятин и П.В. Степанов
указывают на то, что под него подпадают случаи пользования программой для ЭВМ лицом, правомерно владеющим ее экземпляром,
в том числе обычная запись программы в память компьютера (на жесткий диск, а не в оперативную память)1. Вместе с тем, полагаем, такая запись не подпадает под буквальное толкование описанного в законе исключения – она не является временной. Если говорить о записи программы для ЭВМ или базы данных в память компьютера,
то очевидно, что под данное исключение подпадает только технический процесс введения рабочей копии программы или базы, хранящейся на жестком диске пользователя, в оперативную память ЭВМ
(то есть создание в компьютере второй – технической – копии)2.
Первоначальная же запись в компьютер, на его жесткий диск, несомненно, воспроизведением является, но в случаях, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ (о которых пойдет речь далее), может быть признана правомерной.
Кроме уже описанного случая записи программы для ЭВМ в оперативную память компьютера, очевидно, в рамках указанного исключения имеются в виду также временная запись электронной копии
текста в память принтера, ксерокса, до выдачи этого текста на печать
(с учетом того, что данные устройства после осуществления печати
автоматически свою память очищают) и тому подобные действия.
Ограничением в публичных целях правомочия правообладателя на
воспроизведение произведений, в том числе программ для ЭВМ и баз
данных, является допущение (без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения) их воспроизведения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью.
Из других ограничений исключительного права (кроме прав пользователя, которые будут рассмотрены далее) на программы для ЭВМ
и базы данных распространяется лишь предусмотренная ст. 1274 Кодекса возможность свободного использования произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях.
1
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвер-
той (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц.
2
См., например: Луцкер А.П. Указ. соч. С. 36.
92
§ 2. Интеллектуальные права
В рамках данного ограничения допускается, в частности, использование произведения путем цитирования или в качестве иллюстраций
(иные случаи свободного использования, перечисленные в ст. 1274 Кодекса, неприменимы к программам для ЭВМ и базам данных).
При анализе регулирования цитирования неоднозначным является
вопрос о том, какие произведения могут быть использованы при цитировании и в каких новых произведениях. Первая точка зрения заключается в том, что цитирование воспринимается только как использование фрагмента чужого литературного произведения в ином литературном произведении в письменной или устной форме.
Вместе с тем следует учитывать, что сам термин «цитирование» появился в те времена, когда авторское право не охранялось, а цитирование осуществлялось с целью изложения позиции автора литературного произведения по той или иной проблеме.
В настоящее же время круг объектов авторского права литературными произведениями не ограничивается, а институт цитирования
был воспринят в законодательстве и распространен с правовой точки
зрения в целом на объекты авторского права. Процитированы могут
быть и видеофрагменты, и фрагменты музыкальных произведений,
фотографий, рисунков, карт, произведений архитектуры и т.п. Правовая позиция относительно неограниченного круга произведений,
допустимых к цитированию1, подтверждается и морфологией слова
«цитата» – от лат. «cito»: «призываю в свидетели».
Кодекс, не ограничивая круг цитируемых произведений, указывает
на необходимость соблюдения следующих пяти условий:
– при цитировании должны быть указаны имя автора цитируемого произведения и источник заимствования (чтобы, как образно выразился Н.Л. Дювернуа, «литературному соседу не вздумалось выдать
себя за автора, а добросовестно сообщить, кто автор перепечатываемых им тирад из чужих книг»)2;
– цитирование должно быть осуществлено в научных, полемических, критических или информационных целях;
– источник цитирования – правомерно обнародованные произведения;
1
См., например, Определение Верховного Суда РФ от 5 декабря 2003 г. № 78-Г03-77,
в котором цитированием признано графическое воспроизведение части произведения изобразительного искусства.
2
Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 212.
93
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
– объем цитирования должен быть оправдан целью цитирования
(при этом конкретный объем фрагмента, используемого при цитировании, Кодексом не определен, и в случае возникновения спора в суде вопрос об объеме должен решаться с учетом конкретных обстоятельств; с учетом этого не могут быть расценены как законные помещенные во введении к своим произведениям требования отдельных
авторов о возможности использования в качестве цитат фрагментов
не более какого-то определенного размера);
– фрагмент произведения должен быть использован в оригинале
или в переводе, но не в виде иной производной переработки (это условие не позволяет признать цитатой фрагменты фотографий, карт,
рисунков с нанесенными на них дополнительными элементами).
Кроме цитирования также допускается использование правомерно
обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью.
Под распространением произведения понимается его отчуждение
в любой форме – путем продажи, мены, дарения.
Из этого, казалось бы, достаточно простого и понятного определения правомочия на распространение в практический судебной деятельности возник вопрос: в какой момент экземпляр произведения
считается распространенным, а, следовательно, исключительное право нарушенным в рамках отношений по розничной купле-продаже
контрафактных экземпляров произведений (и в первую очередь программ для ЭВМ)? Данный вопрос принимает принципиальное значение в случае, если размещенный на прилавке контрафактный товар
изымают сотрудники правоохранительных органов до того момента,
когда лицо такой товар успеет продать.
Так, согласно одной точке зрения нарушением исключительных прав
в форме распространения можно считать только факт совершения сделки. Иные действия, в частности реклама, презентация, выставление на
витрине, являются лишь приготовлением и как таковые не являются
нарушением права на распространение (при этом в отличие от гражданско-правовой ответственности при наличии соответствующих квалифицирующих признаков лицо было бы возможно привлечь к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 146 УК РФ за приготовление
к незаконному использованию объектов авторского права).
94
§ 2. Интеллектуальные права
Согласно другой точке зрения, представляющейся более верной,
предложение к продаже в одном случае все же может быть нарушением
авторских прав в форме распространения контрафактной продукции –
при осуществлении нарушителем предпринимательской деятельности
путем заключения договоров розничной купли-продажи.
В силу п. 2 ст. 494 ГК РФ нахождение товара на прилавке, на стенде
должно расцениваться как публичная оферта. Учитывая, что согласно п. 2 ст. 492 Кодекса договор розничной купли-продажи является
публичным и, следовательно, отказ от заключения договора не допускается, представляется, что лицо, выставившее контрафактную продукцию на прилавок, уже выполнило все зависящие от него действия,
для того чтобы исключительное право нарушить. Совершение дальнейших действий зависит только от потенциальных покупателей экземпляра произведения.
С учетом этого предложение к продаже экземпляра произведения
влечет применение мер гражданско-правовой ответственности только в случае, если лицо, незаконно использующее объекты авторского
права, осуществляет реализацию контрафактных экземпляров произведений путем заключения договоров розничной купли-продажи1.
Правомочие автора (иного правообладателя) на распространение
Кодексом ограничено принципом исчерпания прав (ст. 1272 ГК РФ),
которым, по сути, реализация автором правомочия на распространение сводится к контролю лишь за первоначальным введением конкретного экземпляра произведения в оборот, но не дальнейшего его
оборота2. Если конкретный экземпляр правомерно опубликованного
произведения введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации, дальнейшее его распространение допускается без
согласия автора и выплаты ему вознаграждения (кроме случаев, охватываемых правом следования).
Принцип исчерпания прав означает ограничение правовых возможностей обладателя исключительного права на объект авторского
права контролировать судьбу материального носителя, на котором зафиксирован экземпляр произведения, путем разрешения или запре-
1
Нужно отметить, что из нарушения правомочия на распространение размещением
контрафактного товара на прилавке в рамках деятельности по розничной купле-продаже исходил и Президиум ВАС РФ в п. 2 Обзора № 122.
2
См., например: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 231.
95
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
щения введения товара в гражданский оборот, который в дальнейшем,
как правило, осуществляется вне контроля правообладателя1.
В международной практике существует три различных варианта
действия принципа исчерпания права: международный, региональный и национальный.
Так, согласно международному принципу исчерпания прав, если
конкретный экземпляр произведения введен в гражданский оборот
правообладателем или с его согласия в любой стране мира, право автора (иного правообладателя) в государстве, в котором действует указанный принцип, считается исчерпанным и правообладатель дальше
не вправе в этом государстве контролировать распространение данного экземпляра. Для государств, в которых существует региональный
принцип исчерпания прав (например, в странах – членах Европейского
Союза), право считается исчерпанным с момента введения в гражданский оборот экземпляра произведения в одном из государств соответствующего региона (границы которого определяются международным
соглашением). Самый жесткий принцип исчерпания прав, который
закреплен и в российской законодательстве, – национальный, предполагающий исчерпание права только в том случае, если самим правообладателем или с его согласия конкретный экземпляр произведения введен в гражданский оборот на территории самого государства,
применяющего этот принцип (в нашем случае – на территории лишь
Российской Федерации). Соответственно применяющийся в Российской Федерации принцип исчерпания прав не действует в отношении
экземпляров произведений, законно введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства (возможно, даже самим
правообладателем), но не вводившихся им в гражданский оборот на
территории Российской Федерации2.
Таким образом, законно купленный экземпляр программы для ЭВМ
или базы данных за пределами территории Российской Федерации, законно ввезенный в Российскую Федерацию (о правомочии на импорт
см. далее), на территории Российской Федерации не может быть без
согласия правообладателя распространен никаким образом (ни про-
1
См.: Близнец И., Леонтьев К. Эволюция понимания интеллектуальной собственности на современном этапе // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. № 10. С. 5.
2
Из такого же понимания принципа исчерпания прав исходили и ВС РФ и ВАС
РФ в п. 33 Постановления № 5/29.
96
§ 2. Интеллектуальные права
дан, ни обменян, ни подарен) – он может лишь продолжать находиться в собственности приобретшего его лица.
Кроме того, следует отметить, что принцип исчерпания прав действует только и исключительно в отношении правомерно воспроизведенных экземпляров произведения. Если же экземпляр создан с нарушением права на воспроизведение, является контрафактным, то не имеет значения, сколько раз на него переходило право собственности, он
продолжает оставаться контрафактным и каждая его реализация является нарушением правомочия на распространение, на что неоднократно обращалось внимание в судебной практике1.
В связи с правомочием на распространение и его соотношением
с принципом исчерпания права возникает еще один интересный аспект – если данное правомочие предоставлено иному лицу по лицензионному договору (о лицензионных договорах см. далее) с ограничением по территории. Соответственно лицензиат вправе осуществлять
распространение конкретных экземпляров только на ограниченной
территории (как правило, в таких случаях лицензиат обязуется также
указывать на продаваемых им экземплярах, что они предназначены
для распространения на конкретной территории). Распространяется
ли данное ограничение по территории на дальнейший оборот правомерно распространенного лицензиатом экземпляра?
Представляется, следует согласиться с мнением Л. Бентли и Б. Шермана, утверждающих, что запретительные меры к дальнейшему распространению не применяются2. С точки зрения российского законодательства и анализа положений ст. 1272 ГК РФ нельзя не прийти
к выводу о том, что норма этой статьи о разрешении дальнейшего распространения экземпляров произведения без согласия автора сформулирована императивно.
По этой же причине полагаем невозможным автору (иному правообладателю) при продаже экземпляра программы для ЭВМ, базы
данных, иного произведения запретить их дальнейшую перепродажу,
поскольку таким запретом нарушается императивное законодательное регулирование.
Первой продажей или иным отчуждением исчерпывается лишь
правомочие на распространение, иные правомочия, в том числе
1
См., например, п. 7 Обзора № 122; п. 33 Постановления № 5/29.
2
См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 233.
97
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
правомочие проката конкретного экземпляра программы для ЭВМ,
базы данных, иного произведения, исчерпанию не подлежат. Собственник экземпляра произведения не вправе сдавать его в прокат без
согласия правообладателя.
Определение проката экземпляра произведения ни ст. 1270, ни ч. 4
Кодекса в целом не содержат, что позволяет считать, что к такому прокату применимо определение, содержащееся в ст. 626 ГК РФ1: по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду
в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование2.
С учетом необходимости применения этого общего определения
проката следует его соотнести с общими положениями, касающимися осуществления исключительного права и определения использования произведения.
В силу абзаца первого п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения считаются в том числе перечисленные далее действия (и в их
ряду прокат) независимо от того, совершаются ли такие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели.
Вместе с тем содержанием проката по смыслу ст. 626 ГК РФ является только предоставление имущества за плату и только лицом, осуществляющим сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности.
Следовательно, необходимо определить, во-первых, является ли
прокатом в смысле ст. 1270 ГК РФ предоставление экземпляра произведения во временное владение и пользование не лицом, осуществляющим сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, а также, во-вторых, является ли им предоставление такого экземпляра бесплатно.
Исходя из буквального толкования соответствующих норм, положения ст. 1270 ГК РФ следует считать специальными по отношению
к положениям ст. 626 Кодекса для случаев проката экземпляров произведения и в силу прямого указания абзаца первого п. 2 ст. 1270 ГК
1
Российская газета. 1996. 6 февраля. № 23; 1996. 7 февраля. № 24; 1996. 8 февраля.
№ 25; 1996. 10 февраля. № 27.
2
См.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая /
Под ред. А.Л. Маковского. С. 404.
98
§ 2. Интеллектуальные права
РФ относить к прокату любые случаи предоставления экземпляров во
временное владение и пользование.
Такой неточности не содержало ранее действовавшее регулирование, прямо определявшее, что под прокатом понималось предоставление экземпляра произведения во временное пользование в целях
извлечения коммерческой выгоды.
Кроме указанного вопроса применительно к прокату таких произведений, как программы для ЭВМ, возникает дополнительный вопрос – является ли прокат компьютеров с установленными на них программами использованием таких программ.
Возможно считать, что в таком случае предметом проката являются
сами компьютеры, а не установленные программы для ЭВМ, соответственно использование таких программ не происходит.
Вместе с тем целью сдачи в прокат компьютеров с установленным
на них программным обеспечением, как правило, является не предоставление компьютера как такового (например, в качестве элемента интерьера), а предоставление арендаторам возможности пользования программами для ЭВМ, на них установленными. При этом пользование программами, то есть осуществление действий, связанных
с функционированием программы для ЭВМ (ст. 1280 ГК РФ), может
осуществляться только правомерными владельцами соответствующих экземпляров.
С учетом этого следует признать, что либо вместе с компьютером
в прокат сдаются экземпляры программ для ЭВМ и на них передается
право владения (а следовательно, реализуется правомочие на прокат)1,
либо разрывается владение экземпляром программы и компьютером, на
котором она установлена (что не допускается в силу ст. 1280 ГК РФ).
ГК РФ в п. 4 ст. 1270 в отношении программ для ЭВМ устанавливает, что использованием их путем проката являются лишь случаи,
когда программа является основным объектом проката (данное правило в ГК РФ было перенесено из Соглашения по торговым аспектам
права интеллектуальной собственности, действующего для участников Всемирной торговой организации).
1
Из этого же исходил Президиум ВАС РФ в п. 3 Обзора № 122, говоря, что прокат
компьютеров с установленными на них программами для ЭВМ является способом использования таких программ и не допускается при отсутствии у арендодателя прав на
сдачу соответствующих программ в прокат.
99
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
С учетом этого правила программы для ЭВМ могут предоставляться
вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой.
Правомочие на импорт предполагает возможность лишь автора или
иного правообладателя осуществлять ввоз на территорию Российской
Федерации экземпляров программ для ЭВМ и баз данных.
При этом под ввозом экземпляров следует понимать их перемещение через таможенную границу Российской Федерации, а не через государственную, как полагают, например, Э.П. Гаврилов1 или
Н.П. Корчагина2. Очевидно, что термин «ввоз» в подп. 4 п. 2 ст. 1270
ГК РФ используется в своем юридическом значении: в силу подп. 7
п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса Российской Федерации3 ввоз товаров
и (или) транспортных средств на таможенную территорию Российской
Федерации – это фактическое пересечение товарами и (или) транспортными средствами таможенной границы и все последующие предусмотренные этим Кодексом действия с товарами и (или) транспортными средствами до их выпуска таможенными органами. Таким образом, конечно, правомочие на ввоз оказывается незатронутым в случае,
если экземпляр произведения, находясь в самолете, пролетает часть
своего пути над государственной территорией Российской Федерации
в том смысле, в каком она определена в Законе РФ от 1 апреля 1993 г.
№ 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации»4.
В отличие от иных правомочий, принадлежность которых правообладателю не обусловлена целью совершения действий, составляющих суть этих правомочий, правомочие на импорт охватывает лишь
ввоз экземпляров, осуществляемый в целях распространения. Соответственно ввоз на таможенную территорию Российской Федерации
экземпляров программ для ЭВМ и баз данных не для целей распространения, а для личных нужд физического лица или собственных
нужд юридического лица допускается без согласия правообладателя
(конечно, нужно учитывать, что раз такой экземпляр вводится в гра-
1
Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского ко-
декса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009.
2
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации
(постатейный) / Под ред. В.В. Погуляева. М.: Юстицинформ, 2008.
3
Российская газета. 2003. 3 июня. № 106.
4
Российская газета. 1993. 4 мая. № 84.
100
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]