Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Методология гражданского процессуального права
.pdf
§ 3. Социокультурный метод
В ее основу положено доминирование интересов личности либо индивидуума в обществе, что имеет большое значение как для правовой
системы в целом, так и для гражданского процесса.
Следует иметь в виду, что оба типа являются своеобразными идеальными моделями, противоположными полюсами, которых «в чистом
виде» практически не существует. В то же время, несмотря на имеющее
место сближение, они изначально предопределяют важные социокультурые основы конкретного типа, которые остаются неизменными.
Поэтому базовые черты того или иного типа имеют важное значение
в общественном развитии, они оказывают влияние на все сферы общественной жизнедеятельности: от экономики до права. Гражданская
процессуальная система также обусловлена социокультурным типом.
Тем не менее в условиях глобализации, сближения как правовых
систем, так и культур имеет место поиск «золотой середины» в праве
между нормами, основанными на индивидуализме и базирующимися
на коллективизме. В последнее время в европейских странах, где традиционно распространена индивидуалистическая модель поведения,
значительное влияние оказывают коллективистские мировоззрения.
Интересно мнение по этому вопросу одного из европейских общественных деятелей. «…Осмелюсь утверждать, – пишет М. Тэтчер, – что
азиатские, особенно восточно-азиатские, ценности, обычаи и установки
оказывают на нас постоянное и возрастающее влияние»1. В азиатских
государствах, наоборот, большое распространение получили идеи индивидуализма. То есть изначально противоположные цивилизации движутся в настоящее время во встречных направлениях: западная развивает
коллективистские ценности, а восточная – индивидуалистические2.
Несмотря на различную степень эффективности права как формы
социального контроля, оно является в современном мире основным
формальным социальным регулятором независимо от типа общества.
Современный тип права является элементом культуры европейской
цивилизации, своеобразным «продуктом» ее развития. В эпоху Возрождения сама ценность права была вновь обретена в Европе3. Следует
1
Тэтчер М. Искусство управления государством: Стратегия для меняющегося мира.
М., 2003. С. 139–140.
2
Добреньков В.И., Кравченко А.И. Фундаментальная социология. В 15 т. Т. 4: Обще-
ство: статика и динамика. С. 624.
3
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.,
1997. С. 39.
91
Глава 3. Частнонаучные методы гражданского процессуального права
иметь в виду, что данная форма социального регулирования сложилась
исторически в условиях экономического, политического, духовного
развития европейских обществ с развитым индивидуализмом. Причем
ее развитие было обусловлено прежде всего необходимостью защиты
индивидуалистических ценностей. Распространение права в качестве
важной формы социального регулирования по всему миру связано преимущественно с экспансией европейской цивилизации, основанной
на технологическом превосходстве. Более того, нередко его распространение осуществлялось насильственным способом. Естественно,
что в подобных условиях право не может быть одинаково эффективно
в обществах, в которых оно изначально сформировалось как естественная форма социального контроля, и в обществах, в которые оно
было привнесено в качестве чужеродного элемента.
Существуют факторы, препятствующие развитию права. Например,
интересы различных социальных групп, идеологические установки,
экономические и политические, различные психологические и социокультурные условия1. Право может не только развиваться, но и иметь
обратный процесс, может стагнировать. Препятствия к развитию
права имеют место преимущественно в коллективистских обществах. Не являясь ключевым социальным регулятором, право занимает
второстепенное место в этих обществах. Соблюдение юридических
норм становится необязательным, поскольку большую силу имеют
неправовые регуляторы. В таких условиях развитие получает явление,
именуемое правовым нигилизмом.
Правовое регулирование является чужеродным во многих обществах. Об этом пишут сами «западные» ученые. Например, американский
исследователь Г.Дж. Берман отмечает, что «право, раньше казавшееся
«естественным», оказывается всего лишь «западным»»2. Известные
французские компаративисты пишут, что «на Западе не поняли, что
институты, которые управляют жизнью общества в Европе, полностью непригодны» в других государствах, для которых «демократия
европейского типа равнозначна лишенной смысла фразеологии»3.
А.Г. Лисицын-Светланов указывает, что «стремление распространить
нормы и ценности, сложившиеся в лоне европейской цивилизации,
1
Vago S. Law and Society. New Jersey, 2003. P. 325–334.
2
Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 48.
3
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 22.
92
§ 3. Социокультурный метод
на страны других цивилизаций… а подчас и принудительно навязать
их народам с иной культурой, традициями, обычаями, религией вызывает негативную реакцию и ведет к противостоянию цивилизаций, их
открытому либо скрытому сопротивлению вторжению чужой культуры,
образа жизни…»1. Опыт существования права в странах Азии, Африки
и некоторых других государствах свидетельствует о его неэффективности. Как следствие правовой нигилизм характерен для большинства
этих стран.
Неоднозначное отношение к современному праву сложилось в странах, где религия и другие социальные регуляторы имеют большое значение. Как отмечает В.Д. Зорькин, «в отличие от западной культуры,
право не является определяющим социальным регулятором в тех правовых системах, где приоритет принадлежит религии, традициям, обычаям, – в особенности, как известно, это касается стран так называемого
восточного типа»2. В то же время парадокс ситуации связан с тем, что
религия, наряду с моралью, является одним из основных источников
возникновения права. Были периоды, когда религиозным нормам придавался юридический статус3. Например, на развитие древнеримского
права религия оказывала большое влияние, за нарушение правовых
норм применялись религиозные санкции4.
В современный же период в государствах, где религия имеет большое влияние, отношение к праву в большинстве случаев является
отрицательным. Причина подобной парадоксальной ситуации заключается в том, что право в большинстве современных ортодаксальных
государствах является «насажденным извне», оно не отражает нравственных начал общества, в котором действует. Имела место рецепция
иностранного, преимущественно европейского, права без учета собственных традиций. В странах Западной Европы право исторически развивалось из религиозных, христианских норм. Другие же государства
1
Лисицын-Светланов А.Г. Всеобщая декларация прав человека – концептуальная
основа правового развития в современном мире // Всеобщая декларация прав человека:
универсализм и многообразие опытов. С. 11–12.
2
Зорькин В.Д. Конституционные основы развития цивилизации в современном
глобальном мире // Журнал российского права. 2007. № 4. С. 6.
3
Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002.
С. 159–160.
4
Сорокина Е.А. Институт обещания (fides) в архаическом праве: культурно-исторические аспекты // Вестник Российского университета дружбы народов. Сер. «Юридические науки». 2008. № 3. С. 5–7.
93
Глава 3. Частнонаучные методы гражданского процессуального права
в качестве образца использовали западное право, но не учитывали его
христианское происхождение. Поэтому в странах, где распространены
другие религии, право является «чуждым» элементом. Религия является важным социальным регулятором. Игнорирование ее основных
постулатов в праве может привести к правовому нигилизму.
Например, в странах Юго-Восточной Азии первостепенное значение в регулировании общественных отношений имеют идеи конфуцианства. Данное учение стало основой для экономического процветания
стран этого региона в последнее время1, хотя нередко его связывали
с коррупцией и многими другими проблемами, возникающими в этих
государствах. В любом случае идеи конфуцианства «пронизывают»
практически все сферы общественной жизни в странах Юго-Восточной
Азии. Правовая система не является исключением.
В Японии, несмотря на то что право в техническом отношении достигло высокого уровня, общество не ценит юриспруденцию вообще2.
Первоначально правовая система Японии и других стран Юго-Восточной Азии была создана и направлена преимущественно на удовлетворение потребностей и защиту интересов иностранцев. Ее создание было
обусловлено вовлечением этих стран в товарооборот с европейскими
государствами и как следствие необходимостью установления понятных
для его участников юридических норм. Внутри Японии таких потребностей не существовало. Общественные отношения регулировались
преимущественно неправовыми средствами либо нормами, имеющими принципиальные отличия от европейского законодательства того
времени. Даже в настоящее время инициатива по проведению любой
юридической реформы исходит не из практики, а преимущественно от
политической элиты и связана с возросшим участием Японии в международном товарообороте. Поэтому такие преобразования оцениваются
японскими учеными как «борьба с культурой» («the reform of a legal
system is a fight against culture»)3.
Своеобразие правовой культуры и правосознания в Китае отмечают
многие ученые. Гегель, сравнивая европейское право с китайским, под-
1
См., напр.: Vogel E.F. The Four Little Dragons: The Spread of Industralisation in East
Asia. Cambridge; L., 1991.
2
Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой под-
ход. С. 106, 109.
3
Rokumoto K. Law and Culture in Transition // American Journal of Comparative Law.
2001. No. 49. P. 546, 549, 559.
94
§ 3. Социокультурный метод
черкивал, что они сильно различаются между собой, поскольку китайские правовые институты «представляют собой не право, а подавление
права»1. С чем связана такая характеристика европейского философа
чуждых ему правовых норм? Юридическая система изначально была
чужеродным элементом в развитии общественных отношений в Китае.
По словам известных французских компаративистов, «в глазах китайцев право не просто далеко от того, чтобы быть фактором порядка
и символом справедливости; оно – орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный порядок вещей. Добропорядочный гражданин
не обязан уважать право и даже думать о нем»2.
На развитие китайской правовой системы оказывают большое
влияние три основных религиозных и философских учения: конфуцианство, буддизм и легизм3. Причем эти учения имеют влияние не на
формальную сторону права, не на законодательство, а преимущественно на фактическое восприятие правовых норм членами общества,
на реализацию права. То есть в ряду источников социального регулирования право в этих странах имеет скорее второстепенное значение
по сравнению с религиозными или иными общепринятыми духовными
нормами общежития. Все три учения исходят из того, что человек –
существо общественное. Стремление какой-либо личности к выгоде
и индивидуальной свободе приводит к разрушению человеческих отношений. То есть приоритет отдается общественным интересам. Имеет
место коллективистский тип общества. Это означает, что западные
правовые нормы, основанные на индивидуализме, не могут иметь
эффективность в этих странах.
Согласно учению Конфуция человеческие отношения регулируются
законами природы. Закон не может быть важнее древних традиций.
Конфуций не воспринимал закон в качестве средства поддержания
порядка в государстве. Он разработал теорию управления на основе добродетели. Социальные проблемы должны решаться не с помощью права,
а через диалог и проявление терпимости4. По его мнению, управление
с помощью законов приводит только к наказаниям и вызывает у народа
1
Гегель Г.В.Ф. Лекции по истории философии. Книга первая. СПб., 2001. С. 162.
2
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 27.
3
Lee L.T., Lai W.W. The Chinese Conceptions of Law: Confucian, Legalist, and Bud-
dhist // Varga C. (ed.). Comperative Legal Cultures. N.Y., 1992. P. 225–247.
4
Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой под-
ход. С. 240.
95
Глава 3. Частнонаучные методы гражданского процессуального права
стремление их избежать, но не вызывает «стыда» за их несоблюдение,
в то время как руководство на основе моральных принципов предполагает искреннее их соблюдение1. Во многом этим постулатом объясняется негативное отношение к праву в странах, где идеи конфуцианства
по-прежнему имеют реальное влияние в обществе. Другое китайское
учение – даосизм также отрицательно относилось к праву. В соответствии с ним любое новое законодательство только вносит дисгармонию
в устоявшиеся человеческие отношения. Поэтому сохранение порядка
в обществе возможно только с помощью традиций.
В Корее развитие права проходило под влиянием трех основных
религиозных мировоззрений: конфуцианства, буддизма и шаманизма2.
Особое значение как в общественной жизни, так и в сфере правового
регулирования имело конфуцианство3. В то же время действующее законодательство находится в противоречии со многими его постулатами4.
Специфика мусульманского права связана с особенностями религиозного учения ислама. Согласно его постулатам существующая система
правовых норм пришла от Аллаха, который даровал человеку истинное
право, не нуждающееся в пересмотре и изменениях под влиянием
социальных условий жизни5. Не права человека, а в первую очередь
его обязанности являются предметом юридического регулирования6.
Правовые нормы рассматриваются в качестве составной части религии.
Коран и Сунна являются источниками права. Нормы ислама имеют
приоритетное значение в регулировании общественных отношений,
законодатель не может их игнорировать, они являются официальным
источником права7. Более того, ислам нередко ограничивает полно-
1
История китайской философии / Пер. с кит. / Общ. ред. М.Л. Титаренко. М., 1989.
С. 60–61.
2
Choi C. Traditional Legal Thoughts in Korea // Journal of Korean Law. 2003. Vol. 3.
No. 1. P. 106.
3
Hahm C. Law, Culture and the Politics of Confucianism // Columbia Journal of Asian
Law. 2003. Vol. 16. No. 2. P. 253–301.
4
Chai D.-K. Western Law in a Traditional Society Korea // Varga C. (ed.). Comperative
Legal Cultures. P. 249–274.
5
Максименко В.А. Категория прав человека в мусульманском праве // Вестник МГУ.
Сер. 11. Право. 2004. № 2. С. 86.
6
Саидов А.Х. Общепризнанные права человека. М., 2002. С. 61.
7
См. подробнее: Сюкияйнен Л.Р. Исламский взгляд на свободу и равенство: юридическое закрепление и религиозно-этические границы // Всеобщая декларация прав
человека: универсализм и многообразие опытов. М., 2009. С. 81.
96
§ 3. Социокультурный метод
мочия светской власти в регулировании общественных отношений.
Например, в ряде случаев устанавливается запрет на издание законов,
распространяющихся на духовных лиц1.
Разница между влиянием на право ислама и конфуцианства заключается в различной императивности этих норм. Нормы ислама официально обязательны к применению. Учение конфуцианства в большинстве случаев не является официальной идеологией, его постулаты не имеют юридической силы, они применяются неофициально,
фактически. Идеи конфуцианства «пронизывают» правовые системы,
не являясь формальным источником права, они не применяются напрямую. Ислам же, наоборот, является официальной религией, а его
нормы – своеобразным источником права.
Во многих государствах Африки законодательство, созданное по образцу английского права, существует только «на бумаге» и его применяет не более 10–20% населения2. Люди практически не используют
право, поскольку считают его чуждым элементом, привнесенным
западной колонизацией3. Общественная жизнь регулируется не правом,
а обычаями, имеющими в основном религиозную основу.
В гражданском процессуальном праве специфика культуры имеет
большое значение. Изучение их взаимодействия позволяет определить
эффективность тех или иных процессуальных институтов в конкретном
обществе. В коллективистских обществах гражданская процессуальная
норма, основанная на индивидуализме, останется недействующей,
и наоборот, в индивидуалистских обществах законодательство является неэффективным, если базируется на принципах коллективизма. Игнорирование в законотворчестве элементов той или иной
социокультурной модели является причиной правового нигилизма
в сфере гражданского процесса. Эти исследования осложняются тем,
что установить прямую зависимость между неэффективностью конкретной правовой нормы и социокультурной особенностью общества
достаточно сложно. Такая связь устанавливается косвенным путем.
1
Поленина С.В., Скурко Е.В. Право, гендер и культура в условиях глобализации. М.,
2009. С. 32–33.
2
Чиркин В.Е. Современные цивилизации и статус человека // Всеобщая декларация
прав человека: универсализм и многообразие опытов. С. 184.
3
Oloruntimehin O. The Status of Informal Social Control and Dispute Resolution –
An analysis of African Societies // Sebba L. (ed.). Social Control and Justice. Jerusalem, 1996.
P. 333–342.
97
Глава 3. Частнонаучные методы гражданского процессуального права
Можно обозначить следующие основные сферы влияния культуры
на гражданский процесс.
Во-первых, роль суда в обществе и ценность судебной процедуры.
Во всех правовых системах судебное решение имеет особый правовой
статус, его вынесение осуществляется в специальном порядке. Оно
является важнейшим актом правосудия1 и существенным элементом
управления обществом2. Судебная форма защиты нарушенных прав
является наиболее разработанной и универсальной3, играет ведущую
роль и детально регламентирована4. Она выступает в качестве основной
формы защиты права5.
Тем не менее во многих обществах варьируется общественное значение суда и судопроизводства. Более того, ценность судебной процедуры
может по-разному трактоваться в одном государстве в зависимости
от социокультурных условий конкретного региона или сообщества.
По мнению С.Л. Дегтярева, судебная власть – это «своеобразный слепок состояния всей экономической, социальной и правовой системы
отдельного государства на отдельном этапе его развития, отражение
системы ценностей общества»6. Во многих государствах суды не только разрешают конфликты между сторонами, но и выполняют другие
функции. Например, часто на суды возлагаются полномочия, по сути,
административных органов7.
Во-вторых, взаимозависимость культуры и права обусловливает
специфику не только законодательства, но в первую очередь практики
его применения. Похожие гражданские процессуальные кодексы могут иметь совершенно разную степень эффективности в зависимости
от социокультурных условий общества. Кроме собственно правовых
1
См.: Щеглов В.Н. Законность и обоснованность судебного решения: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Томск, 1955. С. 1.
2
Левшин Л.В. Сущность и значение судебного решения в советском гражданском
процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1953. С. 6.
3
Добровольский А.А. Некоторые вопросы исковой формы защиты права: Автореф.
дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1966. С. 20.
4
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 24.
5
См.: Шакарян М.С. Соотношение судебной формы с иными формами защиты
субъективных прав граждан // Актуальные проблем защиты субъективных прав граждан
и организаций: Сб. научных трудов. М., 1985. С. 9.
6
Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти в гражданском судопроизводстве (теоре-
тико-прикладные проблемы): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 18.
7
Friedman L.M. Litigation and Society // Annual Review of Sociology. 1989. Vol. 15. P. 21.
98
§ 3. Социокультурный метод
норм большое значение имеют другие формы социального регулирования. Например, во многих странах социальные правила и традиции
оказывают большее воздействие на судей при вынесении ими решений,
чем конкретные юридические предписания1. Например, высшие суды
Германии при обосновании решений часто ссылаются на нравственные
принципы и нормы морали2. Нравственные начала играют большую
роль в гражданском процессе Китая3. Во всех странах Юго-Восточной
Азии право не играет главной роли в регулировании общественных
отношений, ему отводится второстепенное место.
В-третьих, во многих странах особенности социокультурного типа
обусловили развитие различных форм внесудебного разбирательства
конфликтов. В основе современных правовых систем Китая и Японии
лежат европейские юридические нормы. Тем не менее, несмотря на высокий уровень экономического развития, правовой нигилизм в этих
странах получил широкое распространение. Как отмечают известные
французские компаративисты, «весь Дальний Восток традиционно
придерживается именно такого взгляда, выразив его в формуле «право
хорошо для варваров»»4. Одна из причин такого отношения, как было
указано выше, – неоднозначное отношение к праву в учении конфуцианства. До конца XIX в. термин «право» имел негативное значение
в Китае.
Такое негативное восприятие права имеет самое непосредственное
отношение к гражданскому процессу. Учение конфуцианства отрицательно относится к любому судебному разбирательству. Устранение конфликтов должно осуществляться путем переговоров и уступок
с целью сохранения гармонии в обществе. Обращение в суд или требование восстановить свои права может только усилить дисгармонию5.
Рассмотрение спора в суде представляется как неспособность четко
следовать учению конфуцианства, как нарушение его основных по-
1
Raz J. The Identity of Legal Systems // California Law Review. 1971. Vol. 59. No. 3. P. 802.
2
Аболонин В.О. «Справедливый» гражданский процесс: иллюзия или реальность?
(о роли морали и нравственности при разрешении гражданских дел) // Российский
ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 6 (2007). СПб., 2008. С. 20.
3
Сян Х. Судебные доказательства в гражданском процессе (опыт сравнительного
правоведения на примере России и Китая). М., 2009. С. 17.
4
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 27.
5
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права. В 2 т. Т. I: Основы. М., 200. С. 431.
99
Глава 3. Частнонаучные методы гражданского процессуального права
стулатов. Поэтому судебное разбирательство всячески избегается как
в Китае, так и в Японии, а также в других странах Азии1. Традиционно
разрешение спора основывается на чувстве справедливости, а лишь
затем применяется право. Страх общественного порицания удерживает
граждан от обращения в суд. Судьи в свою очередь часто игнорируют
законы, руководствуясь собственным пониманием справедливости.
Создание судебной системы Китая в XIX в. диктовалось идеей «модернизации» страны, вовлеченностью европейцев в общественную
жизнь страны и как следствие необходимостью разрешения возникающих конфликтов. Изначально судебная система рассматривалась
как чужеродный институт, она использовалась преимущественно европейцами. Введение судебной системы было обусловлено главным
образом необходимостью своеобразного соответствия международным
требованиям того времени. Внутри китайского общества потребность
в формализованной судебной системе западного типа не существовала.
Более того, в 1957 г. китайский законодатель отверг и незападную, советскую модель судебной системы, поскольку она не соответствовала
китайским традициям внесудебного разрешения спора2.
Япония считается страной с одним из самых низких показателей
обращений в суд за защитой нарушенных прав. Основной причиной
является не высокая правовая культура, а, наоборот, стремление как
государства, так и граждан уменьшить роль права в жизни общества.
Даже суды приспособились к такому своеобразию и разработали специальную «технику уклонения от права»3. Судья наделен чрезвычайными
полномочиями по завершению разбирательства примирением сторон,
которое во многих случаях отнюдь не носит добровольный характер,
а базируется на представлениях судьи. Японская статистика в этом отношении является наиболее показательной: 30% всех дел заканчиваются
мировым соглашением4. Это один из самых высоких показателей в мире.
Причина подобного, по выражению японских ученых, «отвращения» к судопроизводству заключается в отрицательном отношении
к нему со стороны конфуцианства. Число юристов в Японии прак-
1
Bracey D.H. Exploring Law and Culture. Long Grove, 2006. P. 365.
2
Easterly E.S. Global Patterns of Legal Systems: Notes toward a New Geojurisprudence //
Geographical Review. 1977. Vol. 67. No. 2. P. 217.
3
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 27.
4
Rokumoto K. Law and Culture in Transition // American Journal of Comparative Law.
2001. No. 49. P. 556.
100
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]