Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Частное право. Преодолевая испытания. К 60-летию Гонгало Б.М.

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

07.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 268 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Неохраняемые результаты творческой деятельности

Однако в концептуальном плане новейшая российская судебная практика продемонстрировала во многом неожиданный разворот: «Само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права»1.

Тем самым, во-первых, не поддержана идея жесткого разграничения критериев новизны и оригинальности (уникальности) произ ведения, а во-вторых, и само значение этих критериев нивелировано (может не быть ни новизны, ни оригинальности-уникальности).

Чем объяснить такой разворот?

2. «Черный квадрат»: новизна или оригинальность?

А. В. Кашанин обратил внимание на то, что ни в современной российской науке, ни в судебной практике общей позиции о предпочтительности критерия новизны или оригинальности до сих пор не выработано, часто они смешиваются, что приводит к одновременному применению несовместимых критериев2. Такое положение не должно удивлять, учитывая, что в отечественной науке «новизна» и «оригинальность» традиционно рассматривались как синонимы

Абзац 3 п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ № 5/29. Е. И. Каминская отметила, что такая квалификация «оригинальности как необязательного, факультативного свойства охраняемого авторским правом произведения свидетельствует о движении в дальнейшем судебно-арбитражной практики в совершенно ином направлении. Формально текст части четвертой Гражданского кодекса РФ оснований к такой перемене подхода при толковании его норм не дает» (см.: Павлова Е. А ., Каминская Е. И., Трахтенгерц Л. А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Комментарий судебной практики / Под ред. К. Б. Ярошенко. Вып. 17. М., 2012. Комментарий к п. 28, автор комментария — Е. И. Каминская (СПС «КонсультантПлюс»)).

См.: Кашанин А . В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве. С. 103–104.

Д. В. Мурзин

Рис. 4. Казимир Малевич. Черный супрематический квадрат

или же как дополняющие друг друга категории1. Понять этот подход можно.

Никто не может отрицать, что знаменитый «Черный квадрат» К. Малевича является произведением живописи, т. е. объектом авторского права. Но по первому впечатлению кажется, что ничего оригинального (уникального) в этом объекте нет. Проще сослаться на новизну: никто до Малевича не додумался представить простейшую геометрическую фигуру как произведение искусства. Это способно примирить видимость (профанация искусства) с реальностью (явление культуры, имеющее к тому же высокую рыночную стоимость).

В действительности, как ни странно, «Черный квадрат» обладает оригинальностью — для искусствоведческой экспертизы, если бы таковая была назначена в гипотетическом судебном процессе, имеется достаточно материалов, указывающих на то, что при параллельном независимом творчестве создание двух идентичных геометрических фигур черного цвета, вписанных в картон той же формы, было бы невозможно: и дело здесь в том числе именно в соотношении черного

См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право: Курс лекций. Ч. III: Правоотношения, связанные с продуктами творческой деятельности. Семейное право. Наследственное право. Л., 1965. С. 8–10; Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 110–111.

Неохраняемые результаты творческой деятельности

и белого квадратов (пропорция «золотого сечения»). С геометрической точки зрения «Черный квадрат» Малевича уникален1.

Другой пример странных объектов авторского права — из сферы «концептуального искусства». Вагрич Бахчанян издал в эмиграции под своим именем книгу «Стихи разных лет». Проект очень понравился прогрессивным критикам: в книге «собраны самые известные стихотворения русской поэзии — от крыловской басни до Маяковского. Все это издано под фамилией Бахчанян. Смысл концептуальной акции в том, чтобы читатель составил в своем воображении автора, который смог — в одиночку — сочинить всю русскую поэзию»2. Что это с точки зрения авторского права? К этой эпатажной выходке применить критерии оригинальности или новизны более чем проблематично. Тем не менее концепция творческого труда (в ее англо-саксонской вариации), возможно, смогла бы найти здесь объект авторского права. В свое время Палата лордов рассмотрела дело, связанное с адаптацией для школьников «Жизни Александра» Плутарха, когда из 40 тыс. слов было отобрано 20 тыс. слов путем простого сокращения. Переработчику было отказано в признании за ним авторских прав, поскольку такая обработка не требовала «ни глубоких познаний, ни остроумных решений, ни литературного мастерства, ни даже вкуса при обращении с текстом»3. Отталкиваясь от обратного, допустимо было бы признать, что в «Стихах разных лет» мы имеем дело по крайне мере с «остроумным решением». Можно даже предположить, что труд по созданию «Стихов разных лет» был творческим, исходя из допущения, что сам процесс создания был «связан со значительным расходом нервной энергии» В. Бахчаняна.

Вероятно, именно для таких крайних проявлений современного творчества — «отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности» — и должна применяться рекомендация российским судам презюмировать создание

См. типичный анонимный разбор оригинальности приемов К. Малевича:

http://www.po4emu.ru/index. php?id=122

Генис А. Музей Бахчаняна. Предисловие // Бахчанян В. Мух уйма (Художества).

Не хлебом единым (Меню-коллаж). Екатеринбург, 2006. С. 10.

Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 166–167.

Д. В. Мурзин

результата творческим трудом. Критерии творчества в принципе отличаются подвижностью.

В остальных же случаях критерий оригинальности, пропущенный через призму творческого труда, проявляется при характеристике объектов авторского права. Б. М. Гонгало указывает на опасность чрезмерного увлечения проблемами понятийного аппарата, в результате чего гражданско-правовая наука предстает как наука о терминах: требуется не столько анализировать сам термин, сколько понимать явление, «стоящее» за термином1. А. В. Кашанин с сожалением отмечает, что в российской судебной практике «господствующей позицией стало предъявление к уровню творческого характера объекта авторского права достаточно высоких требований: было недостаточно доказать, что результат создан в результате самостоятельных действий автора (не был заимствован, скопирован). Интеллектуальный продукт, по меньшей мере, должен быть новым и уникальным»2. Но речь, видимо, должна идти о том, какое содержание нужно вкладывать в термин «новизна» или «уникальность». М. В. Гордон еще в 1955 г. писал: «Вопрос о значительности творческих элементов в данном произведении и о том, насколько таких элементов достаточно для признания авторского права, не может быть изложен в какой-либо единой формуле. Несомненно, что этот признак является подвижным и зависит от общественных явлений. Размеры творческой самостоятельности, которые считались достаточными для возникновения авторского права в один период развития литературы, не могут удовлетворить специалистов в какой-либо иной период»3.

В связи с этим, видимо, и возникает неудовлетворенность термином «оригинальность». Так, британское законодательство об авторском праве придерживалось критерия оригинальности начиная с 1911 г. В английской литературе сдержанно, но твердо отмечается: «Говорить с той или иной степенью приближения о том, какова была действительная воля законодателя в вопросе о содержании крите-

См.: Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 13.

Кашанин А. В. Уровень требований к творческому характеру произведения в отечественном юридическом дискурсе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 9, № 10 // СПС «КонсультантПлюс».

Гордон М. В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63.

Неохраняемые результаты творческой деятельности

рия оригинальности, чрезвычайно сложно, если вообще возможно»1. В 1957 г. термин «оригинальность» проник во французское законодательство об авторском праве: «Закон 1957 года обеспечивает охрану названия, если оно «имеет оригинальный характер»». Комментарий в исконно французском стиле не заставил себя ждать: «Однако что может быть более относительным, чем понятие оригинальности?»

Общая тенденция зарубежного права описывается В. Л. Вольфсоном следующим образом: «На протяжении последних пятидесяти лет все без исключения крупнейшие правовые системы стараются максимально редуцировать предикат так называемой «оригинальности», каковым в российской цивилистике нередко атрибутируется понятие «результата творческой деятельности»»3. Новая доктрина «результата интеллектуального труда автора» приходит в европейском праве на смену доктрине оригинальности4.

Э. П. Гаврилов считает, что «предлагаемая замена критерия «оригинальный результат» на критерий «результат, созданный творческим трудом» таит в себе большую опасность: «оригинальность» относится к конечному продукту, к результату, а «творческий труд» — к самому процессу труда, а не к результату. А ведь подлежит оценке не труд, а результат!»5 Но понятие оригинальности вполне успешно эксплуатируется и в рамках концепции творческого труда в таком, например, контексте: «Судья Хофман не усмотрел признаков охраноспособности объекта в названии «Дневник юриста», поскольку создание такого названия не требует существенных усилий и литературного

мастерства. Иными словами, оно не может быть признано оригинальным. Ср. это дело с делом Exxon (вариант фирменного наиме-

нования компании Esso Petroleum): изобретение этого одного слова

Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 152.

Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Фран-

ции. 2-е изд.: Пер. с фр. М., 1993. С. 40.

Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 87 (примеч. пер.).

См. там же. С. 152.

Гаврилов Э. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 (СПС «КонсультантПлюс»).

Д. В. Мурзин

потребовало от заявителя приложения немалых усилий и литературного мастерства»1.

Показателен пример с еще одним опусом Вагрича Бахчаняна: его перу принадлежит скомпонованная из двух источников фраза: «Всеми правдами и неправдами жить не по лжи»2. Эта компиляция представляет собой настоящий блистательный каламбур. В чем разница c каламбуром, например, «Сибирский цирюльник»? В том, что для компоновки фразы «всеми правдами и неправдами жить не по лжи» надо было приложить «существенные усилия и мастерство», а может, даже «значительные навыки и мастерство»3. В то время как «Сибирский цирюльник»…

3. «Сибирский цирюльник» и Таня Гроттер: форма или содержание?

«Сибирский цирюльник» — название фильма Н. Михалкова (1998 г.) — с точки зрения оригинальности не является объектом авторского права ни при каких условиях. Презумпция творческого характера этого названия легко опровергается: каламбур «сибирский цирюльник» (переделка известного всем заглавия пьесы Бомарше и оперы Россини) банален, при независимом параллельном творчестве рождается сам собой. Так, в 1980-х гг. была популярна песенка под названием «Ария из ненаписанной оперы «Сибирский цирюльник»» дуэта «Иваси». Это была «самодеятельная», или «авторская, бардовская» песня, как тогда называли движение, отличное от легализованных профессиональных поп-, рок– и т. п. течений; известность таких «камерных» произведений ни в какое сравнение с «массовой» культурой не идет. Наверное, еще долгое время словосочетание «сибирский цирюльник» будет ассоциироваться с «раскрученным» фильмом — в общем-то, благодаря фильму оно и стало известно4. Если

См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 108, 109.

Бахчанян В. Мух уйма (Художества). Не хлебом единым (Меню-коллаж). С. 58.

Формулировка английского суда, которой в 1900 г. была обоснована оригинальность газетного отчета с изложением публичной речи, которая была записана репортером на слух (см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 155).

Об известности свидетельствует курьезный факт описки в судебном акте: стороной дела являлось некое ООО «Сибирский родник», которое внезапно в одном месте непроизвольно было поименовано ООО «Сибирский цирюльник»

Неохраняемые результаты творческой деятельности

какое-нибудь третье лицо попытается использовать этот нехитрый каламбур1, очевидно, возникнут подозрения в нарушении… Чего?

Ассоциации с известным названием или персонажем — это как раз выход на содержание произведения. Авторское же право, согласно непререкаемому постулату отечественной науки, охраняет только форму, т. е. правоприменитель обязан отключить всякие ассоциативные связи. Эта способность отключения была продемонстрирована в широко известном деле по жалобе Э. Н. Успенского, касающейся товарного знака «Дядя Федор» (каковое обозначение конечно же сразу вызывает милые воспоминания о деревне Простоквашино, тянет за собой образы незабвенного кота Матроскина и т. д.).

В решении от 10 июля 2001 г. Апелляционная палата Роспатента «указала со ссылкой на п. 1 и 3 ст. 6 Закона об авторском праве, что «объектом авторского права может быть только оригинальный творческий результат. При этом под оригинальными понимаются те творческие результаты, которые не повторяются при параллельном творчестве лиц, работающих независимо друг от друга». Между тем «как следует из материалов, представленных владельцем знака, персонаж (как часть произведения) по имени «Дядя Федор» присутствует как минимум в четырех разных произведениях литературы. В связи с вышеизложенным Апелляционная палата пришла к выводу, что «наименование персонажа «Дядя Федор» представляет собой повторяющийся в творчестве независимых друг от друга авторов результат, что не позволяет отнести его к объектам авторского права»»2.

Так что, казалось бы, использование формы произведения, от-

решенной от его содержания, обеспечивает безнаказанность гипотетических нарушителей, но западная практика обнаруживает

(см. постановление ФАС Московского округа от 7 августа 2007 г., 8 августа 2007 г. № КГ-А41/7279-07 по делу № А40-72945/06-27-305).

Так, по данным Единого государственного реестра юридических лиц зарегистрировано 13 юридических лиц различных организационно-правовых форм, в наименование которых входят слова «Сибирский цирюльник», внесенных в Реестр после 1998 г. — года выхода фильма, — хотя и локализованных только в регионах Сибири. Имеются в Реестре также «Люберецкий цирюльник», «Сахалинский цирюльник» и т. д. — искусство каламбура переживает явный подъем…

Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах (постатейный). 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005 // СПС «КонсультантПлюс» (п. 18 комментария к ст. 6).

Д. В. Мурзин

иные тенденции. Ярким примером тому служит дело «Гарри Поттер против Тани Гроттер». В 2003 г. нидерландский суд признал книгу Д. Емца «Таня Гроттер и магический контрабас» несанкциониро ванной адаптацией серии книг Дж. Роулинг о Гарри Поттере в связи с тем, что сюжетные линии произведений Дмитрия Емца и Джоан Роулинг слишком близки (оба персонажа — сироты, имеют странные отметины на лицах, обладают магической силой и т. п.)1. Таким образом, фактически обсуждалось содержание литературного произведения. Без сомнения, такой результат, неприемлемый для российской связки «оригинальность — форма», явился следствием применения подхода к оригинальности как мере «труда, умения или усилия», когда оригинальность «может проверяться и действиями, предпринятыми автором до того, как непосредственно приступить к работе над произведением»2. С юридической точки зрения заслуживает внимания тот факт, что вопрос об отсутствии оригинальности произведения о Тане Гроттер решался в рамках авторского права. Но не покидает ощущение, что в действительности голландским судом были применены механизмы недобросовестной конкуренции, свойственные защите прав на товарный знак.

4. Охрана заглавия произведения: оригинальность или известность?

В соответствии с п. 7 ст. 1259 ГК РФ «авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора…». Это положение закона сравнительно новое. В п. 3 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» впервые появилось указание на то, что часть произведения3 (включая его название), которая удовлетворяет требованиям, предъявляемым к произведению

См.: Воронцов К., Лаврецкая А. Вот и пародии — конец // Коммерсантъ. 2003.

4 апреля (http://www.kommersant.ru/doc/375027).

Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 153.

Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 21 Постановления от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» в качестве примера части произведения привел «фразы, словосочетания».

Неохраняемые результаты творческой деятельности

как таковому (т. е. является результатом творческой деятельности), и может использоваться самостоятельно, тоже является объектом авторского права. Действующее законодательство в п. 7 ст. 1259 ГК РФ сохранило положения об охране части произведения, более четко определив условия правовой охраны и несколько по иному расставив акценты, в частности, устранив указание на «самостоятельное использование». При этом ажиотаж вызвало распространение авторских прав на персонаж произведения, хотя А. Л. Маковский считает, что как раз признание персонажа объектом авторских прав вполне логично1, а вот обосновать самостоятельную охрану названия произведения более сложно2.

Действительно, вопрос о возможности признания названия произведения объектом авторского права является принципиальным. В теории существует крайняя точка зрения, согласно которой название произведения, «каким бы специфичным и оригинальным оно ни было… не может считаться произведением само по себе или творческой составляющей произведения»3. Но более распространена позиция, согласно которой заглавие произведения может признаваться охраноспособным по авторскому праву на тех же условиях, что и само произведение. В связи с этим как раз и подчеркивается, что фактически «в большинстве стран отсутствие правовой охраны названий обычно связано с тем, что процесс их создания, обладая недостаточной творческой выраженностью, не отвечает критерию оригинальности»4. Очевидно, сложности с квалификацией назва-

Позднее высшие судебные инстанции пояснили, что «под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.» (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ № 5/29).

См.: О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности (интервью Я. Пискунова с А. Л. Маковским) // Закон. 2007. № 10. С. 9–10.

См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 104 (примеч.).

Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 109. Отечественные исследователи придерживаются такого же мнения: «В отличие от любой другой части (отрывка) произведения, его название вряд ли несет на себе такой же отпечаток творческого труда, как само произведение» (Гришаев С. П. Эволюция законодательства об объектах гражданских прав // СПС «КонсультантПлюс». 2015).

Д. В. Мурзин

ния произведения в качестве оригинального объекта связаны прежде всего с краткостью названия: малое число лексических единиц, образующих произведение, практически исключают возможность нахождения в нем признаков творчества. С. П. Гришаев, например, заявляет, что «в соответствии со сложившейся в России судебной практикой минимальное творческое начало в заголовке или названии, состоящем только из одного слова, отсутствует и, соответственно, они авторским правом не охраняются»1. Но, конечно, объем произведения не может влиять на его характеристику как объекта авторского права. Пример того, как фраза из трех слов может быть по форме ярко индивидуально-уникальной (и как легко ее с помощью грамотной речи превратить в банальный штамп), находим у писателя Сергея Довлатова. По поводу фразы «…родство тишины и мороза…» опытный и доброжелательный редактор резонно заявляет: «Это неточно. Мороз и тишина — явления различного порядка. Следует писать: «В лесу было морозно и тихо»»2.

Д. Липцик указывает на «яркие примеры» названий, которые, несмотря на краткость, признаны в зарубежной практике литературными творениями: «Смешные жеманницы» Мольера, «В поисках утраченного времени» Пруста, а также «произвольные или выдуманные выражения, которые представляют собой результат творческого процесса»3. Тогда очевидным является вывод о том, что «названия, которые действительно являются результатами творческого процесса, в принципе могут быть признаны охраноспособными литературными произведениями»4. Соответственно, и наш законодатель, признавая название произведения объектом авторского права, на самом деле

Гришаев С. П. Указ. соч.

См.: Довлатов С. Собр. соч. В 4 т. Т. 2. СПб: Азбука-классика, 2003. С. 309. Актуален вопрос о творческом характере рекламных слоганов, которые поневоле должны быть очень краткими. Так, интерес представляет рассмотренное Верховным Судом РФ дело о слогане «Любить без условий, растить без усилий» (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 5-КГ15-58) (см.: Довгалюк А. Любить авторское право без условий, защищать его без усилий. Снова к вопросу о критериях творчества // http://zakon.ru/blog/2015/08/31/lyubit_avtorskoe_pravo_bez_uslovĳ_zashhishhat_ego_ bez_usilĳ__snova_k_voprosu_o_kriteriyax_tvorches).

Липцик Д. Указ. соч. С. 103.

Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 109.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 268 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]