Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Частное право. Преодолевая испытания. К 60-летию Гонгало Б.М.
.pdf
Договор о суррогатном материнстве
вой акт утратил законную силу. На смену вышеуказанному нормативно-правовому акту 1 января 2012 г. пришел Федеральный закон
от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан
в Российской Федерации», где законодатель дал определение понятия «суррогатное материнство» и ввел требования к кандидатам
в суррогатные матери.
Итак, согласно ст. 55 настоящего Закона под суррогатным материнством понимается вынашивание и рождение ребенка (в том числе
и преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса
донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые
клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно
по медицинским показаниям. Согласно же п. 10 ст. 55 того же Закона
«суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от двадцати
до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья, давшая письменное информированное
добровольное согласие на медицинское вмешательство. Женщина,
состоящая в браке, зарегистрированном в порядке, установленном
законодательством Российской Федерации, может быть суррогатной
матерью только с письменного согласия супруга. Суррогатная мать
не может быть одновременно донором яйцеклетки».
Также следует упомянуть существование некоторых норм, регулирующих оформление процессов вспомогательных репродуктивных
технологий, содержащихся в Семейном кодексе Российской Федерации (далее — СК РФ) и Федеральном законе от 15 ноября 1997 г.
№ 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния». Эти нормы регулируют
установление происхождения ребенка, государственную регистрацию
рождения, а также сведения о родителях ребенка.
Приказ Министерства здравоохранения РФ от 30 августа 2012 г.
№107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных
технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению»
регулирует преимущественно медицинскую, а не правовую сторону
вопроса.
К сожалению, перечисленные нормы скорее указывают на отсутствие, нежели на наличие, в России норм о суррогатном материнстве.
161

Р. Б. Брюхов
Особенно в сравнении с нашими ближайшими соседями по СНГ —
Республикой Казахстан и Республикой Беларусь. В Казахстане вопросам суррогатного материнства посвящена целая, девятая, глава
Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье». В Республике Беларусь
действует отдельный Закон РБ «О вспомогательных репродуктивных
технологиях», регулирующий не только вопросы суррогатного материнства, но и искусственной инсеминации и экстракорпорального
оплодотворения.
Скудность правового регулирования данных вопросов в России
обусловливает и круг проблем, относящихся к правовой стороне
суррогатного материнства, возникающих и обсуждаемых в научной
среде1, так или иначе связанных с договорным регулированием суррогатного материнства.
Первой из таких проблем можно назвать противоречия и в тех
немногих названных нормах, которые посвящены суррогатному материнству, в части требований к сторонам договора. К примеру, в ст. 55
Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» говорится, что услугами суррогатной матери могут
воспользоваться, во-первых, потенциальные родители, чьи половые
клетки использовались для оплодотворения (т. е. вовсе не обязательно состоящие в браке), а во-вторых, одинокие совершеннолетние
женщины, что вступает в противоречие с п. 4 ст. 51 СК РФ (лицами,
дающими согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть только супруги).
К слову сказать, в законодательстве Республики Беларусь (ст. 21
Закона РБ «О вспомогательных репродуктивных технологиях») стороной договора суррогатного материнства выступает «генетическая
мать или женщина, воспользовавшаяся донорской яйцеклеткой»,
а в законодательстве Республики Казахстан — заказчики-супруги
(ст. 54 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье»).
1
См. об этом, например: Майфат А. В. О необходимости принятия Закона РФ
«О репродуктивных правах граждан» // Инновационная Россия: проблемы и перспективы социально-ориентированного развития: Материалы Международной научно-практической конференции (Екатеринбург, ноябрь 2012 г.). Ч. 1. Екатеринбург:
Изд-во Уральского института экономики, управления и права, 2012; Малинова А. Г.
Эмбриональное сиротство: проблемы защиты наследственных и иных интересов ребенка, вынашиваемого (или выношенного) суррогатной матерью // Там же, и др.
162

Договор о суррогатном материнстве
Нормы Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» предоставляют право воспользоваться
технологией суррогатного материнства одинокой женщине детородного возраста, для которой вынашивание и рождение ребенка невозможны по медицинским показаниям. Таким образом, не обладает
правом заключения такого договора женщина, которая по медицинским показаниям может иметь собственных детей, но по каким-либо соображениям (карьерный рост, боязнь родов и т. п.) не желает
рожать.
В законодательстве Республики Беларусь данный вопрос разрешен
сходным образом. Статья 20 Закона РБ «О вспомогательных репродуктивных технологиях» устанавливает, что «услугой суррогатной
матери может воспользоваться только женщина, для которой вынашивание и рождение ребенка по медицинским показаниям физиологически невозможны либо связаны с риском для ее жизни и (или)
жизни ее ребенка».
Законодательство Республики Казахстан вообще не предполагает
право одинокой женщины на заключение договора о суррогатном
материнстве, признавая возможность заключения такого договора
только за заказчиками-супругами (ст. 54, 55 Кодекса РК «О браке
(супружестве) и семье»).
Одной из ключевых проблем российского законодательства о суррогатном материнстве является вопрос установления отцовства и материнства в отношении ребенка, родившегося у суррогатной матери.
В силу ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке между собой
и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны
родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка
(суррогатной матери). В соответствии с российским законом матерью
ребенка является именно та женщина, которая его родила, причем
суррогатная мать не может принуждаться к передаче рожденного ребенка и выражению согласия на запись родителями ребенка супругов,
принявших участие в имплантации эмбриона.
Следует помнить, что условие заключенного по российскому праву
договора между суррогатной матерью и супружеской парой о передаче им ребенка после его рождения это далеко не гарантия того,
что суррогатная мать не изменит своего решения. Она не может быть
163

Р. Б. Брюхов
понуждена как к передаче рожденного ребенка, так и к выражению
согласия на запись родителями ребенка супругов, принявших участие
в имплантации эмбриона. Подобные условия в случае их установления в договоре будут являться недействительными, как противоречащие закону. Только после совершения с согласия суррогатной
матери записи супружеской пары в книге записи актов гражданского
состояния она утрачивает права на рожденного ребенка.
С учетом подобной законодательной модели определения судьбы ребенка суррогатной матерью генетические родители остаются
без какой-либо правовой защиты, так как они не имеют возможности оспаривать материнство суррогатной матери ни до, ни после
рождения ребенка. На практике такая модель регулирования в России
выливается в различные злоупотребления со стороны суррогатной
матери, в том числе требования получения ею дополнительного материального вознаграждения. При этом возможность злоупотребления суррогатной матери своими правами в существующей ситуации
является не главной проблемой.
Представляется, что предусмотренная законом возможность суррогатной матери «отказать в передаче ребенка» подрывает ни много
ни мало всю технологию суррогатного материнства как шанс рождения ребенка лицами, которые уже отчаялись родить самостоятельно.
Законная возможность отказа суррогатной матери в передаче ребенка
генетическим родителям де-факто делает бессмысленными как договорное регулирование отношения между сторонами, так и весь
комплекс медицинских процедур, связанных с вынашиванием и родами генетически чуждого эмбриона. Основная цель отношений,
связанных с суррогатным материнством, не достигается. Это с неизбежностью влечет боязнь потенциальных генетических родителей
воспользоваться данным видом вспомогательных репродуктивных
технологий, отсутствие развития суррогатного материнства как та
кового в России и поиск такими родителями более благоприятных
правовых режимов для решения проблемы своего бесплодия.
В частности, законодатель наших ближайших соседей уже достаточно определенно решил названную проблему. Пункт 2 ст. 57
Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» содержит обязанность суррогатной матери передать рожденного ребенка
лицам, заключившим с ней договор суррогатного материнства. Статья
164
-

Договор о суррогатном материнстве
23 Закона Республики Беларусь «О вспомогательных репродуктивных
технологиях» закрепляет подобную же обязанность суррогатной матери передать ребенка «женщине, заключившей с ней договор суррогатного материнства, ребенка (детей) после его (их) рождения в срок,
предусмотренный договором суррогатного материнства». Кроме того,
в отличие от законодательства России, как в Казахстане, так и в Белоруссии договор суррогатного материнства подлежит нотариальному
удостоверению, что представляется более чем обоснованным.
В виде подведения некоторого итога полагаю возможным констатировать очевидные вещи. Законодательство Российской Федерации
в области репродуктивных технологий фактически отсутствует (!).
В который раз следует подчеркнуть крайнюю необходимость принятия развернутого закона о регулировании вспомогательных репродуктивных технологий, включая договор о суррогатном материнстве.
Как уже неоднократно указывалось ранее, «действие федерального
закона должно быть направлено на правовое регулирование отношений в сфере репродуктивной деятельности, усиления правовых
гарантий граждан на получение своевременного и качественного
лечения бесплодия, охраны прав и законных интересов родителей
и суррогатных матерей, установления функций и компетенции государственного органа в части регулирования указанной деятельности,
установление общих правовых, организационных, экономических
принципов содействия со стороны государства лицам, прибегающим
к помощи репродуктивных технологий с целью рождения детей»1.
Представляется, что при разработке такого законопроекта следует
обязательно учитывать как существующее в сфере репродуктивных
технологий законодательство наших ближайших соседей, так и опыт
его применения на практике, особенно в части успешного договорного регулирования отношений суррогатного материнства.
1
Майфат А . В. Указ. соч.

М. В. БАНДО,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права
Уральского государственного юридического университета
к воПросУ о Признаках жилоГо ПоМещения
Собственно говоря, — замечает д-р Шмидт, — причислять камышовый шалаш
к жилищам значит противоречить здравому смыслу, уже более права претендовать
на название жилища, в сравнении с камышовым шалашом,
имеет исторически знаменитая бочка Диогена…
В. В. Святловский
До чего мы дожили? Если в советские времена фикция объявлялась чуждой
(советскому) праву, то ныне мы охотно объявляем фикцией реально существующие
вещи. По-видимому, скоро нас (юристов) люди, не искушенные в юриспруденции,
попросту перестанут понимать: стоит жилой дом, люди в нем живут
(влюбляются, женятся, детей рожают…), но права на этот дом
не зарегистрированы, и юрист утверждает: «Дома нет!»
Б. М. Гонгало
В литературе отмечается, что «Жилищный кодекс РФ (далее —
ЖК РФ) впервые закрепил легальное определение жилого помещения
как объекта жилищных прав»3. Видимо, из такого же понимания исходил и Верховный Суд РФ, когда указал, что объектом отношений,
1
2
1
Святловский В. В. Жилищный вопрос в России // Святловский В. В. Жилищный и квартирный вопрос в России: Избр. статьи. М.: Российская политическая энциклопедия, 2012. С. 169.
2
Гонгало Б. М. Жилое помещение — объект недвижимости (краткое вступление
к большой дискуссии) // Семейное и жилищное право. 2007. № 2. Доступ: СПС «КонсультантПлюс».
3
Шлотгауэр М. А. К вопросу о понятии жилого помещения // Вестник Омского
университета. 2006. № 1. С. 108. См. также.: Беспалов Ю. Ф., Егорова О. А. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный научно-практический) / Отв. ред. О. А. Егорова. М.: Проспект, 2014. С. 63.
166

К вопросу о признаках жилого помещения
регулируемых жилищным законодательством, является жилое помещение, существенные признаки которого определены ст. 15 ЖК РФ1.
Содержащееся в ст. 15 ЖК РФ регулирование вряд ли правильно
воспринимать как легальное определение. Тем более имея в виду
знаменитое omnis definitio in lege periculosa2.
Вот текст этого Закона, который часто трактуется именно как легальное определение жилого помещения: «Жилым помещением при-
знается изолированное помещение, которое является недвижимым
имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам,
иным требованиям законодательства (далее — требования))».
Необходимо иметь в виду, что под дефинитивными нормами понимаются «предписания, направленные на закрепление в обобщенном
виде признаков данной правовой категории»3. При этом «к регулятивным… принадлежат предписания, которые непосредственно направлены на регулирование общественных отношений путем предоставления участникам прав и возложения на них обязанностей»4.
Часть 2 ст. 15 ЖК РФ можно прочитать как дефинитивную норму:
«Жилое помещение — это изолированное помещение, которое…»
Но можно ее рассматривать и как регулятивную норму, адресованную субъектам, уполномоченным признавать помещение жилым
или нежилым: «уполномоченные субъекты вправе признавать жилыми только помещения, которые…» Видимо, к такому прочтению нормы склоняется П. А. Якушев, который указал, что «комментируемая
статья содержит требования, предъявляемые к жилому помещению
как к объекту жилищных прав»5.
Если исходить из предположения, что ч. 2 ст. 15 ЖК РФ — это
регулятивная, а не дефинитивная норма, то мы придем как минимум к двум важным выводам. Во-первых, наличие признаков, пере-
1
Пункт 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. № 14
«О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации» (Российская газета. 2009. 8 июля).
2
Всякое определение в законе чревато опасностью (лат.).
3
Алексеев С. С. Общая теория права. М.: Велби; Проспект, 2008. С. 319.
4
Там же. С. 315.
5
Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации: постатейный /
Под ред. Ю. Ф. Беспалова. М.: Ось-89, 2008. С. 47.
167

М. В. Бандо
численных в ч. 2 ст. 15 ЖК РФ, еще не означает с необходимостью,
что перед нами именно жилое помещение. Во-вторых, отсутствие этих
признаков у помещения также не свидетельствует о том, что перед
нами непременно помещение, не являющееся жилым.
Тем более нельзя толковать ч. 2 ст. 15 ЖК РФ как легальное определение, если рассматривать жилое помещение как сложный объект, включающий как собственно часть здания, предназначенную
для проживания, так и имущество, необходимое для использования
этой части здания1. Такой подход сам по себе заслуживает внимания,
но здесь далее специально не обсуждается. Для целей данной статьи
жилое помещение будет рассматриваться отдельно от общего имущества многоквартирного дома, земельного участка и т. п.
Как представляется, под признаками жилого помещения должны
пониматься только такие качества, которые необходимо и достаточно
установить, чтобы считать конкретный объект жилым помещением.
Дать определение жилого помещения — значит сформулировать
такие признаки.
Кстати говоря, восприятие Верховным Судом РФ ч. 2 ст. 15
ЖК РФ в качестве легального определения привело к признанию
одного из нормативных актов субъекта Российской Федерации незаконным. Согласно этому акту под жилым помещением понималось
помещение, предназначенное для проживания граждан и отвечающее
установленным санитарным, противопожарным, экологическим,
градостроительным и техническим нормам и правилам. Эта норма
была признана противоречащей ч. 2 ст. 15 ЖК. Конечно же ничего
«криминального» в этом определении не было, хотя оно и не совсем
точное и довольно бесполезное, а противоречие было кажущимся2.
Итак, качества жилого помещения, упоминаемые в ст. 15 ЖК РФ,
требуют дополнительной оценки на предмет того, являются ли они
признаками или чем-то иным. Кроме того, возможно, имеются
1
См., например: Крашенинников П. В. Жилищное право. М.: Статут, 2008. С. 31;
Литовкин В. Н. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: Велби; Проспект, 2008. С. 40; Халдеев А. В. О правовой модели жилого
помещения в Жилищном кодексе РФ // Журнал российского права. 2006. № 8. Доступ: СПС «КонсультантПлюс».
2
См.: Определение Верховного Суда РФ от 25.08.2010 № 92-Г10-8 // СПС «КонсультантПлюс».
168

К вопросу о признаках жилого помещения
и иные качества, которые прямо не упомянуты в ст. 15, но при их отсутствии помещение не может быть квалифицировано как жилое.
Во-первых, законодатель указывает, что жилым может при-
знаваться только изолированное помещение.
Легального определения изолированности не существует. В официальных документах, содержащих толкование закона, и литературе
приводятся различные варианты определений. Так, в письме Минэкономразвития России от 4 декабря 2013 г. № ОГ-Д23-158581 на основе
комплексного анализа законодательства отмечается, что «под обособленностью понимается наличие стен (перегородок), под изолированностью — возможность исключить доступ в помещение собственников других помещений».
Думается, однако, что возможность исключить доступ в помещение иных лиц — это следствие обособленности, но не изолированности помещения. Строго говоря, возможность исключить доступ
третьих лиц обеспечивается не столько с помощью каких-то свойств
самого помещения. Теоретически и необособленный объект можно
обезопасить от проникновения третьих лиц: установить замки, сигнализацию, выставить охрану и т. п.
Как указывает Б. М. Гонгало, «традиционно изолированным признается помещение, имеющее автономный выход в места общего
пользования… или на улицу…»2. Такой подход представляется единственно верным. Конечно же изолированным может быть только обособленное помещение (собственно, если часть объекта недвижимости
не обособлена, то она и помещением-то признаваться не может).
Вместе с тем собственно под изолированностью может пониматься
только наличие автономного выхода.
В этой связи заслуживает внимания позиция Верховного Суда РФ,
сформулированная в п. 4 Обзора судебной практики № 1 от 4 марта
2015 г.3 Согласно формулировке позиции, вынесенной в заглавие
пункта, «неоднократное на протяжении многих лет предоставление
1
Вестник Росреестра. 2014. № 1. Доступ: СПС «КонсультантПлюс».
2
Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации /
Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2006. С. 105. См. также: Сергеев А. П. Жилищное право: Учебник. М.: КНОРУС, 2006. С. 16.
3
СПС «КонсультантПлюс».
169

М. В. Бандо
комнаты в коммунальной квартире собственником жилищного фонда
по отдельным договорам социального найма свидетельствует о при-
знании им такой комнаты изолированным помещением и самостоятельным объектом жилищных прав». На первый взгляд, в противоположность вышеуказанным точкам зрениям, которые базируются
на том, что изолированность — понятие объективное, данный подход
можно назвать «субъективной изолированностью». Раз помещение
используется обособленно от других, то оно должно признаваться
изолированным. Но это не совсем так. Из фабулы дела вытекает,
что помещение в коммунальной квартире изначально было смежным с другой комнатой, но затем проем был заделан, и по всем документам технической инвентаризации, начиная с 1958 г., данная
комната значилась как изолированная. Таким образом, решение
на самом деле было прежде всего основано на том, что комната конструктивно представляет собой изолированное жилое помещение.
Что касается длительного использования собственником спорной
комнаты для предоставления по отдельным договорам найма, то это
свидетельствует не об изолированности как таковой, а лишь о том,
что собственник согласился с перепланировкой, в результате которой
жилое помещение стало изолированным.
Анализируемый пример показывает также, что изолированность
является признаком жилого помещения. В рассматриваемом деле
именно с изолированностью связывалась возможность использования
помещения как объекта жилищных прав.
Таким образом, изолированность является необходимым признаком жилого помещения.
Во-вторых, жилым помещением может быть признан только
объект недвижимости.
В доктрине данный тезис не оспаривается, однако высказываются
различные подходы к определению того, что это за недвижимость.
В частности, выделяются теории фикции, пространства, материального объекта1.
Наиболее верным представляется третий подход, согласно которому «жилые помещения отвечают всем признакам вещей — это
предметы материального мира, могущие быть в обладании человека
1
Гонгало Б. М. Указ. соч.
170
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
