Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Римское частное право. Учебник
.pdf
Глава 6. Иски
71
же ответчик возражает, что истец путем особого pactum de non
petendo (уговора о невзыскании) отпустил ему долг, то этим не от
рицается основное требование истца по долгу, но подчеркивается
наступление отрицательного действия договора. Судья может при
нять во внимание указание на прощение долга лишь в том случае,
если он будет уполномочен на это особой эксцепцией о пакте — si
inter eos non conveniet, ne ea pecunia peteretur.
Гай указывает, что в руках преторов эксцепция могучее средст
во развития преторского права, преторской помощи и содействия.
Conparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum gra"
tia cum quibus agitur, saepe enim accidit, ut quis iure civili
teneatur, sed iniquum sit eum iudicio condemnari (4. 116). —
Созданы же были эксцепции для защиты тех, кто привлекается
к суду. Ведь часто случается, что ктонибудь обязан по цивиль
ному праву, но было бы несправедливо подвергнуть его присужде
нию судебным порядком.
В области цивильного права эксцепция была необходима, ког
да правоотношению, указанному в интенции, противопоставлялось
какоенибудь второе правоотношение, о котором присяжный судья
не мог судить по одной интенции. Например, против иска об
истребовании вещи ответчик возражает ссылкой на принадлежа
щее ему право пользования этой вещью.
Во времена Гая рядом с эксцепцией как дальнейшее ее разви
тие, появляется в формуле иска прескрипция, при которой возра
жение ставится не после интенции, а выдвигается как самостоя
тельный тезис в начале самой формулы и выражается словами —
еа res agatur si. Таким образом, возражение должно быть разреше
но как предварительное условие для решения спора по основному
вопросу.
67. Эксцепции уничтожающие и отлагательные. Некоторые
возражения противопоставлялись постоянно и неизменно по тре
бованию истца. Это так называемые перемпторные, или уничтожа
ющие, эксцепции.
Peremptoriae sunt quae perpetuo valent nee evitari possunt,
velut quod metus causa aut dolo malo; aut quod contra legem
senatusveconsultum factum est aut quod res iudicata est vel in
iudicium deducta est, item pacti conventi, quod factum est, ne
omnis pecunia peteretur (Гай. 4. 121). — Перемпторные эксцеп
72
ции это те, которые постоянно имеют юридическую силу и не
могут быть отклонены, например, «где изза страха», или «по
злому умыслу»
натусконсульту, или где последовало решение, или дело доведено
до суда, а также по состоявшемуся соглашению о совершенном
невзыскании денег.
1
, или что было совершено вопреки закону или се
Раздел II. Осуществление и защита прав
Другие эксцепции действуют только на время или же от дей
ствия их истец может избавиться путем и средством, указываемым
в содержании самой эксцепции. Такие эксцепции назывались отла
гательными, или дилаторными.
Dilatoriae sunt exceptiones quae ad tempus valent, veluti illius
pacti conventi, quod factum est verbi gratia, ne intra quinquen"
nium peteretur; finito enim eo tempore non habet locum excep"
tio (Гай, 4. 122). — Отлагательными являются эксцепции, кото
рые имеют силу до определенного срока, например, из такого
соглашения, которое заключено, чтобы взыскание не производи
лось в течение пяти лет; по истечении же этого срока эксцеп
ция не применяется.
§ 22. Коллизия прав и конкуренция исков
68. Коллизия прав. Осуществление неких прав может проис
ходить не иначе, как задерживая или препятствуя вполне или отча
сти осуществлению других прав. Такие случаи называются колли
зией прав. Разрешается эта коллизия в зависимости от отношений,
установленных законом между сталкивающимися правами в раз
личных случаях.
(1) В области залоговых прав при коллизии прав залоговых
кредиторов на один предмет залога право продажи этого предмета
(ius distrahendi) предоставляется лишь первому залоговому креди
тору, остальные же удовлетворяются из остающейся (по удовлетво
рении первого) части вырученной от продажи суммы. Последова
тельность удовлетворения остальных кредиторов определяется по
времени установления их требований (prior tempore pоtior iure —
первый по времени сильнее по праву, см. п. 412).
(2) При коллизии прав собственности с другими непосредст
венными правами на ту же вещь (сервитуты, право застройки,
1 Об exceptio doli и metus causa см. пп. 385 и 388.
Глава 6. Иски
73
наследственная аренда — см. пп. 217, 231, 232) последние беспре
пятственно осуществляются, ограничивая права собственника, а
иногда доводя его даже до степени nudum ius (п. 185).
(3) В области обязательственных требований принцип стар
шинства по времени при коллизии этих прав уступает место прин
ципу однородности и одновременности взыскания по этим требо
ваниям. Это значит, что при несостоятельности должника все его
кредиторы получают удовлетворение на одинаковых основаниях
независимо от времени возникновения их требований, пропорцио
нально сумме каждого из предъявленных требований.
(4) Наконец, права могут быть равносильными и взаимно не
связанными. В этих случаях коллизия разрешается по принципу
превенции, т.е. преимуществом пользуется тот, кто раньше осуще
ствляет право. Так, если один из нескольких кредиторов несостоя
тельного должника успел до открытия конкурса взыскать свой долг,
то он лишает других полного удовлетворения — melior est causa
possidentis quam petentis — лучше положение того, кто владеет, чем
того, кто отыскивает. В процессуальных отношениях, при иске о
собственности, владение предметом спора до процесса определяет
положение владельца как ответчика, перелагает тяжесть доказатель
ства на истца.
69. Конкуренция исков. В отличие от коллизии исков, конку
ренция исков имела место в тех случаях, когда одно или несколько
лиц располагали несколькими исками против одного или несколь
ких лиц, причем все эти иски преследовали один и тот же интерес и
ту же цель (eadem res). Удовлетворением одного из этих конку
рирующих требований уничтожалось другое требование, так как
представлялось недопустимым дважды удовлетворять один и тот
же интерес.
Если были предъявлены оба иска и по одному из них после
довало удовлетворение, то другой аннулировался как преследую
щий тот же интерес. Однако, если удовлетворение по одному иску
было неполным, допускалось предъявление второго иска в преде
лах разницы (D. 17. 2.43).
Возможно, однако, и другое разрешение конкуренции исков
по историческим традициям и в зависимости от характера проис
хождения этих исков.
Так, в области деликатных исков существовала так называе
мая кумулятивная конкуренция исков, т.е. допускалось одновре
74
Раздел II. Осуществление и защита прав
менное проведение двух исков, возникших на основании одного
правонарушения. Например, со времени XII таблиц закон призна
вал за потерпевшим от воровства (если вор не пойман с поличным)
право на возмещение интереса и на взыскание штрафа. Можно было
требовать не только возврата похищенного или уплаты его стоимо
сти — посредством condictio furtiva, но допускалось одновремен
ное предъявление actio furti nес manifesti в размере двойной сто
имости похищенного, как штрафа. Взыскивалась, таким образом, в
совокупности тройная стоимость вещи. Предъявление каждого иска
не зависело от предъявления другого, и удовлетворение по одному
требованию не погашало другого.
В других случаях применялась так называемая элективная кон
куренция, при которой допускалось проведение или одного или дру
гого из конкурирующих исков. Она применялась, когда одно и то
же материальное право охранялось несколькими исками; напри
мер, право наследникасобственника на отдельные части наслед
ства могло осуществляться путем генерального (общего) иска по
отысканию наследства в полном составе — hereditatis petitio, или
сингулярными (отдельными) исками — виндикацией отдельных
объектов, входивших в состав наследства. При ограблении потер
певший мог отыскивать двойную стоимость отнятого предмета по
actio furti nес manifesti и предъявить иск о четверной стоимости за
грабеж по actio vi bonorum raptorum. Но во втором случае (если он
ранее уже воспользовался первым иском) он получал по иску толь
ко двойную стоимость, и начало выбора (electio) комбинировалось
здесь с началом зачета (compensatio). В других случаях при одном
договорном основании могло возникнуть несколько притязаний
различного содержания на выбор (electio). Так, при недостатках
купленной вещи покупатель мог требовать или расторжения сдел
ки посредством actio redhibitoria, или ограничиться уменьшением
покупной цены — actio quanti minoris (см. п. 494). В подобных слу
чаях доведение процесса до момента установления предмета спора
(litis contestatio) по одному из этих требований влекло за собой
потерю другого иска, так как оба иска имели своим предметом одну
и ту же цель — eadem res.
Если в элективной конкуренции находились два разнородных
иска, например, иск, направленный на лицо — condictio furtiva, —
конкурировал с иском, направленным на возвращение вещи, —
Глава 7. Производство дел по частным спорам
виндикацией, то не допускалось двукратное осуществление одного
и того же интереса; только разница в суммах конкурирующих ис
ков могла довзыскиваться вторым иском.
75
ГЛАВА 7
ПРОИЗВОДСТВО ДЕЛ ПО ЧАСТНЫМ
СПОРАМ
§ 23. Производство in jure
70. Роль истца. Производство начиналось с указания истцом
иска — editio actionis. Истец еще до вызова к претору (п. 53) знако
мил ответчика с тем иском, который он ему хочет предъявить (D. 2.
13. 1). Необходимо было еще подготовить конкретные данные, тре
буемые для заполнения формулы, в особенности правильно обо
значить объект иска, указав его не родовыми чертами, а видовым
образом (D. 6. 1. 6).
Истец обращался потом к претору с просьбой выдать соответст
вующую обстоятельствам дела формулу — formula (п. 52) для
разбирательства по ней судьей дела во второй стадии (in iudicio —
D. 5. 1. 24. 2). Обычно претор давал ее без предварительного рас
следования дела — sine causae cognitione. В отдельных случаях, од
нако, претор заранее удерживал за собой в эдикте право подверг
нуть дело рассмотрению и в зависимости от его результатов дать
или не дать формулу.
Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non
erit et iusta causa esse videbitur iudicium dabo (D. 4. 3. 1. 1). —
Я назначу суд по делам, в которых будут указаны факты злого
умысла, если по этим делам не будет другого иска и основание
представится мне законным.
71. Роль ответчика. Ответчик должен был не только явиться
с истцом к претору, но и uti oportet se defendere — защищать себя
надлежащим образом, как то: заключать дополнительные соглаше
ния (спонзии и стипуляции — см. п. 433), выставлять свои эксцеп
76
Раздел II. Осуществление и защита прав
ции, участвовать с истцом в составлении формулы, выборе судьи и
засвидетельствовании спора. Если он не исполнял этих обязаннос
тей, он считался indefensus — незащищенным in iure, что влекло
важные последствия.
При исках на определенную денежную сумму долга истец мог
немедленно приступить к исполнению. Магистрат по его представ
лению произносил присуждение — addictio. При неопределенных
по ценности исках магистрат вводил истца во владение всем иму
ществом ответчика. Эта missio in bona давала истцу возможность
принимать все охранительные меры, с правом, по истечении опре
деленного срока, продать имущество целиком особому emptor
bonorum, который являлся универсальным преемником ответчика.
Этот порядок применился в тех случаях, когда: а) ответчик умыш
ленно скрывался; б) дав поручительство (vadimonium), не являлся
в назначенный срок и в) просто отсутствовал на суде (D. 42. 4. 7. 1).
Явившись в суд, ответчик мог оспаривать требование истца,
подвергать критике испрашиваемую истцом редакцию формулы и
делать со своей стороны другие предложения, в особенности настаи
вать на включении в формулу выгодных для него возражений —
эксцепций. Окончательная редакция формулы не зависела, одна
ко, от предложения истца или ответчика и всецело находилась в
руках претора. Претор в письменном виде предоставлял формулу
истцу (dare, reddere iudicium). Истец, в свою очередь, передавал
ответчику копию полученной формулы или прочитывал ее. Ответ
чик, принимавший формулу, тем самым подчинял себя суду при
сяжного судьи. Предъявление формулы истцом и принятие ее от
ветчиком было завершительным актом производства in iure, назы
ваемым «засвидетельствованием спора», litis contestatio (п. 74). В
случае отказа ответчика принять формулу он становился indefensus
и подвергался последствиям отказа, указанным выше.
72. Отказ в иске (denegatio actionis). Производство в первой
стадии могло тут же и закончиться без передачи дела на дальней
шее рассмотрение in iudicium. Это бывало, когда еще в первой ста
дии магистрат приходил к заключению, что требование истца было
юридически необосновано (по несоответствию требованиям зако
на, нравов и справедливости), или сам истец признавал возраже
ния ответчика. В этих случаях преторы и другие судебные магист
раты оставляли за собой в эдикте право отказать истцу в выдаче
формулы.
Глава 7. Производство дел по частным спорам
Eius est actionem denegare, qui possit et dare (D. 50. 17. 102.
1). — Полномочен отказать в иске тот, кто может и дать [его].
77
Этот акт назывался denegatio actionis — отказом в иске. Он не
обладал погашающей силой, которую имело бы оправдывающее
ответчика решение. Отказ не был бесповоротным, и истец мог вто
рично обратиться к тому же или другому претору с новым иском
по тому же делу, исправив допущенные ранее недостатки.
73. Неявка сторон. Если одна из сторон не является к судеб
ному разбирательству, то по законам XII таблиц ее ждали до полу
дня, после чего дело решалось в пользу прибывшей стороны —
praesenti litem addicito. Это было наказанием за неявку. В форму
лярном процессе положение изменилось. Заочное разбирательство
было допущено и получило название eremodicium. При неявке от
ветчика истец обязан был привести доказательства, чтобы полу
чить решение в свою пользу. Если присяжному судье были извест
ны основательные причины, оправдывающие неявку сторон, то он
мог назначить другой день для разбирательства. Даже после про
пуска данной отсрочки стороны все же могли представлять оправ
дывающие их неявку причины, и судебный магистрат был полно
мочен произвести восстановление в прежнее состояние — restauratio
eremodicii (D. 4. 4. 7.12).
74. Litis contestatio. Название последнего момента производ
ства in iure именем litis contestatio объясняется исторически. При
легисакционном процессе производство в первой стадии заканчи
валось тем, что спорящие стороны приглашали приведенных ими
свидетелей, в случае необходимости, подтвердить перед присяж
ным судьей все, что обсуждалось в их присутствии. Это называ
лось contestari litem. В формулярном процессе сначала магистрат
устно сообщал формулу, которая заносилась в протокол, откуда сто
роны могли получить засвидетельствованные копии. Это действие
называлось постарому контестацией спора.
Момент контестации спора устанавливал процессуальное отно
шение между спорящими сторонами и тем судьей, который назна
чен в формуле для разбора дела. Процесс считался теперь res in
iudicium deducta, lis inchoata. Самая же actio — иск прекращал свое
существование, так как наступало процессуальное погашение иска.
Истец уже не мог более по тому же предмету вторично обратиться
к претору с требованием предоставить ему новую формулу иска.
78
Раздел II. Осуществление и защита прав
Гай (4.108) говорит:
Nam qua de re actum semel erat de ea postea ipso iure agi non
poterat. — Ведь дело, no которому один раз произведено было
разбирательство, в силу самого закона не могло впоследствии
рассматриваться вновь.
Квинтилиан передает это правило в такой формулировке: bis
de eadem re ne sit actio — дважды по одному делу недопустим иск, а
также bis de eadem re agere non licet (Declam. 266). В классическом
праве каждый процесс должен был заканчиваться в определенный
срок после litis contestatio судебным решением. Lex Iulia iudiciaria
в начале принципата установил для всех iudicia legitima срок реше
ния в полтора года. Iudicia imperio continentia (п. 49) должны были
заканчиваться в течение срока службы того магистрата, при кото
ром они были начаты.
Процессуальное погашение действует ipso iure, т.е. на попыт
ку вновь начать процесс магистрат отвечал отказом дать формулу
иска, а если бы дело дошло до судьи, ответчик мог указать на дей
ствие погашения и без соответствующей эксцепции в формуле: его
обязанности dare oportere более не существовало. Для такого дей
ствия литисконтестации требовалось следующее: a) iudicium дол
жно быть legitimum; б) иск должен быть личным и в) интенция
иска должна быть формулирована по ius (in ius concepta).
Причина поглощающего действия при личных исках заключа
лась в том, что в формуле actio воплощалось все право истца, кото
рое формально погашалось доведением до момента контестации
иска. Между тем вещный иск всегда является только однократным
внешним проявлением против одного лица права на вещь, суще
ствующего постоянно и направленного против любого возможного
нарушителя.
Si vero legitimo iudicio in personam actum sit ea formula, quae
juris civilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi
non potest et ob id exceptio supervacua est; si vero in rem vel in
factum actum fuerit ipso iure nihilo minus postea agi potest, et
ob id exceptio necessaria est rei iudicatae vel in iudicium deduc"
tae (Гай. IV. 107). — Если же был предъявлен личный иск в закон
ном суде по такой формуле, которая заключает интенцию ци
вильного права, то позднее не может в силу самого закона быть
возбужден иск по тому же делу, и по этой причине эксцепция
Глава 7. Производство дел по частным спорам
представляется излишней; если же будет предъявлен иск [на
правленный] на вещь или [основанный] на факте, то в силу са
мого закона позднее можно тем не менее вести процесс и по этой
причине необходима эксцепция о решении дела или передаче [его]
в суд.
79
Этот текст указывает, что в iudicia imperio continentia при вещ
ных исках и при личных исках in factum контестация спора не пога
шала ipso iure требования, почему возможно повторение иска. Одна
ко, если иск касается тех же лиц и того же предмета, претор мог в
формулярном процессе оказать содействие, но уже путем слабее
действующей эксцепции о последовавшем решении или о передаче
дела в суд, а также, если не последовало решения, сослаться на кон
тестацию дела и тем предупредить вторичный процесс.
Действие контестации спора можно описать так, что в послед
ний момент процесса in iure фиксируется вся совокупность обя
занностей ответчика, и задача судьи состоит в том, чтобы точно
установить, что именно должен был ответчик в этот заключитель
ный момент.
Именно по этому моменту решается, следует ли ему dare
oportere или имеет ли он право собственности (D. 6. 1. 27). Истец
должен получить все, что он имел бы, если бы процесс был оконча
тельно решен в момент контестации.
С этого момента контестации на ответчика ложится ответствен
ность за гибель предмета спора. Требования и обязанности, кото
рые до контестации не переходили на наследников сторон вследст
вие чисто личного характера этих требований, становились после
контестации переходящими по наследству на обеих сторонах. Рим
ляне объясняли погашение иска тем, что контестация иска произво
дила обновляющее действие на обязательства, происходила как бы
новация, которую называли необходимой — necessaria (см. п. 358).
Но это неверно, так как за сторонами оставалось право не совер
шить контестации и не вызвать тем новации требования. Отличие
контестации от новации имеется и в том, что при новации прекра
щаются последствия просрочки, а также обеспечение, а именно по
ручительство и залог, тогда как при контестации остаются в силе и
последствия просрочки, и ручательства. Ответчик теперь, после кон
тестации иска, должен подвергнуться присуждению и пассивно
подчиниться действию процесса.
80
Aliam causam esse novationis voluntariae, alium iudicii accepti
multa exempla ostendunt. Perit privilegium dotis et tutelae, si post
divortium dos in stipulationem deducatur vel post pubertatem
tutelae actio novetur, si id specialiter actum est: quod nemo dixit
lite contestata (D. 46. 2. 29).
что одни основания бывают при добровольной новации и другие
при вступлении в процесс. Теряется привилегия из приданого и
опеки, если после развода приданое требуется из стипуляции
или, по наступлении зрелости, новируется иск из опеки, если это
было сделано со специальной целью: но никто не сказал, что это
от контестации спора.
Раздел II. Осуществление и защита прав
— Многие примеры показывают,
Если ответчик исполнит требование в промежуток времени
между контестацией и решением in iudicio, то он должен был бы
быть присужденным, потому что в момент контестации еще суще
ствовало право истца. Однако практика постепенно признала, что
судья по долгу службы должен освободить его. Гай сообщает крат
кое правило сабинианцев: omnia iudicia sunt absolutoria (все реше
ния являются освобождающими), если присуждение не может пос
ледовать (4. 114).
75. Обеспечение исполнения решения. При иске, направлен
ном на вещь, ответчик должен представить обеспечение при со
действии поручителей, что он выплатит присужденное с него —
cautio iudicatum solvi. Эта cautio состояла из трех клаузул: a) de re
iudicata — что он исполнит решение; б) de re defendenda — что он
будет надлежащим образом защищаться; в) de dolo malo — что он
не будет поступать и не поступал злоумышленно.
При личных исках обязанность предоставлять обеспечение на
ступала только в виде исключения по отношению к подозритель
ным ответчикам (например, которые ранее были объявлены несо
стоятельными) и при известных привилегированных требованиях
(Гай. 4. 91. 102). Ответчик, который изъявляет готовность совер
шить контестацию иска, но не представляет требуемого обеспече
ния, приравнивается к отказывающемуся от своей защиты. Против
него допускается немедленное принудительное исполнение или
ввод во владение его имуществом и продажа последнего с аукциона.
§ 24. Производство in iudicio
Гай сообщает, что стороны при легисакционном процессе, пос
ле назначения судьи, взаимно вызывали друг друга явиться к это
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]