Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Римское частное право. Учебник
.pdf
Глава 35. Консенсуальные контракты
491
dolo» (добрая совесть несовместима, противна обману, и умыслу)
(D. 17. 2. 3. 3), а договор societas есть именно сделка bonae fidei.
522. Определение договора. Таким образом, договор товарище
ства, societas, можно определить следующим образом: под societas,
или товариществом, разумеется договор, по которому двое или не
сколько лиц объединяются для осуществления общей дозволенной
хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкла
дом или личной деятельностью или сочетанием имущественного
взноса с личным и услугами, с тем что прибыли и убытки от веде
ния общего дела распределяются между всеми товарищами в пре
дусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре ука
заний по этому вопросу — поровну.
Срок не является при договоре товарищества существенно
необходимым условием (essentiale negotii): оно может быть уста
новлено на определенный срок, может быть заключено in perpetuum,
id est dum vivunt (т.е. навсегда, на все время жизни — D. 17. 2. 1.
рr.), просто — без всякого срока или на неопределенный срок.
В двух последних случаях всетаки не устанавливается пожизнен
ной связанности сторон ввиду того, что за товарищем признава
лось, с соблюдением известных условий, право одностороннего от
каза от договора (см. п. 526).
523. Юридические отношения на почве договора товарище"
ства. Societas в римском праве не признавалась самостоятельным
носителем прав и обязанностей (юридическим лицом). Если иног
да римские юристы и говорят об имуществе товарищества, то все
таки этим не имеется в виду сказать чтолибо большее, чем имуще
ство всех товарищей: субъектами прав и обязанностей являются
только сами socii.
На почве договора товарищества складываются юридические
отношения по двум линиям: а) между товарищами (внутренние
отношения) и б) между товарищами и третьими лицами (внешние
отношения).
524. Внутренние отношения (между товарищами). Права и
обязанности товарищей в отношении друг друга состоят в следую
щем:
(1) Каждый товарищ должен представить вклад, какой обя
зался внести для общего дела. Если вклад состоит в оказании ус
луг, товарищ должен эти услуги выполнять.
492
Раздел VIII. Отдельные виды договоров и квазиконтракты
Среди римских юристов, а за ними и среди истолкователей
источников, возбуждал неясности и споры вопрос о том, на ком
лежит риск случайной гибели и порчи вещей, которые отдельные
товарищи обязались внести в виде вклада. По словам Ульпиана
(D. 17. 2. 58. рr.) Цельз дал однажды по поставленному перед ним
вопросу на эту тему следующую консультацию. Фактический со
став казуса, переданного на разрешение Цельза, сводился к следу
ющему. Два лица, из которых одно имело трех лошадей, а другое
одну, договорились образовать товарищество unius rei, соединив
всех этих лошадей в четверку. Лошадь второго участника товари
щества затем погибает по случайной причине. Перед юристом был
поставлен вопрос: ложится ли этот случайный ущерб полностью
на собственника лошади или, поскольку эта лошадь по договору
входит в имущество образовавшегося товарищества, ущерб должен
считаться общим и ложиться на обоих товарищей?
Цельз в своей консультации разрешает этот вопрос неодина
ково, в зависимости от того, для какой цели имелось в виду образо
вать четверку лошадей. Если эти два товарища, соединяя четырех
лошадей, имели в виду совместную эксплуатацию составленной чет
верки, например занятие извозным промыслом, то погибшая ло
шадь являлась подлинным вкладом в товарищество, в котором у
одного товарища —три доли, у другого — одна; с момента заключе
ния договора эти четыре лошади составляют общий товарищеский
фонд, и риск случайной гибели лошади несут товарищи совместно.
Если же соглашением товарищей имелась в виду только совмест
ная продажа четырех лошадей, а не эксплуатация их, если договор
не был societas habendae quadrigae, т.е. о том, чтобы иметь и эксплу
атировать четверку лошадей, а только societas vendendae quadrigae,
для продажи четверки, то в этом случае лошадь не является вкла
дом в собственном смысле слова и последствия случайной гибели
лошади должен нести ее собственник.
Тот же Цельз (по дальнейшему изложению фрагмента из Уль
пиана — D. 17. 2. 58. 1) проводит различие между вещами индиви
дуальными, риск гибели которых ложится на всех товарищей, даже
если фактически вещь еще не передана на общее дело, и вещами,
определяемыми родовыми признаками, риск случайной гибели ко
торых несут все товарищи только с момента передачи их в качестве
вклада.
Глава 35. Консенсуальные контракты
493
На основании изложенного места источников делается общий
вывод, что риск случайной гибели вещей, вносимых в качестве вкла
дов по договору товарищества, ложится на всех товарищей, притом
в отношении индивидуальных вещей с момента заключения дого
вора, а в отношении вещей, определяемых родовыми признаками, с
момента их передачи.
Равным образом, и риск случайных потерь и убытков при са
мом ведении товарищеского дела также несут все товарищи совме
стно.
Ульпиан рассказывает такой казус. Несколько лиц заключили
договор товарищества для ведения торгового предприятия. Одно
му из них нужно было поехать за товарами. В пути он попал в руки
разбойников, лишился своих денег и различных вещей; рабы его
были при этом нападении ранены. Ульпиан ссылается на мнение
Юлиана, который считал, что этот ущерб должен быть общим; с
помощью actio pro socio потерпевший товарищ может отнести на
других соответствующих долю ущерба: ведь если бы первый това
рищ не поехал за товарами для общего дела, он не понес бы этого
вреда. Ульпиан мотивирует решение так: sicuti lucrum, ita damnum
quoque commune esse oportet, quod non culpa socii contingit — как
доходы, так и ущерб должен быть общим, если он наступил не по
вине товарища (D. 17. 2. 52. 4).
(2) Каждый из товарищей должен относиться к общему делу,
а следовательно, и к интересам других товарищей, заботливо и
внимательно. Относительно степени заботливости, требуемой от
каждого товарища, Гай дает нам следующее указание, выделяющее
договор societas из ряда других договоров:
Socius socio etiam culpae nomine tenetur, id est desidiae atque
negligentiae. Culpa autem non ad exactissimam diligentiam diri"
genda est: sufficit etenim talem diligentiam communibus rebus
adhibere, qualem suis rebus adhibere solet: quia qui parum dili"
gentem sibi socium adquirat, de se queri debet (D. 17. 1. 72). —
Один товарищ отвечает перед другим также не только за dolus,
но и за culpa [т.е. за беззаботность и небрежность, с которой
товарищ относится к общему делу]. Но в этом случае culpa
нельзя сводить к несоблюдению exactissima diligentia, особо тща
тельной заботливости; достаточно, чтобы со стороны данного
товарища была приложена к общим делам такая заботливость,
какую он обычно применяет к своим делам, так как кто берет
494
себе в товарищи недостаточно заботливого человека, должен
пенять на себя.
Раздел VIII. Отдельные виды договоров и квазиконтракты
Этим текстом устанавливается своеобразное требование отно
сительно необходимой заботливости и осмотрительности, которую
должен проявлять каждый участник товарищества. При других
договорах от контрагента требуют или соблюдения поведения хо
рошего хозяина, или, по крайней мере, заботливости обыкновенно
го, среднего человека, то и другое в отвлеченной мерке, т.е. подходя
с точки зрения некоторого, наблюдаемого вообще, поведения лю
дей той или иной категории.
В противоположность этому в договоре товарищества поведе
ние товарища меряют конкретной меркой — тем уровнем заботли
вости, на котором фактически находится данное конкретное лицо.
Товарищ не должен относиться к общему делу хуже, чем к своим
делам: проявлять diligentia quam suis rebus adhibere solet, заботли
вость, какую он имеет обыкновение проявлять к своим делам; это и
значит — отвечать за culpa in concreto. При таком масштабе това
рищ, ведущий свои дела беззаботно и небрежно, не будет отвечать
перед товарищами, если к общему делу он отнесется с обычной для
него беззаботностью. Гай оправдывает такой масштаб ответствен
ности тем, что, объединяясь для общей хозяйственной цели, това
рищи должны знать, с кем они объединяются; если они принимают
в свой состав лицо, нерадиво ведущее свои собственные дела, они
сами виноваты в неосмотрительности, и нет оснований приходить
им на помощь.
Само собой разумеется, что за dolus товарищ отвечает безуслов
но, как и всякий другой (D. 17. 2. 45).
(3) Каждый из товарищей, ведя общее дело, обязан получае
мые им в связи с этим денежные суммы, вещи и т.д. не присваивать
себе, а вносить в соответствии с договором на общий счет, для
распределения между всеми товарищами. Сообразно с этим каж
дый товарищ имеет право требовать от других товарищей, чтобы и
издержки, понесенные им, и обязательства, в которые ему пришлось
вступить при ведении общего дела, не оставались на нем одном, но
также были распределены между всеми в соответствии со смыслом
договора.
Павел говорит, что если товарищ купит чтолибо, то по самой
сделке (очевидно, после фактической передачи ему вещи) непос
Глава 35. Консенсуальные контракты
495
редственно собственником купленной вещи становится этот това
рищ, но societatis iudicio cogitur rem communicare, т.е. по иску това
рищей его можно заставить отнести вещь на общий счет (D. 17. 2.
74). Та же мысль выражена Павлом применительно к доходам и
расходам: если я состою с тобой в товариществе и ввиду этого у нас
имеются общие вещи, на которые, с одной стороны, мне приходит
ся делать затраты, а с другой стороны, ты получаешь от этих вещей
плоды, доходы, то по этому поводу мне дается actio pro socio (иск
из договора товарищества) или же actio communi dividundo (иск о
разделе общего имущества); с предъявлением одного иска нельзя
уже предъявить другой (D. 17. 2. 38. 1).
(4) Actio pro socio, даваемая каждому из товарищей в отноше
нии других товарищей, не только принадлежит к числу actiones
bonae fidei (см. п. 62), но и сопровождается infamia, бесчестьем для
того, кто присуждается по этому иску. Такой характер иска объяс
няется особым характером договорных отношений между товари
щами, проникнутых исключительным взаимным доверием; нару
шение этого доверия бесчестит товарища.
525. Внешние отношения между товарищами и третьими ли"
цами. Товарищество, как уже указано выше (п. 523), не представ
ляло собой в римском праве юридического лица. Поэтому, высту
пая вовне по делам всех товарищей, отдельный товарищ действо
вал лично от себя, и все права и обязанности, вытекавшие из его
действий, возникали в его лице: он становился и управомоченным,
и обязанным. Только после того, как товарищ сдавал полученные
им деньги и ценности in communem arcam в общую кассу, контр
агенты этого товарища могли предъявить иск и к другим товарищам
как обогатившимся от данной сделки; такой иск назывался actio de
in rem verso utilis, иск, аналогичный тому, который давался к домо
владыке, обогатившемуся из сделки подвластного (D. 17. 2. 82).
526. Прекращение товарищества. В качестве договора строго
личного и основанного на особом взаимном доверии товарищество
прекращается, как только отпадает доверие или вообще согласие
всех товарищей на продолжение общего дела. По словам Гая (3.
151), товарищество остается лишь до тех пор, пока товарищи про
должают оставаться в согласии. Даже если товарищи примут на
себя взаимное обязательство не прекращать объединения, такое обя
зательство не имеет силы (D. 10. 3. 14. 2). Nulla societatis in aeternum
496
Раздел VIII. Отдельные виды договоров и квазиконтракты
coitio est (D. 17. 2. 70), т.е. не может быть товарищества навеки. Как
только ктолибо из товарищей заявляет о своем отказе оставаться
в товариществе, товарищество прекращается.
Таким образом, из специфически личного характера товари
щества вытекает, что оно прекращается односторонним отказом
товарища от договора. Однако если товарищество заключено на
срок, а отказ товарища заявлен без достаточного основания, то та
кой товарищ (по словам Павла) socium a se, non se a socio liberat,
т.е. другого товарища освобождает от обязанностей по отношению
к себе, но себя не освобождает от обязанностей по отношению к
товарищу. Павел поясняет затем: если после заявления об отказе
от договора будет получена прибыль (compendium), отказавшийся
товарищ в ней не участвует; но если будет dispendium (затраты,
убыток), соответствующая доля ляжет и на отказавшего (D. 17. 2.
65. 6). Это место источников следует понимать в том смысле, что
юрист не имеет в виду такое положение вообще на весь срок дого
вора; речь идет лишь о тех мероприятиях, которые уже начаты и
которые отказавшийся бросил на середине. Отказ от договора во
обще не должен быть заявлен intempestive, несвоевременно (D. 17.
2. 14; 17. 2), т.е. товарищ, не желающий продолжать договорные
отношения с товарищами, должен приурочить свой отказ к такому
моменту, когда это связано с наименьшими невыгодами для дела.
Если не допускается несвоевременный отказ от договора, то
тем более недопустим отказ от договора с прямым намерением
использовать одному предстоящее lucrum.
Так, Гай (3. 151) сообщает нам такой случай. Одному из участ
ников societas totorum bonorum (т.е. товарищеского объединения
во всем имуществе) предстоит получение наследства; не желая, что
бы оно поступило в общее имущество товарищей, это лицо с этой
именно целью заявляет об отказе от договора товарищества. Гай
говорит нам, что, несмотря на это, другой товарищ может требо
вать, чтобы наследство стало общим (lucrum communicare). Если
после заявления отказа от договора товарищ получает какоето
lucrum, которое он не имел в виду при заявлении отказа, это lucrum
достанется ему одному.
Другой пример из области societas unius negotii (для соверше
ния одной сделки) дает Павел (D. 17. 2. 65. 4). Два лица заключили
societas для покупки определенной вещи. Одно из этих лиц пред
Глава 35. Консенсуальные контракты
497
почло купить эту вещь исключительно для себя и поэтому заявило
отказ от договора: другому товарищу дается actio pro socio в разме
ре полного его интереса в сделке (quanti interest mea); другое дело,
если товарищ отказывается от договора только потому, что разду
мал: в этом случае нет fraus, коварства, нет и ответственности.
Доходы, которые могут быть получены вышедшим из товари
щества уже по заявлении об отказе от договора, поступают к нему
полностью.
Из личного характера товарищества вытекает также, что этот
договор прекращается смертью одного из товарищей. Гай (3. 152)
поясняет это так: кто вступает в договор товарищества, тот избира
ет сеrtam personam, определенное лицо, и, следовательно, со смер
тью этого лица договор не может остаться в силе.
По римским воззрениям наряду со смертью лица стоит capitis
deminutio (п. 102); поэтому capitis deminutio товарища также пре
кращает договор. Если участники товарищества тем не менее со
храняют намерение, с которым они вступили в договор (si adhuc
consentiant in societatem), то считается, что они образовали новое
товарищество (Гай. 3. 153).
Равным образом товарищество прекращается в случае несо
стоятельности коголибо из товарищей (si cuius ex sociis bona publice
aut privatim venierint, если имущество одного из товарищей идет с
публичных торгов или продается частным образом) (Гай. 3. 154);
сюда относится выражение Модестина, что societas прекращается,
между прочим, egestate, в случае «бедности» товарища (D. 17. 2. 4. 1).
Различные случаи прекращения договора товарищества сле
дующим образом резюмированы Ульпианом:
Societas solvitur ex personis, ex rebus ex voluntate, ex actione.
Ideoque sive homines sive res sive voluntas sive actio interierit,
distrahi videtur societas. Intereunt autem homines quidem maxi"
ma aut media capitis deminutione aut morte: res vero, cum aut
nullae relinquantur aut condicionem mutaverint, neque enim eius
rei quae iam nulla sit quisquam socius est neque eius quae
consecrata publicatave sit. Voluntate distrahitur societas
renuntiatione (D. 17. 2. 63. 10). — Товарищество прекращается
вместе с лицами, имуществом, по воле товарищей, действиями.
Таким образом, если кончаются люди или имущество, или воля
[состоять в товариществе], или действия [в которых выража
ются отношения товарищества], прекращается, повидимому,
498
и товарищество. Люди прекращают свое существование с на
ступлением capitis deminutio maxima или media либо со смертью.
Имущество кончается, если его вообще не остается, или изме
няется его юридическое положение: никто не может быть то
варищем в отношении несуществующей вещи или вещи, ставшей
внеоборотной вследствие того, что она стала res sacra священ
ной вещью, или res publica [вещь государственная]. По воле това
рищество прекращается при заявлении отказа.
Раздел VIII. Отдельные виды договоров и квазиконтракты
Ульпиан не пояснил в этом отрывке, как прекращается товари
щество actione; на этот вопрос отвечает следующий затем отрывок
Дигест, в котором Каллистрат говорит, что, если товарищи начина
ют действовать разрозненно, каждый за себя (separatim), договор
товарищества прекращается (D. 17. 2. 64).
С прекращением товарищества не прекращаются уже возник
шие взаимные претензии товарищей; на этой почве возможны даже
иски к наследникам умершего товарища (D. 17. 2. 65. 9).
§ 143. Договор поручения (mandatum)
527. Определение. Mandatum (поручение) представляют со
бой договор, по которому одно лицо (mandans, доверитель) поруча
ет, а другое лицо (мандатарий, поверенный, по римской терминоло
гии — procurator) принимает на себя исполнение безвозмездно ка
кихлибо действий.
Содержание поручения могут составлять как юридические
действия (совершение сделок, выполнение процессуальных дей
ствий), так и услуги фактического характера (в источниках в каче
стве примеров поручения приводятся отделка, починка платья и
т.п., лишь бы эти работы выполнялись nulla mercede constituta neque
promissa, т.е. так, что за эти действия не установлено и не обещано
никакой платы — I. 3. 26. 13). Не может быть предметом поручения
действие «противное добрым нравам» (contra bonos mores), напри
мер, поручение совершить кражу, нанести комулибо обиду (Гай. 3.
157). В классическую эпоху, когда господствовала та точка зрения,
что обязательство не может возникать ab heredis persona, в лице
наследника (п. 438), не имело силы поручение совершить нечто
«после смерти манданта» (Гай. 3. 158).
528. Безвозмездность поручения. Признак безвозмездности
является для договора mandatum существенным. «Mandatum, nisi
Глава 35. Консенсуальные контракты
499
gratuitum, nullum est» — договор поручения, если он не безвозмезд
ный, ничтожен (D. 17. 1. 1. 4).
Безвозмездность mandatum, упомянутая в Дигестах, объясня
ется особым характером этого договора: свое происхождение дого
вор mandatum ведет «ex officio atque amicitia», из общественного
долга и дружбы; а выполнение долга и вознаграждение, по поня
тиям римлян, исключают одно другое (contrarium est officio merces).
В одной из защитительных речей (Pro Roscio, 38. 3) Цицерон го
ворит, что довести доверителя до предъявления иска из поручения
и быть присужденным по такому иску не менее позорно (turpe),
чем быть осужденным за кражу: в тех делах, в которых мы сами не
можем иметь интереса, ореrае nostrae vicaria fides amicorum
supponitur (предполагается, что наша деятельность основана на
верности дружбы).
Такие воззрения на договор поручения как на дружескую ус
лугу отражают неразвитость хозяйственной жизни Древнего Рима:
хозяин лично вел все дела относительно несложного хозяйства, и
лишь в отдельных случаях (например, в связи с отъездом) возни
кала необходимость попросить близкое лицо заместить его. Малая
распространенность договора поручения объясняется и рабовла
дельческим строем Рима. Управление крупными хозяйствами про
исходило через посредство рабов, с которыми, конечно, никакого
договора не заключалось.
Если в числе элементов договора, вообще подходящего под
категорию mandatum, имеется вознаграждение, то римский юрист
уже относит этот договор к категории найма (Гай. 3. 162). Класс
эксплуататороврабовладельцев, не имевший надобности и привыч
ки работать за плату, «наниматься», относился с презрением к та
кой платной работе и, чтобы «не принижать» общественного зна
чения услуг мандатария, действующего или по дружбе, или ценя
оказанную ему честь и доверие, резко разграничивает эти два вида
договора — mandatum, поручение, и locatioconductio, наем.
Однако было бы неточно утверждать, что мандатарий ни при
каких обстоятельствах ничего не получал от манданта за исполне
ние его поручения. Merces, плата в смысле эквивалента оказанной
услуги, действительно, не свойственна этому договору; но когда
мандатарий получает за оказанную услугу какойто подарок, «бла
годарность», выраженную материально, это признавалось допус
500
Раздел VIII. Отдельные виды договоров и квазиконтракты
тимым, не принижающим мандатария и социального значения от
ношения. В отличие от merces, такого рода «благодарность» полу
чила наименование honor, откуда в свое время образовался термин
«гонорар» лиц так называемых либеральных, или свободных, про
1
фессий
. «Si remunerandi gratia honor intervenit, erit mandati actio»
(D. 17. 1. 6. pr.).
Вводя понятие гонорара, создавали, по существу, искусствен
ную оболочку, которая должна была прикрывать действительные
отношения.
529. Виды поручения. Нормально поручение дается и прини
мается в интересах самого манданта. Поручение в интересах ман
датария, по словам Гая (3. 156), излишне (supervacuum est); «что
нужно сделать тебе в собственном интересе, ты должен делать de
tua sententia, поп ex meo mandatu» (т.е. по собственному решению,
а не по моему поручению).
В другом месте (D. 17. 1. 2. 6) Гай говорит, что поручение в
интересах исключительно мандатария magis consilium est quam
mandatum et ob id non est obligatorium, quia nemo ex consilio obligatur,
т.е. такое поручение представляет собой скорее совет, чем поруче
ние, и потому не имеет обязательной силы, потому что совет нико
го не обязывает (разумеется, слова Гая не относятся к случаю про
явления советчиком dolus malus, т.е. дачи заведомо неправильного
совета с целью причинить ущерб другому лицу).
Однако для договора mandatum не характерно, чтобы поруче
ние было непременно и исключительно в интересах манданта:
mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus, sive aliena (мандат
имеет место, признается одинаково, поручаем ли мы чтолибо в на
шем интересе или в интересе другого лица) (Гай. 3. 155). Возможно
также комбинирование интересов манданта, мандатария и третье
го лица. Mandatum может быть заключен, говорит Гай (D. 17. 1. 2)
или mea tantum gratia (
ТОЛЬКО В интересах манданта), например,
поручаю вести мои дела, купить для меня участок земли и т.д.; или
aliena tantum gratia (исключительно в интересах третьего лица), на
пример, поручаю тебе вести дела Тиция; или mea et aliena gratia (в
общем интересе манданта и третьего лица), например, поручаю тебе
1
«Свободных профессий», в смысле профессий, которыми может зани
маться свободное лицо.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]