Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Римское частное право. Учебник
.pdf
Глава 26. Прекращение обязательства
311
вании заключенного соглашения о непредъявлении требования».
Это соглашение, введенное преторским правом (pactum de non
petendo) наравне с другими преторскими пактами (см. п. 546 и сл.)
предоставляло ответчику эксцепцию (см. пп. 66, 67).
Если иск возник из сделки bonae fidei, то включение эксцеп
ции о мировой сделке в формулу не требовалось по принципу: bonae
fidei iudicio exceptiones pacti insunt (D. 18. 5. 3).
Pactum de non petendo могло заключаться с тем, чтобы дей
ствие его ограничивалось определенным отцом, in personam, или
без такого ограничения, in rem.
352. Прощение долга односторонним действием. К соглаше
нию о непредъявлении требования близко подходит прощение дол
га (remissio debiti в тесном смысле); в отличие от pactum de non
petendo прощение долга совершается односторонним действием,
например, путем завещательного отказа (легат) или конклюдент
ным действием, т.е. действием, в котором косвенно проявляется
воля сторон. Так, например, эффект эксцепции, наравне с согла
шением о непредъявлении требования производит такое конклю
дентное действие, как вручение должнику его письменного обяза
тельства (chirographum) лично кредитором или другим лицом по
просьбе кредитора — завещателя (D. 34. 3. 1. 2). Такой же эффект
производит одностороннее распоряжение кредитора на случай его
смерти.
353. Обратное соглашение. При наличии обоюдного согла
сия стороны могут договориться не только о том, чтобы требова
ние не предъявлялось — nоn petere, но и о том, чтобы отступиться
от договора — de contractu discedere. Это относится к консенсуаль
ным договорам, т.е. к договорам, возникающим в силу одного фак
та соглашения сторон, а именно куплепродаже, найму, поручению,
товариществу.
Emptio"venditio sicut consensu contrahitur, ita contratio con"
sensu resolvitur, antequam fuerit res secuta (D. 18. 5. 3). — Куп
ляпродажа, подобно тому, как она в силу соглашения заключа
ется, так и обратным соглашением расторгается, если при том
исполнение еще не последовало.
Это положение соответствует излюбленной в римском праве
симметрии порядка возникновения и прекращения обязательства.
312
Раздел VII. Общее учение об обязательствах и договорах
§ 112. Новация (обновление)
354. Сущность новации. Новация состоит в прекращении
обязательства путем замены его новым обязательством.
Nova nascitur obligatio et prima tollitur translatа in posteriorem
(Гай. 3. 176). — Возникает новое обязательство, причем перво
начальное прекращается с переходом его в новое.
Берем пример новации:
Quidquid ex vendito dare facere oportet promittis? Promitto. —
Обещаешь ли все, что следует дать и сделать в силу проданного
тебе? Обещаю.
В данном примере первоначальное обязательство вытекало из
куплипродажи; оно заменяется новым обязательством, облечен
ным в форму стипуляции, причем новирующая (обновляющая) сти
луляция содержит ссылку на прежнее, обновляемое обязательст
во. Это последнее положение выражается так: данная новирующая
стипуляция является титулированной, т.е. она содержит ссылку на
титул, правооснование, откуда она возникла. Она может содержать
ссылку на целый ряд обобщаемых, новируемых обязательств из
разных оснований, как это имеет место в аквилиевой стипуляция
(п. 350) в ее редакции.
Quidquid te mihi ex quacumque causa dare facere oportet... —
Все, что ты мне должен по какому бы то ни было основанию...
Если первоначальное обязательство в действительности не су
ществовало, например, был продан свободный человек, или мерт
вый раб, или ктолибо ошибочно считал себя должником, то и нова
ция не имеет силы и может быть оспорена как путем иска (condictio
incerti), так и путем exceptio doli (D. 44. 4. 7. рг.). Если первоначаль
ное требование не пользовалось исковой защитой, например, если
речь шла о предоставленном подвластному сыну займе, не пользу
ющемся исковой защитой (п. 466), то после того, как подвластный
стал самостоятельным лицом, он вправе новировать первоначаль
ное обязательство (С. 4. 28. 2). Оставаясь подвластным, он новиро
вать не мог (D. 46. 2. 25).
Новация, поскольку она облекалась в форму стипуляции,
служила так же, как и вообще стипуляция, для укрепления преж
Глава 26. Прекращение обязательства
313
него договора, для замены запутанных расчетов ясными и кратки
ми.
Новирующее обязательство должно в чемнибудь отличаться
от первоначального. Ita demum novatio fit, si quid in posteriore stipula
tione novi fit — новация только тогда имеет место, когда во второй
стипуляции содержится чтолибо новое. Это новое может состоять
в том, что меняется характер обязательства либо меняется личность
кредитора или личность должника. Изменение характера обязатель
ства может состоять в том, что в новое обязательство вводится усло
вие или срок либо, наоборот, устраняется условие или срок, имев
шие место в первоначальном обязательстве. Может измениться и
самое основание первоначального обязательства. Мы видели выше,
например, что обязательство из договора куплипродажи может
быть новировано обязательством в форме стипуляции.
355. Делегация. Особо следует рассмотреть новацию обяза
тельства путем замены его субъектов, а именно: если кредитор за
меняется новым лицом, то мы имеем дело с активной делегацией,
делегацией требования, delegatio nominis или просто делегацией;
если же меняется личность должника, то говорят о пассивной де
легации или экспромиссии. Остановимся на активной делегации
как более частом случае. Изобразим ее графически:
Старый кредитор
1
= К
= Делегант
Новый кредитор
2
= К
= Делегатарий
= Delegans
Должник = D = Делегат (Delegatus)
1
Допустим, что рабовладелец К
D обязан уплатить в пользу К
продал покупателю D рабов;
1
стоимость рабов 10 тысяч сестер
ций. В свою очередь К1 должен уплатить судовладельцу К2 за
фрахтованное судно (navem conduxit) 10 тысяч сестерций. Рабо
1
владелец К
дает распоряжение должнику D в погашение уплаты за
рабов принять на себя новое обязательство перед судовладельцем
К2 об уплате последнему суммы 10 тысяч. Это новое обязательство
можно было заключить двумя способами.
314
Раздел VII. Общее учение об обязательствах и договорах
(1) Новый кредитор, судовладелец К, заключает с должником
D стипуляцию следующего содержания: «Quod Primo creditori (К
2
dare debes, mihi (К
) tu (D) dare spondes?» Новое обязательство
содержит в себе ссылку на прежнее обязательство; перед нами так
называемая титулированная делегация. Этот случай, который име
ется в виду у Папиниана:
Emptor cum, delegante venditore, pecuniam ita promittit: quidquid
ex vendito dare facere oportet (D. 46. 2. 27). — Когда покупатель
[D] no приказу продавца [К1] обязуется [перед К2] уплатить
деньги, какие с него [D] причитаются по договору куплипрода
жи [в пользу К
1
].
При титулированной делегации должник (покупатель D)
2
сохраняет против нового кредитора (К
он имел против старого кредитора (К
) те возражения, которые
1
).
(2) Возможен, однако, и другой способ. Должник (D), по
1
предложению старого кредитора (К
дельцу — новому кредитору (К
), обязуется уплатить судовла
2
) определенную сумму денег; стало
быть, не «quod Primo dare debes» и не «quidquid ex vendito dare
facere oportet», а абстрактно «decem dari spondes». Здесь перед нами
так называемая delegatio pura, чистая делегация. В результате D не
вправе будет противопоставить новому кредитору судовладельцу
2
) те возражения, которые вытекали из сделки покупки должни
(К
ком рабов у рабовладельца (К
1
). Это тот случай, который предус
мотрен у Павла:
1
)
Doli exceptio quae poterat deleganti opponi, cessat in persona
creditoris, cui quis delegatus est (D. 46. 2. 19). — Возражение о
недобросовестности, которое можно было противопоставить
старому кредитору, теряет силу в отношении нового кредито
ра, которому был переведен должник.
В конце цитируемого отрывка дается объяснение, почему не
допускаются (прежние) возражения против второго кредитора.
Объяснение состоит в том, что в частноправовых договорах и со
глашениях истцу нелегко узнать, что имело место между должни
ком и старым кредитором, а если бы даже новый кредитор это уз
нал, то он должен это оставить без внимания, чтобы не показаться
не в меру любопытным — etiamsi, sciat, dissimulare debet, ne curiosus
videatur. Институту «чистой делегации» суждено было обширное
Глава 26. Прекращение обязательства
315
применение в дальнейшей истории. Если рабовладельца К заме
нить средневековым флорентийским менялой (трассантом), а дол
жника D венецианским банкиром (трассатом), нового же кредито
ра К сыном флорентийского торговца (ремиттент), обучающимся в
качестве студента в Венеции, — то перед нами переводный вексель,
выходящий, однако, за рамки настоящего изложения.
356. Animus novandi (намерение совершить новацию). Для
наличия новации требуется, как мы видели, изменение первона
чального обязательства либо со стороны его характера, либо в от
ношении его субъектов. Но помимо этой объективной стороны дела
источники говорят также о субъективном моменте; требуется, что
бы у сторон было намерение новировать обязательство — animus
novandi.
Novationem ita demum fieri, si hoc agatur, ut novetur obligatio
(D. 46. 2. 2). — Новация только тогда происходит, если дей
ствие было направлено к тому, чтобы обязательство было
новировано.
Поскольку Гай не упоминает об animus novandi, полагают, что
этот реквизит (требование, условие) появился после Гая. В Инсти
туциях Юстиниана (3. 29. 3а) рассказывается, что выявление это
го намерения сторон — animus novandi было делом нелегким и ста
рая школа юристов ввела различные презумпции (предположения),
позволяющие судить о намерении сторон.
Некоторые критерии для суждения о намерении сторон со
хранились в источниках. «Если деньги даны взаймы без стипуля
ции и тотчас же заключена стипуляция, то договор один; то же нуж
но сказать, если заключена стипуляция и вскоре даны деньги» (D.
46. 2. 6. 1).
Помпоний держался того мнения, что при наличии двух обя
зательств, направленных на одну цель, силу имеет только одно обя
зательство.
Qui bis idem promittit, ipso iure amplius quam semel non tenetur
(D. 45. 1. 18). — Кто обязуется дважды об одном и том же,
тот по праву отвечает не более чем единожды.
Это положение связано со старым процессуальным правилом
ne bis de eadem re sit actio — нельзя дважды предъявлять иск об
одном и том же.
316
Раздел VII. Общее учение об обязательствах и договорах
357. «Конкуренция» двух обязательств. Однако потребнос
ти практики, в особенности по договору куплипродажи (D. 19. 1.
11. 6) заставили острее поставить вопрос о возможности одновре
менного существования (конкуренции) двух обязательств, направ
ленных на одну и ту же цель, с тем что одно обязательство не по
глощается, не новируется другим, а существует рядом с ним, но
удовлетворение получается только по одному из них.
Non est novum, ut duae obligationes in eiusdem persona de
eadem re concurrant (D. 19. 1. 10. Ulpianus). — Нет ничего
нового в том, чтобы рядом существовали два обязательства од
ного и того же лица об одном и том же предмете.
Это положение включено в сводные нормы старого права —
regulae iuris antiqui:
Ex pluribus causis deberi nobis idem potest (D. 50. 17. 159.
Paulus). — Одно и то же может нам причитаться по несколь
ким основаниям.
Разумеется, в силе остается правило, что
bona fides non patitur, ut bis idem exigatur (D. 50. 17. 57). —
Добрая совесть не терпит, чтобы одно и то же взыскивалось
дважды.
При Юстиниане в 530 г. была проведена реформа в области
новации как по вопросу о критериях распознавания animus novandi,
так и по вопросу об одновременном существовании двух обяза
тельств, направленных на одну цель. По первому вопросу было уста
новлено, что намерение произвести новацию не предполагается; если
стороны хотят совершить новацию, то они должны это положитель
но и определенно выразить.
Tunc solum fieri novationem quotiens hoc ipsum inter contra"
hentes expressum fuerit (I. 3. 29. 3"a). — Только тогда имеет
место новация, когда это именно было положительно выражено
договаривающимися сторонами.
По второму вопросу о том, какова судьба двух обязательств
в тех случаях, когда новация не возникает, Юстиниан постанов
ляет:
Глава 26. Прекращение обязательства
Manere et pristinam obligationem et secundam ei accedere (I. 3.
29. 3"a). — Остается и первоначальное обязательство, а вто
рое к нему присоединяется.
317
358. Судебная новация. Новирующее (обновляющее) действие
оказывали на обязательство различные стадии процесса, а именно
должник по обязательству становился после предъявления к нему
иска ответчиком по иску.
Tunc obligatio principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus
litis contestatione (Гай. 3. 180). — В этом случае первоначаль
ное обязательство развязывается и ответчик начинает быть
обязанным в силу литисконтестации [вступления в ответ по
иску].
Далее, после присуждения связанность по предъявлению иска
отпадает и заменяется ответственностью по кондемнации (присуж
дению).
Это новирующее действие отдельных стадий процесса было
отмечено уже юристами старой республиканской школы:
Et hoc est quod apud veteres scriptum est: ante litis contesta"
tionem dare debitorem oportere, post litem contestatam condem"
nari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere
(Гай. 3. 80). — Это и есть то самое, что написано у старых
юристов: до вступления в ответ по иску должник обязан к дей
ствию, после вступления в ответ по иску он обязан подчинить
ся будущему решению, после присуждения он обязан выполнить
решение.
Тут новация происходит в силу процессуальных правил; вот
почему в отличие от новации, основанной на добровольном согла
сии сторон, в данном случае говорят о «необходимой» новации,
novatio necessaria.
§ 113. Невозможность исполнения
359. Невозможность физическая. Главный случай прекраще
ния обязательства при невозможности исполнения тот, когда пред
мет обязательства, индивидуальная вещь (species), погиб физичес
ки или стал юридически невозможен для исполнения, притом без
вины должника.
318
Раздел VII. Общее учение об обязательствах и договорах
Пример физической невозможности:
Si certos nummos, puta qui in arca sunt, stipulatus sim et hi sine
culpa promissoris perierint, nihil nobis debetur (D. 45. 1. 37). —
Если предметом обязательства являются определенные моне
ты, например, находящиеся в данной шкатулке, и они погибли
без вины должника, то ничего не причитается.
360. Невозможность юридическая. Пример юридической
невозможности:
Si alienum hominem promisi et is a domino manumissus est,
liberor (D. 46. 3. 98. 8). — Если я продал чужого раба, а он хозяи
ном отпущен на волю, то я от обязательства освобождаюсь.
Иначе обстоит дело, если исполнение объективно возможно,
но оно сопряжено с большими трудностями, которые не были пред
видены. Пример:
Aream promisi alienam, in ea dominus insulam aedificavit; ...peti
potest area et aestimatio eius solvi debebit (D. 46. 3. 98. 8). —
Предметом моего обязательства был чужой строительный уча
сток; на нем хозяин участка выстроил доходный дом; ...можно
требовать участка, и должна быть уплачена оценка его.
Обоснование этого решения: non enim desiit area in rerum natura
esse — участок не перестал объективно (в природе вещей) суще
ствовать.
361. Невозможность первоначальная. От случаев, когда обяза
тельство прекращается вследствие наступившей невозможности
исполнения, следует отличать случаи, когда вследствие невозмож
ности обязательство не возникает:
Si quis rem, quae in rerum natura non est aut esse non potest,
dari stipulatus fuerit, veluti Stichum qui mortuus sit, quem vivere
credebat, aut hippocentaurum, qui esse non possit, inutilis erit
stipulatio (I. 3. 18. 1). — Если ктолибо выговорит в свою пользу
предмет, который не существует или не может существовать
в природе вещей, например, Стиха, которого он считал живым,
а в действительности он умер, или иппоцентавра
1 Иппоцентавр — мифическое животное с ногами лошади и туловищем и
головой человека.
1
, который не
Глава 27. Цессия и принятие на себя чужого долга
может вообще существовать, то такое обязательство будет
недействительно.
В таких случаях действует принцип: Impossibilium nulla obligatio
est — обязательство, предмет которого невозможен, ничтожно (D.
50. 17. 185).
319
ГЛАВА 27
ЦЕССИЯ И ПРИНЯТИЕ НА СЕБЯ
ЧУЖОГО ДОЛГА
§ 114. Цессия
362. Замена кредитора путем новации и ее неудобства. Рас
сматривая вопрос о «делегации» (п. 355), мы видели, что кредитор
может быть заменен другим лицом в результате новации, т.е. пре
кращения первоначального обязательства, в котором участвовал
один кредитор, и создания нового обязательства, в котором участ
вует другой кредитор. Однако неудобство новации заключалось в
том, что с прекращением первоначального обязательства прекра
щались обеспечивающие его залог и привилегия преимуществен
ного удовлетворения, если она была присуща первоначальному
обязательству.
Perit privilegium... tutelae, si post... pubertatem tutelae actio
novetur (D. 46. 2. 29). — Отпадает право преимущественного
взыскания подопечным с опекуна, если по достижении совершен
нолетия требование, вытекавшее из опеки, было новировано.
Кроме того, для проведения делегации требовалось участие
должника. Поэтому стало необходимым проводить изменение
личности кредитора, не прибегая к разрушению первоначального
обязательства, а сохраняя его силу, с тем чтобы о происшедшем
изменении в личности кредитора должник был поставлен в извест
ность post factum. А для этого требовалась подвижность, которой
римское обязательство первоначально не обладало.
320
Раздел VII. Общее учение об обязательствах и договорах
363. Первоначальная неподвижность римского обязатель"
ства. Римское обязательство было на ранних стадиях строго лич
ным взаимоотношением кредитора и должника. Это соответство
вало замкнутому характеру хозяйства, еще не успевшего выйти на
простор средиземноморской торговли. Лишь в результате длитель
ного экономического развития появляется подвижность обязатель
ства и становится возможной изменяемость субъектов обязатель
ства, притом сначала не по договору, а преимущественно в связи с
переходом долговых требований к наследникам.
Non solet stipulatio semel cui quaesita ad alium transire nisi ad
heredem (D. 7. 1. 25. 2). — Возникшее однажды для когонибудь
право требования обычно не переходит к другому, за исключе
нием перехода к наследнику.
Во времена Гая (II в. н.э.) положение дела, создавшееся как
следствие ограниченной подвижности обязательства, оставалось без
значительных изменений.
Quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi... opus est ut
iubente me tu ab eo stipuleris; quae res efficit ut a me liberetur
et incipiat tibi teneri; quae dicitur novatio obligationis (Гай. 2.
1
38)
. — Если я [К1] хочу, чтобы то, что мне должен ктото [D],
он стал должным тебе [К2], то нужно, чтобы ты [К2] по распо
ряжению моему [К1] принял бы от него [D] обещание; в резуль
тате этого он [D] освободится от меня [К
должным тебе [К2]: произойдет то, что называется новацией
обязательства (см. схему на стр. 313).
1
] и начнет быть
Таким образом, продолжает Гай:
sine hac novatione nоn poteris tuo nomine agere. — не прибегая
к этой новации, ты [К2] не можешь взыскивать от твоего имени.
Без новации новому кредитору нельзя было действовать от сво
его имени, так как цессия как таковая еще не была признана; дейст
вовать же от чужого имени нельзя было ввиду старинного правила:
Nemo alieno nomine lege agere potest (D. 50. 17. 123 pr.). —
Никто не может действовать от чужого имени в легисакцион
ном процессе.
1
См. схему на стр. 313.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]