Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые основы общего энергетического рынка. Учебное пособие
.pdf
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
сути подписание сторонами форм КС-2 и КС-3 — это частичная приемка работ; с другой стороны, стороны, соблюдая концепцию контракта «ПОД КЛЮЧ» и не желая заниматься поэтапной приемкой работ,
преследуют цель получения заказчиком в собственность работающего объекта в целом и устанавливают один окончательный акт приемки
законченного строительством объекта, как момент передачи объекта
в собственность заказчика в готовом и работающем виде. В случае, если
объект по вине ЕРС-подрядчика не будет достроен или будет постро
ен неработающий объект, то ЕРС-подрядчик все демонтирует, очищает
стройплощадку от своего присутствия и компенсирует затраты и убытки Заказчика.
Такой ситуации, как незаконченное строительство, у Заказчика
в принципе не может быть согласно условиям ЕРС-контракта).
В последующем все подписанные сторонами КС-2 и КС-3 должны
соответствовать общей сумме всех платежей, осуществленных заказчиком по ЕРС-контракту.
В связи с тем, что поэтапная приемка работ не допустима при строительстве объекта «под ключ», то окончательная приемка объекта и ввод
его в эксплуатацию оформляется одним финальным актом по окончании
всего объема работ, т. е. по окончании строительства.
Порядок составления первичных учетных документов. С 1 января 2013 г.
вступил в силу ФЗ «О бухгалтерском учете». В нем не содержатся требования о необходимости составления первичных учетных документов
по унифицированным формам.
Вопрос: Означает ли это, что абсолютно все ранее применявшиеся унифицированные формы не обязательны к использованию?
Вопрос оформления первичных учетных документов чрезвычайно
важен для хозяйствующих субъектов. Ведь документы, оформленные
в соответствии с законодательством, в частности, подтверждают для целей исчисления налога на прибыль произведенные налогоплательщиком расходы, а также доказывают обоснованность применения вычетов
по налогу на НДС. Поэтому использование документов, формы которых
не соответствуют установленным требованиям, может повлечь неблагоприятные для хозяйствующих субъектов последствия.
Согласно ч. 4 ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» формы первичных
учетных документов, применяемых организацией (за исключением организаций государственного сектора), должен определять руководитель
организации (приказом руководителя либо предусмотреть в учетной
-
131
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
политике компании). При этом в ФЗ «О бухгалтерском учете» нет требования об обязательном применении унифицированных форм. До 1 января 2013 г. применять самостоятельно разработанные формы первичных
документов можно было только в случае, если необходимая форма отсутствовала в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Однако следует обратить внимание на то, что даже при составлении первичных документов не по унифицированным формам
налогоплательщикам удавалось отстоять в суде правомерность признания расходов.
Разрабатывая собственные формы первичных учетных документов, можно взять за основу унифицированные формы, добавив или
удалив часть реквизитов. Кроме того, целесообразно использовать
ГОСТ Р 7.0.97–2016 «Национальный стандарт Российской Федерации.
Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому
делу. Организационно-распорядительная документация. Требования
к оформлению документов».
При разработке следует учитывать, что первичный учетный документ
обязательно должен содержать реквизиты, перечисленные в ч. 2 ст. 9 ФЗ
закона «О бухгалтерском учете». Перечень реквизитов по отдельным
первичным учетным документам может быть расширен другими нормативными актами.
Помимо собственных форм хозяйствующие субъекты могут воспользоваться рекомендованной ФНС России в Письме от 21.10.2013 № ММВ20-3/96@ формой универсального передаточного документа.
2. Риск неправильного применения юридического механизма «заранее
оцененных убытков». Институт заранее оцененных убытков (ЗОУ) вошел
в современную практику внешнеэкономических контрактов из западной
концепции возмещения ущерба (damages).
Юридическая норма, обеспечивающая компенсацию в денежной
форме за утрату или повреждение, нарушение контракта, гражданское
правонарушение или нарушение прав, заключается в том, что решение о выплате компенсации является попыткой — в той мере, в какой
деньги могут это сделать, — вернуть пострадавшую сторону в то положение, которое она занимала до того, как произошло нанесшее ей
ущерб событие.
В целом компенсацию ущерба, которую можно подсчитать в денежном выражении, называют заранее оцененными убытками (liquidated
damages). В частности, к заранее оцененным убыткам можно отнести
132
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
случаи, когда можно дать справедливую предварительную оценку ущерба, который понесет одна из сторон, если другая сторона нарушит контракт. Заранее оцененные убытки следует отличать от штрафов (penalty).
Однако в российском праве ЗОУ ассоциируются с двумя правовыми
инструментами:
(1) Неустойкой (ст. 330–333 ГК РФ), ст. 332 ГК РФ предусматривает законную неустойку. По требованию об уплате неустойки кредитор
не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ);
(2) Возмещением потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ):
действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим
соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные
потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему
лицу, указанному в соглашении, и т. п.). Соглашением сторон должен быть определен
размер возмещения таких потерь или порядок его определения (ч. 1). Суд не может
уменьшить размер возмещения потерь, предусмотренных настоящей статьей, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь» (ч. 2).
«Стороны обязательства,
Если ЗОУ определен, то в суде нет необходимости доказывать его
расчет. Суд безусловно взыскивает ЗОУ при наличии вины нарушителя
за неисполнение обязательства. Ответственность за исполнение обязательства должны быть прописана в договоре, при этом нет ответственности без вины. При взыскании неустойки доказывается факт нарушения
договора и наличие вины нарушителя.
Другой формой заранее оцененных убытков является компенсация,
положенная по закону. Ее еще называют законодательно оцененными
убытками (statutory damages), если речь идет о нарушении закрепленной
законом обязанности или если размеры этой компенсации регулируют
ся или ограничиваются законодательно. Неоцененные заранее убытки
(unliquidated damages) — это те убытки, которые устанавливаются судом,
в отличие от заранее определенных убытков.
Таким образом, из определения заранее оцененных убытков очевидно, что они судом не должны устанавливаться, а должны рассчитываться исходя из условий контракта. Но здесь присутствует попытка обхода ст. 333 ГК РФ, т. к. ЗОУ формулируются в контракте как
-
133
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
возмещение суммы, уже определенной и заранее рассчитанной сторонами в контракте и выплачиваемой при его нарушении. Эта сумма,
по своей сути, представляет собой реальную оценку ущерба, который,
по всей вероятности, будет понесен. Значительные суммы, размер
которых трудно соотнести с возможным ущербом, рассматриваются
судом в качестве карательной меры и не могут быть востребованы законным путем.
Сумма ЗОУ охватывает прямые убытки и упущенную выгоду, поэтому в ЕРС-контракт дополнительно включаются положения об исключении ответственности ЕРС-подрядчика за упущенную выгоду Заказчика.
Пример договорного положения о ЗОУ из ЕРС-контракта:
«Термин «Заранее оцененные убытки» представляет собой штрафную санкцию
за задержку Срока завершения работ и (или) недостижение гарантированных показателей, установленную в процентах, долях и т. п. от величины, известной на момент
заключения Контракта (в частности, от цены Контракта, цены поставки, стоимости невыполненных в срок работ и т. п.), и должна включать в себя все убытки стороны, которые она может понести из-за нарушения обязательств Контракта противной стороной,
включая без ограничения упущенную выгоду.
Заранее оцененные убытки являются единственной ответственностью Подрядчика за задержки или недостижения гарантированных показателей (в зависимости
от случая)».
Из вышеприведенного определения ЗОУ усматривается еще одна
«хитрость» подрядчика, когда он пытается расчет ЗОУ установить от цены
договора, известной на момент его заключения. Таким образом, подрядчик, предполагая, что цена в процессе строительства может измениться,
пытается расчет сумм ЗОУ привязать к первоначальной цене контракта.
В данном случае возможна противоречивая трактовка такого договорного
положения из-за потенциального спора о том, что есть «Цена контрак-
та»: (1) первоначальная цена, указанная на дату заключения договора,
или (2) цена, измененная в процессе реализации строительства дополнительными соглашениями к договору.
Институт ЗОУ широко используется при заключении внешнеэкономических сделок, но применение его разнится в зависимости от выбранного применимого права. Поэтому при толковании ЗОУ необходимо иметь концептуальное представление и понимание данного
института.
Для понимания ЗОУ необходимо сравнить понятия «убытки» и «неустойка» (по законодательству РФ):
134
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
убытки (ст. 15 ГК РФ) неустойка (ст. 330 ГК РФ)
→ расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно
будет произвести для восстановления
нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный
ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы
при обычных условиях гражданского
оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
→ определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
По требованию об уплате неустойки
кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности
за неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательства1.
1
Для формирования более четкого понимания ЗОУ приведу следующие положения из главы XIX «Оговорки о заранее оцененных убытках
и штрафных неустойках» Правового руководства ЮНСИТРАЛ2 по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов 1987 г. (принятого в виде Резолюции ООН на 20- й сессии):
Для получения согласованной суммы не требуется представлять доказательства того, что были понесены убытки; Расходы и неопределенность,
связанные с необходимостью доказательства наличия убытков, исключаются; В соответствии с некоторыми правовыми системами считаются
действительными только те оговорки, которые предусматривают, что согласованная сумма выполняет функцию компенсации; В рамках других
правовых систем действительными являются оговорки, предполагающие,
что согласованная сумма или служит средством компенсации, или предназначена для стимулирования выполнения обязательств, или одновременно выполняет эти две функции; Стороны могут включить положение
о том, что если невыполнение работ вызвано обстоятельством, освобождающим от ответственности, то согласованная сумма ЗОУ не подлежит выплате; Частая ошибка сторон договора — завышение суммы ЗОУ;
1
Расчет неустойки от общей суммы контракта при частичном исполнении обязательства неправомерен (т. е. неустойка не может исчисляться от всей суммы договора, если работы по договору частично выполнены и приняты — новейшая судебная
практика: постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14). Ранее это
рассматривалось в качестве механизма расчета неустойки. Правильнее было бы отказать во взыскании такой неустойки как карательной.
2
ЮНСИТРАЛ — Комиссия ООН по праву международной торговли.
135
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
в соответствии со многими правовыми системами такие суммы были бы
аннулированы или уменьшены (в соответствии с российским правом
согласно ст. 333 ГК РФ). Выплату чрезмерного размера ЗОУ можно расценить в качестве необоснованного вывода валюты за границу; Целесообразно устанавливать ЗОУ как вид возмещения при прекращении действия контракта.
В ЕРС-контракте может быть установлено несколько пределов от-
ветственности: 1) суммарный уровень ЗОУ по всем видам ответствен-
ности подрядчика по контракту устанавливается 20 % от цены Контракта; 2) общая сумма ЗОУ подрядчика за задержку (нарушение) сроков
строительства — 10 % от цены Контракта из расчета 0,3 % от цены контракта в неделю; 3) предельный уровень ЗОУ подрядчика за недостижение гарантированных показателей — 10 % от цены контракта из расчета: (а) за недостижение полезной электрической мощности — 700
Евро за каждый 1 кВт мощности, недополученной в сравнении с гарантированными показателями; (б) за недостижение удельного расхода тепла на выработку 1 кВтч электроэнергии — 43 000 Евро за 1 кДж/
кВтч; 4) при выбранном российском применимом праве по контракту не следует забывать о законодательно оцененных убытках (statutory
damages), если размеры этой компенсации регулируются или ограничиваются законодательно.
В частности, за несдачу объекта строительства «под ключ» необходимо применить к подрядчику ст. 393 ГК РФ, предусматривающую обязанность должника возместить убытки в принципе, которые определяются
в соответствии с правилами ст. 15 ГК РФ. При этом ответственность подрядчика может быть ограничена следующим контрактным положением:
«Ответственность Подрядчика ограничена Ценой Контракта до Приемки, и 25 % (Двадцатью пятью процентами) от Цены Контракта с момента Приемки до истечения Гарантийного периода».
Считаю, что предусмотренные ЕРС-контрактом случаи выплаты ЗОУ
подрядчиком за нарушение сроков сдачи объекта и за недостижение гарантированных показателей (эти случаи исходят из добросовестного поведения Подрядчика) не охватывают случая, когда объект вообще не построен (иначе подрядчик может оказаться заинтересованным получить
все деньги за 20 % от их стоимости и избежать какой-либо иной ответственности), в связи с чем договорные оговорки об ограничении ответственности не могут применяться, как исключающие ответственность
за умышленное нарушение обязательства согласно п 4 ст. 401 ГК РФ,
136
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
где отказ от ответственности за умышленное нарушение обязательства
объявлен ничтожным.
Таким образом, в случае недобросовестного поведения подрядчика
ответственность за прямые убытки должна наступить в полном объеме.
О добросовестном поведении подрядчика в ЕРС-контракте регуляр-
но упоминается при формулировании его обязательств:
Например:
А) «Языком Контракта являются русский и английский языки. В случае каких-либо
разногласий по поводу квалификации понятий, словосочетаний Контракта стороны попытаются добросовестно достичь согласия по устранению такого разногласия посредством проведения взаимных переговоров в течение 1 (Одного) месяца.
Стороны должны добросовестно прийти к соглашению о единообразном толковании или устранении разночтений в документах, что найдет отражение в выпущенном
совместно сторонами пояснительном документе в письменной форме».
Б) «При подписании любых документов по Контракту Стороны будут действовать
добросовестно».
В) «Подрядчик будет иметь право на продление Срока завершения работ по Контракту на срок задержки выполнения работ по Объекту, пропорциональный периоду отклонения от маршрута, предусмотренного логистической схемой Подрядчика. В период
следования по маршруту отклонения Подрядчик обязуется действовать добросовестно».
Валютный контроль (система платежей он-шор и офф-шор) диктует
строго определенную систему платежей, в связи с чем на желание иностранного подрядчика получить все платежи по ЕРС-контракту на счета
за границу российский заказчик должен ответить отказом.
Все платежи по ЕРС-контракту делятся на два вида: осуществляемые
за границу России (платежи офф-шор); осуществляемые на счет представительства иностранного подрядчика на территории России (платежи он-шор).
Таким образом формулировка в тексте ЕРС-договора может быть
следующая:
Заказчиком в следующем порядке: при поставке материалов и оборудования, импортируемых в Россию, платеж перечисляется на расчетный счет Подрядчика за границу
России; платежи Подрядчику, осуществляемые для оплаты материалов и оборудования, приобретаемых на территории России, услуг и работ, оказанных (выполненных)
в России, перечисляются на расчетный счет российского представительства или филиала Подрядчика в России».
«Платежи за поставляемые материалы и оборудование осуществляются
Открытие представительства иностранного подрядчика по месту нахождения строительной площадки. Частыми в арбитражных су-
дах стали споры о злоупотреблении правом на возмещение НДС
137
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
и о недобросовестности действий налогоплательщика при совершении им внешнеэкономических сделок. В целях соблюдения требований
главы 21 «НДС» НК РФ в контракте должны быть вполне определенно
прописаны требования к открытию представительства иностранного
подрядчика по месту нахождения строительной площадки. Неоткрытие
представительства, так же, как и непредоставление заказчику реквизитов представительства иностранного подрядчика, является по ЕРС-контракту основанием для правомерной задержки платежа со стороны заказчика. Пример нормы из ЕРС-контракта: «Заказчик вправе задержать платеж
по Графику платежей, если:
• Подрядчик задержал сроки предоставления документов для оплаты;
• Подрядчик предоставил неполный пакет документов (т. е. не предоставил доку-
менты, предусмотренные Графиком платежей для соответствующего платежа)
или ненадлежащим образом оформленные документы (документ), необходимые для оплаты;
• выявлены расхождения в документах для оплаты, произошедшие по вине Под-
рядчика;
•
для платежей, осуществляемых на территории России, Подрядчик не зарегистрировал в Российской Федерации российское представительство или филиал (если
разрешено российским законодательством) и не предоставил Заказчику в письменной форме реквизиты (наименование, ИНН и адрес представительства (филиала), банковские реквизиты: наименование банка, адрес банка, SWIFT код,
номер счета, IBAN (если есть), реквизиты банка корреспондента) российского
представительства (филиала) каждого из членов консорциума Подрядчика для
надлежащего осуществления Заказчиком платежей».
Открытие представительства, которое осуществляется каждым из членов консорциума подрядчика (в рассматриваемом случае американской
и турецкой компаниями, осуществляющими функции ЕРС-подрядчика),
предусмотрено соответствующими Конвенциями об избежании двойного
налогообложения: в ст. 5 международного Договора между Российской
Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежании двой
ного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (Вашингтон, 17 июня
1992 г.) указывает, что термин «постоянное представительство» означает
постоянное место деятельности, через которое лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, являющееся
юридическим лицом, осуществляет коммерческую деятельность в другом
Договаривающемся Государстве. Строительная площадка, строительный,
-
138
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
монтажный или сборочный объект, или установка образуют постоянное
представительство только, если оно продолжается более чем 18 месяцев;
аналогичное положение содержится в ст. 5 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Турецкой Республики об избежании
двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 15 декабря 1997 г., которое имеет одно уточнение: «При подсчете 18-ти месячного периода дата сдачи такой площадки или объекта считается датой окончания работ на строительной площадке или объекте. Период между датой
сдачи строительного объекта и датой его принятия заказчиком не будет
приниматься во внимание при подсчете 18-ти месячного периода».
Такое положение, указывающее на наличие периода между датой сдачи и датой принятия объекта, не случайно возникло в международном
договоре, т. к. дата приемки и дата составления акта о приемке объекта
могут не совпадать по времени. В частности, в ЕРС — контракте разрыв
дат Приемки и составления Акта о приемке отражен следующим образом:
«Приемка (Дата Приемки) означает состояние Объекта после успешного прохождения Испытаний по завершению строительства, отвечающее
иным требованиям к Приемке, указанным в пункте _х_ Контракта. Приемка будет подтверждена Актом Приемки, в котором должна быть отражена Дата Приемки.
Датой приемки считается дата, когда достигнуты условия для Приемки.
Условия для Приемки означает выполнение Подрядчиком всех обязательств
по Контракту, за исключением тех обязательств, в отношении которых
в настоящем Контракте оговорено об их исполнении после даты Приемки».
Данное положение имеет значение для определения момента исполнения обязательств, т. к. датой исполнения ЕРС-подрядчиком обязательств по контракту является не дата подписания сторонами акта приемки, как это обычно принято считать, а дата фактического выполнения
подрядчиком всех обязательств по контракту. Такое положение, конечно, дает возможность развернуться принципу состязательности в случае
возникновения спора о дате Приемки и составляет сложность для суда
в изучении доказательственной базы наступления обстоятельств достижения Приемки.
Арбитражная оговорка. Выбор права в ЕРС-контракте не может быть
в нарушение принципа автономии воли прописан с ограничениями выбранного права договорной нормой, например: «Применимым правом
по контракту является право Российской Федерации, которое применяется с изъятиями, установленными положениями настоящего контракта».
139
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
Требуя установления каких-либо изъятий из применимого права,
сторона договора неправильно полагает, что принцип автономии воли
при выборе применимого права дает возможность сторонам выбрать для
урегулирования споров по договору право любого государства, но, наряду с этим, договорной нормой исключить применение каких-либо норм
выбранного права. Таким договорным положением невозможно ограничить действие применимого права, т. к. выбирая применимое право,
стороны договора выбирают материальную правовую систему в целом
без изъятий и ограничений. Выбор иностранного применимого права
никогда не сможет ограничить действие императивных норм страны места исполнения договора (или места исполнения обязательства, имеющего существенное значение для договора). Например, выбрав английское право для регулирования споров по договору строительства завода
в России, невозможно избежать применения императивных российских
норм: в сфере строительства, особенно норм об особо опасных промышленных объектах и иных строительных технических правил; императивной нормы о том, что заключенное заранее соглашение об устранении
или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно, и т. п.
Правило о выборе применимого права как правовой системы в целом, без изъятий из нее, является обычно-правовой нормой. Обращаю
внимание, что изменение диспозитивной нормы договорным содержанием не является изъятием из выбранного права. Поэтому закрепление
в контракте выбора применимого права с изъятиями из него представляется необоснованным.
Применительно к внешнеторговому договору автономия воли, как это
признается в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута, а современное международное право признает наличие так
называемых строго императивных норм применимого права, отступать
от которых участники договора не вправе. Эти общепринятые положения ясно выражены в нормах нового законодательства России в области
международного частного права (ст. 1215 и 1192 ГК РФ).
Превалирующий язык исполнения контракта. Для того, чтобы обеспечить правильность толкования положений ЕРС-контракта и правильность их перевода, в ЕРС-контракте может быть предусмотрена одинаковая сила двух языков контракта (например, русского и английского),
но при этом должен быть прописан механизм разрешения споров о толковании и квалификации правовых (юридических) понятий, ели перевод
140
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]