Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые основы общего энергетического рынка. Учебное пособие
.pdf
2.4. Предприятие по Конвенции по морскому праву 1982 г.
Внутригосударственный правопорядок формируется на национальных законах, определяющих организацию государственной власти, ее
отношения с частными лицами и отношения частных лиц между собой.
Он имеет своим основанием закон — односторонний акт, изданный прямым волеизъявлением компетентным государственным органом. В свою
очередь, международный правопорядок складывается в результате осуществления международно-правовых норм, регулирующих отношения
между государствами и международными организациями. Основным
инструментом регулирования в данном случае является договор, созданный путем согласования воль между суверенными государствами
или международными организациями.
Нельзя не восхититься следующей парадоксальной юридической
конструкцией, содержащейся в п. 7 ст. 12 Устава Предприятия: Предприятие не должно вмешиваться в политические дела какого-либо государства-участника, а в своих решениях оно руководствуется только
коммерческими соображениями, т. е. речь идет о недопустимости влияния решений Предприятия на внутреннее право государства-участника,
в частности в сфере коммерческой деятельности. Такой юридический
инструментарий характеризует Предприятие, прежде всего, как юридическое лицо нежели как международную организацию.
Если сравнивать то, как происходит наделение юридической личностью Предприятия и международной организации, то сходные черты с международной организацией в самом механизме приобретения
юридической личности обнаруживаются у Предприятия только в ст. 13
Устава Предприятия, однако большинство предшествующих положений Устава также направлены на отражение статуса Предприятия как
юридического лица. Несомненно, что Предприятие можно отнести
к юридическим лицам «особого рода» в силу источника создания и регулирования, а также в силу присутствия у него абсолютных иммуни-
тетов, поэтому оправданно звучит заявление о том, что Предприятие
расширило понятие и категорию в целом международного юридического лица. Международным юридическим лицом является не только международная организация, но и юридическое лицо унифицированной
правовой формы, созданное в силу самоисполняющегося международного договора. Юридическое лицо унифицированной организационно-правовой формы, созданное на основе публичного правопорядка,
получает определение «международного», как и межправительственные
организации, но существенно отличается от последних по следующим
111
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
основным критериям: 1) организационно-правовой форме (унифицированность); 2) целям создания (получение прибыли, самообеспечение);
3) структуре, свойственной юридическому лицу; 4) осуществлению основной деятельности (производство, коммерция).
Вопрос о том, можно ли предприятие как таковое рассматривать в качестве обозначения правовой формы международного юридического
лица разрешается следующим образом. Если попытаться дать автономную квалификацию понятия на основе того общего, что имеется в различных национальных правовых системах при определении понятия
«предприятие», то под «предприятием» обычно следует понимать экономическое единство, в котором объединяются и координируются человеческие и материальные факторы хозяйственной деятельности.
Правовому статусу Предприятия, имеющему автономный характер,
в силу его специфической природы не может быть противопоставлен
правовой статус ни транснациональной корпорации, ни международной
организации без того, чтобы не была поставлена под сомнение схожесть
общих признаков в рассмотренных моделях соотношения Предприятия
как юридического лица унифицированной правовой формы. Образование, подобное Предприятию, не может быть поставлено в один ряд
ни с классической международной организацией, ни с транснациональной корпорацией, ни с традиционным юридическим лицом (табл. 1).
Имея сходные черты с указанными субъектами, оно тем не менее отличается от них и представляет собой особенный феномен международной
экономической и политической жизни.
Таблица 1
Признаки Предприятия как юридического лица
и как международной организации
Признаки Предприятия
как юридического лица
1) сделкоспособность, т. е. возможность заключать контракты с юридическими и физическими лицами (п. 2
(а) ст. 13 Устава);
2) наличие собственности и возможность ее приобретения: Предприятие
приобретает, арендует, владеет и распоряжается недвижимым и движимым имуществом (п. 2 (b) ст. 13 Устава), а также имеет право собственности
112
Признаки Предприятия
как международной организации
1) международная правосубъектность, выражающаяся в возможности
заключать соглашения с государствами и международными организациями
(п. 2 (а) ст. 13 Устава), а также специальные международные соглашения публичного характера (п. 1 ст. 13 Устава);
2) форма участия в Предприятии —
членство, а не учредительство (учредительство допускается как правило
2.4. Предприятие по Конвенции по морскому праву 1982 г.
на все добываемые им полезные ископаемые и производимые им переработанные вещества (п. 4 ст. 12 Устава);
3) возможность быть истцом (п. 2 (с)
ст. 13 Устава) и ответчиком в суде (п. 3
ст. 13 Устава);
4) распространение на Предприятие
режима наибольшего благоприятствования (без принципа взаимности) (п. 4
(d) — (e) ст. 13 Устава);
5) возможность осуществления
Предприятием коммерческой деятельности на территории государств-участников (п. 4 (с) ст. 13 Устава);
6) наличие у Предприятия самостоятельной воли: оно пользуется автономией при осуществлении своих операций (п. 2 ст. 2 Устава);
7) ограниченная ответственность:
Члены Предприятия не несут ответ
ственность за действия или обязательства Предприятия (ст. 3 Устава);
8) структура Предприятия аналогична структуре юридического лица:
Правление, Генеральный директор,
персонал (ст. 4 Устава);
9) наличие Устава Предприятия
(Приложение IV к Конвенции);
10) цель деятельности Предприятия — получение дохода.
Признаки Предприятия, отличающие
его от юридического лица
1) режим наибольшего благоприятствования (РНБ) прописан в Конвенции без принципа взаимности: такой режим позволяет распространять
на Предприятие привилегии и преференции, которые предоставляются
государствами-участниками Конвенции для любых юридических лиц. Однако, привилегии и льготы, которые
получает от государств Предприятие,
на основе национального разрешительного порядка) (ст. 3 Устава);
3) наличие у Предприятия абсолютных иммунитетов и привилегий
(пп. 3–4 ст. 13 Устава);
4) свобода всех органов Предприятия
от национального контроля (п. 4 ст. 5
Устава) и установление наднационального контроля за деятельностью Предприятия: оно действует согласно общей
политике Ассамблеи и указаниям Совета Органа (п. 1 ст. 2 Устава).
-
Признаки Предприятия, отличающие
его от международной организации
1) основная цель создания Предприятия — коммерческая деятельность
в Районе (сфера МЭП) (п. 3 ст. 1 Устава) и (или) коммерческая деятельность
на территории государства-участника
(сфера МЧП) (п. 4 (с) ст. 13 Устава),
а также получение дохода от этих видов коммерческой деятельности. Устав
Предприятия разграничивает эти два направления коммерции. Следовательно,
Продолжение таблицы 1
113
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
Продолжение таблицы 1
не распространяются на другие юридические лица (п. 4 (е) ст. 13 Устава). РНБ
действует в одностороннем порядке.
В этом заключается особое положение
Предприятия, отличное от правового статуса любого другого вида национального субъекта;
2) отсутствие у Предприятия традиционной организационно-правовой
формы (в ее национальном понимании). Предприятие можно рассматривать с экономической точки зрения
унифицированной правовой формой
организации, а унификация, как известно порождает новые неизвестные внутригосударственному праву
институты;
3) возможность получения Предприятием освобождения от прямого
и косвенного налогообложения (п. 5
ст. 13 Устава);
4) объем правоспособности ограничен возможностью заключать контракты только с квалифицированными субъектами;
5) отсутствие государственной принадлежности, в то время, как для юридического лица важное значение имеет установление его национальности.
коммерческая деятельность, осуществляемая в Районе от имени всего
человечества, не является коммерцией в обычном национальном ее понимании с точки зрения гражданского
права, т. к. она автоматически не освобождает от иммунитетов, предоставленных Предприятию на основании
Конвенции Уставом Предприятия.
Теория функционального (ограни
ченного) иммунитета в отношении
Предприятия не действует, хотя оно
сохраняет за собой право отказаться
от них, например, при заключении
контрактов с национальными хозяйствующими субъектами. В отношении
международных организаций обычно действует теория функционального
иммунитета, а коммерческая деятельность на территории государств-участников не является основной и, тем более, целью создания международной
организации. Последняя создается
в определенной области с целью унификации права, например, в сфере
торговли, труда, гражданской авиа
ции и т. п., создания единого правового регулирования, приемлемого для
всех государств-участников. Участие
международной организации в международных экономических отношениях ограничивается разработкой
проектов международных договоров
в сфере МЭП, т. е. международным
нормотворчеством.
-
-
Для более четкого понимания как общих признаков, так и существующих отличий, присущих национальному и международному юридическим лицам, необходимо выделить их общие и отличительные характеристики для проведения детального сравнительно-правового анализа
(табл. 2).
114
2.4. Предприятие по Конвенции по морскому праву 1982 г.
Таблица 2
Общие и отличительные признаки национального
и международного юридических лиц
Общие признаки национального и международного юридических лиц
1) юридическое лицо обладает сделкоспособностью, т. е. может совершать
от своего имени сделки, дозволенные национальным правом;
2) юридическое лицо имеет имущество, обособленное от имущества участ-
ников (учредителей);
3) юридическое лицо несет самостоятельную ответственность по своим дол-
гам принадлежащим ему имуществом;
4) юридическое лицо вправе искать и отвечать в суде от своего имени;
5) юридическое лицо обладает самостоятельной волей, не совпадающей с во-
лей отдельных лиц, входящих в него;
6) юридическое лицо представляет собой образование, ведущее бессрочное
и независимое существование от входящих в его состав участников (учредителей).
Отличительные признаки
национального юридического лица
1) национальное юридическое
лицо по вопросам регулирования
порядка его создания, осуществления деятельности и ликвидации
подлежит определенному национальному правопорядку без каких-либо изъятий из общего правового режима юридических лиц;
2) наличие государственной
принадлежности для целей определения объема гражданкой правоспособности;
3) национальное юридическое
лицо наделяется при его учреждении организационно-правовой
формой, известной национальному праву;
4) отсутствие привилегий и льгот,
свойственных международному
юридическому лицу, подчинение
местному налогообложению.
здано на основании международного договора: при его наличии или только в силу его
непосредственного установления;
свойственно наличие международных иммунитетов, в частности налогового, основанных на международном договоре, которым создано международное юридическое
лицо;
родных иммунитетов (привилегий и льгот)
при осуществлении им коммерческой деятельности определяется указанием в уставе международного юридического лица
на коммерческую деятельность как на основной вид деятельности;
жет быть учреждено в унифицированной
(универсальной или региональной) организационно-правовой форме, неизвестной
национальному праву;
созданное при наличии международного
Отличительные признаки
международного юридического лица
1) международное юридическое лицо со-
2) международному юридическому лицу
3) возможность использования междуна-
4) международное юридическое лицо мо-
5) международное юридическое лицо,
Продолжение таблицы 2
115
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
Продолжение таблицы 2
договора, учрежденное в национальной организационно-правовой форме и обладающее национальностью, подчиняется по вопросам регулирования его деятельности
определенному национальному правопорядку и пользуется иммунитетами (привилегиями и льготами), представляющими
собой изъятия из национального правового режима юридических лиц, в силу специального правового статуса международного юридического лица, предусмотренного
международным договором и национальным правом;
6) международное юридическое лицо,
созданное в силу непосредственного установления международного договора, характеризующееся наличием неизвестной
национальному праву унифицированной
правовой формой и не обладающее государственной принадлежностью, подлежит
по вопросам создания, порядка осуществления его деятельности и ликвидации регулированию международным договором,
направленным на его создание;
7) международное юридическое лицо
унифицированной правовой формы характеризуется свободой всех органов от национального контроля, поэтому возможность
осуществления государственного контроля за деятельностью международного юридического лица возможно в силу прямого
указания на установление такого контроля
в международном договоре;
8) коммерческая деятельность может
не входить в уставные цели или может быть
не включена в основные виды деятельности международного юридического лица;
9) статус международного юридического лица совместим со статусом субъекта
международного публичного права (например, межправительственной организации).
116
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство
парогазовых электростанций
В российской практике строительства новых электростанций на территории РФ в качестве базы для разработки внешнеэкономических договоров на строительство электростанции были использованы проформы
универсальных контрактов, разработанных Международной федерацией
инженеров-консультантов (ФИДИК).
Предмет договора на строительства электростанции — выполнение
подрядчиком работ по проектированию, поставке оборудования и материалов (товаров, запасных частей), строительству и вводу в эксплуатацию одновальной парогазовой энергетической установки электрической
мощностью 400 МВт (строительство «под ключ») в рамках реализации
проекта «Создание замещающей мощности на базе ПГУ-400 ГРЭС».
До реформы электроэнергетики в России РАО «ЕЭС» была утверждена инвестиционная программа строительства энергоблоков (новых замещающих мощностей) до 2012 г., реализация которой была существенным условием при продаже иностранным инвесторам государственного
пакета акций оптовых генерирующих компаний. Условие о продолжении строительства парогазовых установок (электростанций) и ввода
их в эксплуатацию стало предметом соглашения акционеров, оформившего взаимные обязательства акционеров и продажу акций в генерирующих компаниях.
Для целей создания привлекательных правовых и экономических
условий осуществления строительства и привлечения иностранного
инвестора для участия в конкурсе на строительство электростанций
в России генерирующие компании разработали тендерную документацию, использовав для написания внешнеэкономического строительного
контракта проформы ФИДИКа. Сторонами такого контракта являлись:
(1) российский заказчик (электростанция) и (2) генеральный подрядчик,
который мог быть представлен консорциумом в составе двух иностранных юридических лиц — поставщиком уникального энергетического
оборудования и строительной компанией, обладающей опытом по монтажу и наладке такого оборудования (так называемая, множественность
лиц на стороне генерального подрядчика). Консорциум не известен
российскому праву как самостоятельное правовое образование, консорциум наиболее близок по смыслу к совместной деятельности. В рамках такого контракта члены консорциума подрядчика несут солидарную
117
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
ответственность, но в части поставок оборудования и выполнения строительно-монтажных работ обязанности членов консорциума разделены
между собой.
Общая характеристика о проформах контрактов на строительство ФИ
ДИК (FIDIC). FIDIC — французская аббревиатура Международной федерации инженеров-консультантов (далее — «ФИДИК» или «Федерация»).
ФИДИК была основана в 1913 г. тремя национальными ассоциациями
инженеров-консультантов европейских стран. Федерация была создана
с целью обеспечения совместной защиты профессиональных интересов
ассоциаций-членов и для распространения информации, представляющей интерес для членов национальных ассоциаций.
Сегодня членами ФИДИК являются национальные ассоциации более
чем из 60 стран со всех континентов, и Федерация представляет большинство частнопрактикующих инженеров-консультантов мира.
Начиная с 60-х годов прошлого века ФИДИК проводит значительную
работу в области унификации договоров в различных сферах строительства.
Федерацией разработано девять проформ контрактной документации. Первоначально Федерация выпустила пять основных проформ:
Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства
(Красная книга) — Conditions of Contract for Works in Civil Engineering
Construction (Red Book); Условия субдоговора на сооружение объектов
гражданского строительства — Conditions of Subcontract for Works in Civil
Engineering Construction; Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг (Белая книга) — Client/Consultant Model Services
Agreement (White Book); Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ» (Оранжевая книга) — Conditions
of Contract for Design-Build and Turnkey (Orange Book); Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического
оборудования (Желтая книга) — Conditions of contract for Electrical and
Mechanical Works (Yellow Book).
В 1999 г. было разработано еще четыре формы: Условия контракта
на строительство (Conditions of Contract for Construction, First Edition
1999) рекомендуются при проведении строительных или инженерных
работ, проектированных заказчиком или его представителем, инженером; Условия контракта на поставку оборудования, проектирование
и строительство (Conditions of Contract for Plant and Design and Build, First
Edition 1999) рекомендуются при поставке и монтаже электрического
и/или механического оборудования, а также при разработке проекта
-
118
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
и выполнении строительных или инженерных работ; Условия контракта для проектов, выполняемых «под ключ» (Condition for Contract for
EPC Turnkey, First Edition 1999), могут применяться при сооружении
«под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного
объекта, где, во-первых, важна точность оценки конечной стоимости
объекта и сроков его выполнения, и, во-вторых, подрядчик несет всю
полноту ответственности за разработку проекта и осуществление работ
с минимальным участием заказчика; Краткая форма контракта (Short
Form of Contract, First Edition 1999) рекомендуется при выполнении
строительных и инженерных работ с относительно малым объемом
инвестиций.
Проформы ФИДИК регулируют отношения сторон также на преддоговорной стадии. Указанными контрактами регламентируется проведение строительных тендеров. Проформы рекомендованы, прежде всего,
для проведения международных тендеров на строительство, но могут
применяться и на национальном уровне.
Следует обратить внимание на то, что проформы ФИДИК при своем
создании были ориентированы на западные правовые системы, поэтому
в случае их применения в соответствии с российским правом проформы
требуют соответствующей адаптации: в части соблюдения требований
валютного контроля, таможенных особенностей и налогового права.
В мировой строительной практике существуют различные договорные
типы регулирования отношений в области управления строительством.
Среди основных видов договоров можно отметить: договор EPC — английская аббревиатура (engineering, procurement, construction — инжиниринг, поставки, строительство); договор EPCM — английская аббревиатура (engineering, procurement, construction management — управление
инжинирингом, поставками, строительством).
Следует отметить отсутствие единообразия в классификации строительных договоров. Так, если ЕРС — это договор с твердой ценой и сроками, по которому подрядчик берет на себя все обязанности и все риски
в отношении создания объекта, то остальные договорные конструкции
часто смешиваются как между собой, так и с договором ЕРС.
Для ЕРС-контракта свойственны следующие характеристики: твердая цена, определяемая, как правило, по принципу «lump sum»: любое
превышение стоимости работ, оборудования или материалов по сравнению с договорной ценой относится на EPC-подрядчика. Исключе-
119
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
нием является изменения в объеме или составе работ, инициированные
заказчиком, события форс-мажора, неисполнение заказчиком своих
обязательств, предусмотренных EPC-контрактом; неограниченная ответственность подрядчика (либо, что часто встречается, ответственность,
ограниченная общей ценой ЕРС-контракта) — заказчик имеет минимум
полномочий по управлению ЕРС-подрядчиком или субподрядчиками.
Этот пункт не воспринимается иностранным подрядчиком, и свое ограничение ответственности подрядчик страхует посредством описания
в контракте института заранее оцененных убытков (ЗОУ); большинство
рисков по договору, включая риски непредвиденных затрат и задержек,
относятся на EPC-подрядчика. Подрядчик страхует этот риск посредством указания в договоре случаи задержек и непредвиденных затрат,
когда заказчик либо компенсирует затраты, либо дает подрядчику право
на продление срока выполнения работ.
ЕРС-контракт используется, как правило, в тех проектах, где опытный подрядчик может с достаточной степенью точности оценить размер
своих расходов, а также степень рисков. Однако за несение дополнительных рисков подрядчик требует премию по сравнению с ценообразованием по принципу «затраты плюс».
Следует отметить, что зачастую подрядчики неохотно соглашаются
на заключение ЕРС-контрактов на территории государств, где у подрядчика отсутствует опыт строительства. Обычно это вызвано следующими
обстоятельствами: а) нетипичность проекта или сложность/непредсказуемость условий, в которых будет реализовываться проект, неопределенность в объеме и/или составе работ; б) реализация иностранным
подрядчиком проекта в государстве с высокой степенью экономических
и политических рисков, с неразвитым рынком соответствующих работ
и услуг, рабочей силы (как правило, развивающиеся страны, к которым
иностранные подрядчики относят и Россию); в) неразвитость местного
рынка строительно-монтажных организаций и, как следствие, привлечение значительного количества субподрядчиков, в особенности, местных
субподрядчиков.
В указанных случаях генеральный подрядчик не желает нести все
риски по проекту, включая возможность нарушения субподрядчиками
своих обязательств, а также отвечать перед заказчиком в неограниченном размере (либо в размере общей цены EPC-контракта), с учетом
того, что собственно вознаграждение генерального подрядчика обычно
составляет 10–15 % от общей цены EPC-контракта.
120
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]