Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые основы общего энергетического рынка. Учебное пособие
.pdf
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
Различают несколько видов ЕРСМ-контракта (Engineering,
Procurement, Construction Management).
1. ЕРСМ-подрядчик выступает только как лицо, оказывающее заказчику услуги по управлению строительным проектом. Большинство
договоров с подрядчиками заказчик заключает от своего имени и самостоятельно несет риски неисполнения обязательств подрядчиками своих
обязательств. Большинство рисков по такому типу договора EPCM,
включая риски перерасхода и задержек, лежат на заказчике.
2. Договор ЕРСМ, по модели генерального подряда, основанный
на принципе «затраты плюс вознаграждение» — «fully reimbursable» (подрядчику возмещаются абсолютно все затраты, связанные со строительством объекта, а также выплачивается вознаграждение за управление
проектом).
ЕРСМ-подрядчик выступает как генеральный подрядчик, т. е. заключает договоры с субподрядчиками от своего имени и несет ответственность перед заказчиком за неисполнение субподрядчиками своих
обязательств. Однако общий размер ответственности EPCM-подрядчика
ограничен суммой его собственного вознаграждения либо частью такого вознаграждения, кроме случаев, когда неисполнение обязательств
ЕРСМ-подрядчика вызвано его виной в форме умысла или грубой неосторожности. В структуре цены договора твердой величиной является
только вознаграждение самого подрядчика, размер затрат, связанных
со строительством объекта, не ограничен.
Договор, как правило, содержит менее жесткие для ЕРСМ-подрядчика (в сравнении с договором ЕРС) положения в отношении соблюдения
сроков выполнения работ. Заказчик имеет значительное количество
полномочий по участию в управлении проектом: он может одобрять или
отклонять субподрядчиков, осуществлять контроль за их действиями,
предъявлять к ним прямые требования. Субподрядчики, как правило,
выбираются на тендерной основе.
3. ЕРСМ-контракт по модели генерального подряда с индикативной
ценой (ЕРСМ target price) — договор, основанный на том же принципе
«затраты плюс вознаграждение», но с указанием предельной, «индикативной» величины расходов.
Цена договора состоит из двух частей: (а) собственно вознаграждение ЕРСМ подрядчика, которое он получает за управление проектом;
(б) прямые расходы — совокупные затраты на работы, материалы и оборудование в связи со строительством объекта.
121
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
При этом твердой суммой зафиксировано только вознаграждение самого EPCM-подрядчика. Сумма прямых расходов индикативна — их величина может быть как выше указанной в договоре, так и ниже данной
величины. При превышении заранее согласованной суммы прямых расходов из вознаграждения подрядчика производятся вычеты. Тем не менее
подрядчик не принимает на свой счет всю сумму возможного превышения. Таким образом, заказчик и подрядчик делят между собой риск превышения согласованной суммы прямых расходов. В случае достижения
подрядчиком экономии без ущерба для качества, ЕРСМ-подрядчик
получает бонус в размере части от такой экономии. Договором может
предусматриваться «допустимый перерасход» — диапазон превышения
фактических расходов над их индикативной величиной, в рамках которого вычеты из вознаграждения ЕРСМ-подрядчика не производятся,
но и бонус не выплачивается.
Заказчик имеет примерно те же полномочия по участию в управлении
проектом, что и в модели ЕРСМ по принципу «затраты плюс вознаграждение». Кроме того, в целях достижения максимальной экономии
предполагается, что весь объем работ или существенная их часть не будет
передаваться одному субподрядчику.
В модели ЕРСМ предусматривается возможность уступки в пользу заказчика прав и обязанностей ЕРСМ-подрядчика по договорам субподряда —
это важная часть функции заказчика по участию в управлении проектом.
Общий размер ответственности ЕРСМ-подрядчика ограничен суммой
его собственного вознаграждения, кроме случаев, когда неисполнения
обязательств EPCM подрядчика вызвано его виной в форме умысла или
грубой неосторожности.
Основные различия между моделями ЕРС- и ЕРСМ-контрактов с индикативной ценой:
условие договора ЕРС-договор ЕРСМ-договор
объем работ объект «под ключ» управление договорами под-
риск возникновения дополнительных работ
договорная цена твердая, lump sum вознаграждение подрядчи-
122
полностью на ЕРС-подрядчике в границах объема работ EPC-подрядчика
ряда и поставки, контроль
бюджета строительства
распределен между заказчиком и ЕРСМ-подрядчиком
в зависимости от причины
возникновения доп. работ
ка + прямые расходы
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
условие договора ЕРС-договор ЕРСМ-договор
риск превышения договорной цены
выбор субподрядчиков
и управление ими
ответственность подрядчика
функции заказчика минимум, требуемый зако-
полностью на ЕРС-подрядчике
только ЕРС-подрядчик заказчик и ЕРСМ-подряд-
не ограничена либо ограничена договорной ценой
нодательством РФ
в основном на заказчике,
но может быть разделена
между ЕРСМ-подрядчиком
и заказчиком
чик
ограничена вознаграждением ЕРСМ-подрядчика
заключение от своего имени договоров подряда и поставки оборудования
Стороны обычно устанавливают следующий порядок применения до-
кументов, составляющих ЕРС-контракт (далее — Контракт):
1) соглашение о предмете и структуре Контракта обладает приоритетом над Коммерческо-юридической частью Контракта и Технической
частью Контракта;
2) в Коммерческо-юридической части Контракта Особые условия
изменяют положения (пункты) ФИДИКа, взятого за основу составления Контракта. Особые условия содержат исключения, которые лишают юридической силы определенные пункты ФИДИКа, а также содержат изменения, которые изменяют определенные пункты ФИДИКа.
Особые условия обладают приоритетом над ФИДИК. Протокол отклонений от Общих условий (ФИДИК) и Особых условий изменяет положения (пункты) ФИДИКа и Особых условий, в связи с чем Протокол
отклонений от Общих условий (ФИДИК) и Особых условий обладает
приоритетом над Особыми условиями и ФИДИК. Приложения № 1–15
являются неотъемлемой частью Протокола отклонений от Общих условий (ФИДИК) и Особых условий;
3) в Технической части Контракта Изменения Требований Заказчика
изменяют положения (пункты) Требований Заказчика. Изменения Требований Заказчика являются дополнением Технического Предложения
Подрядчика, в связи с чем Изменения Требований Заказчика обладают
приоритетом над Техническим Предложением Подрядчика, а Техническое Предложение Подрядчика обладает приоритетом над Требованиями Заказчика.
Коммерческо-юридическая часть Контракта обладает приоритетом
над Технической частью Контракта. Проформа контракта (стандартная
123
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
форма договора), разработанная ФИДИК, для целей осуществления
строительства на территории России должна быть приведена в соответствие с императивными нормами российского права (см. пример структуры ЕРС-контракта, приведенного в соответствие с российским правом, см. Приложение).
Приведение в соответствие («русификация договора») касается следую-
щих существенных моментов.
1. Сколькими подписями уполномоченных сторонами лиц должны подпи-
сываться первичные учетные документы по контракту и какие первичные
документы для надлежащего ведения сторонами бухгалтерского учета
должны оформляться и предоставляться сторонами друг другу (необходимо установить требования к оформлению первичных учетных документов
согласно российскому праву, т. к. иностранцы не знают, что такое «счетфактура», а российское юридическое лицо без оформления счет-фактуры не сможет возвратить налог на добавленную стоимость из бюджета).
Порядок подписания платежных документов имеет важное значение
для правильного оформления счета-фактуры, который является документом, служащим основанием для возмещения заказчиком налога на добав
ленную стоимость (НДС). Для того, чтобы возместить НДС, необходимо соблюсти требования, установленные ст. 169 НК РФ для оформления
счета-фактуры, в противном случае счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, не могут являться основанием для
принятия сумм налога к вычету или возмещению.
Пункт 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ устанавливает требование,
что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером
организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом
(иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.
Однако надлежащее оформление счета-фактуры в ЕРС-контракте зависит от иностранного подрядчика, который мало знаком с российским
налоговым законодательством, в связи с чем в ЕРС-контракт нужно включить положение, описывающее требования российского законодательства к оформлению счета-фактуры и порядок подписания счета-фактуры.
2. За репатриацию валютной выручки отвечает российское юридиче-
ское лицо, являющееся стороной внешнеэкономической сделки (ЕРСконтракта).
В частности в п. 2 ч. 1 ст. 19 ФЗ «О валютном регулировании и валют-
ном контроле», посвященной репатриации резидентами иностранной
-
124
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
валюты и валюты Российской Федерации, указано, что
внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено данным законом, обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за неввезенные в Российскую Федерацию (неполученные на территории
Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.
при осуществлении
Пункт 5 ст. 15.25 КоАП РФ устанавливает следующую ответственность
за нарушение валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования: невыполнение резидентом в установ-
ленный срок обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств,
уплаченных нерезидентам за не ввезенные в Российскую Федерацию (не полученные
в Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги либо
за непереданные информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том
числе исключительные права на них, — влечет наложение административного штрафа
на должностных лиц и юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы денежных средств, не возвращенных в Российскую Федерацию.
Письмо ФТС РФ от 23.11.2010 г. № 01–11/56 802 «О применении Методических рекомендаций по квалификации нарушений валютного зако
нодательства в условиях функционирования Таможенного союза» содержит разъяснение о том, что контроль за исполнением резидентами требований
статьи 19 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» должен осуществляться на основании документов, содержащих информацию о дате окончания срока
действия договора (контракта), если договором (контрактом) предусмотрено, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств по договору (контракту),
либо дате завершения исполнения всех обязательств по договору (контракту), указываемой резидентом в паспорте сделки (графа 6 раздела 3 листа 1 паспорта сделки),
если условиями договора (контракта) предусмотрено, что обязательства сторон должны
быть выполнены до определенного момента.
В Уголовном кодексе РФ содержатся два состава: уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ.
Часть 1 ст. 193 УК РФ (уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации) предусматривает, что нарушение требований валютного
законодательства Российской Федерации о зачислении денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации в крупном размере от одного или
-
125
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
нескольких нерезидентов на счета резидента в уполномоченном банке или на счета
резидента в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации,
в установленном порядке, причитающихся резиденту в соответствии с условиями внешнеторговых договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты
интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, а равно
нарушение требований валютного законодательства Российской Федерации о возврате в Российскую Федерацию на счета резидента в уполномоченном банке или на счета
резидента в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации,
в установленном порядке денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации в крупном размере, уплаченных одному или нескольким нерезидентам за не ввезенные на территорию Российской Федерации (не полученные на территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги,
непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе
исключительные права на них, — наказывается штрафом в размере от двухсот тысяч
до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок
до трех лет, либо лишением свободы на срок до трех лет.
Часть 2 ст. 193 УК РФ предусматривает за те же деяния, совершенные:
(а) в особо крупном размере; (б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; (в) с использованием заведомо подложного документа; (г) с использованием юридического лица, созданного для совершения одного или нескольких
преступлений, связанных с проведением финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, — наказание в виде лишения свободы
на срок до пяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.
Примечание к ст. 193 УК РФ: деяния, предусмотренные данной статьей, признаются совершенными в крупном размере, если сумма незачисленных или невозвращенных денежных средств в иностранной валюте
или валюте Российской Федерации по однократно либо по неоднократно в течение одного года проведенным валютным операциям превышает
шесть миллионов рублей, а в особо крупном размере — тридцать миллионов рублей.
3. Контракт «под ключ» не регулируется правом РФ, но при этом пони-
мание правоотношений «под ключ» существует и подразумевает, что заказчик никаких иных обязательств по договору кроме как осуществления
платежей вообще не несет, а подрядчик в свою очередь при бесперебойном финансировании обеспечивает ввод объекта в эксплуатацию
126
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
и поддержание его работы на уровне определенных договором гарантийных показателей в течение гарантийного периода (по ЕРС-контрак
ту такой период обычно составляет 2 года).
Учитывая то, что заказчик по договору строительства «под ключ»
только финансирует строительство, а все обязательства по закупке оборудования, строительству инфраструктуры, зданий, сооружений, получению всех необходимых видов разрешений, монтажу оборудования, его
пуско-наладке и вводу в эксплуатацию объекта строительства выполняет
ЕРС-подрядчик, то необходимо знать, что если подрядчик является иностранным юридическим лицом, то таможенные процедуры в отношении
поставляемого из-за границы оборудования, в любом случае, должен выполнять заказчик, как юридическое лицо государства — члена таможенного союза и ответственный декларант в силу ст. 186, 188 и 189 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее — ТК ТС).
В статье 186 ТК ТС указано, что
члена таможенного союза, заключившего внешнеэкономическую сделку либо от имени (по поручению) которого эта сделка заключена. При этом согласно статье 188 ТК ТС
при таможенном декларировании товаров и совершении иных таможенных операций,
необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, декларант обязан
произвести таможенное декларирование товаров, уплатить таможенные платежи и выполнить другие необходимые таможенные процедуры, предусмотренные ст. 188 ТК ТС.
декларантами могут быть лица государства —
Согласно ст. 189 ТК ТС именно декларант несет ответственность в соответ-
ствии с законодательством государств — членов таможенного союза за неисполнение
обязанностей, предусмотренных ст. 188 ТК ТС, а также за заявление недостоверных сведений, указанных в таможенной декларации, в том числе при принятии таможенными
органами решения о выпуске товаров с использованием системы управления рисками.
Таким образом, исходя из вышеизложенных норм права, возможность выполнения ЕРС-подрядчиком таможенной очистки без участия
заказчика есть, если в консорциуме ЕРС-подрядчиков присутствует
юридическое лицо государства — члена Таможенного союза. При наличии на стороне ЕРС-подрядчика только иностранцев (не относящихся
к государствам — членам Таможенного союза), риски по таможенной
очистке товаров лежат на заказчике, что требует тщательной регламентации в договоре: предоставления ЕРС-подрядчиком, как поставщиком оборудования, заказчику необходимых для таможни документов
на оборудование; передачи заказчиком ЕРС-подрядчику по договору
рисков утраты или случайного повреждения имущества [оборудования]
сразу же после таможенной очистки для дальнейшей транспортировки
-
127
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
оборудования на стройплощадку. Поскольку поставка осуществляется на условиях ИНКОТЕРМС, например, «DDU — Строительная пло-
щадка (ИНКОТЕРМС-2000)»1, то риск утраты и повреждения имуще-
ства лежит на подрядчике до момента поставки, которым считается
прибытие товара на стройплощадку на борту транспортного средства
без его разгрузки. Следовательно, данный риск заказчик вынужден
принять на себя только на период таможенной очистки, но после выполнения таможенных формальностей заказчик передает эти риски
обратно ЕРС-подрядчику.
В данном случае для заказчика, чье исполнение обязанностей по таможенной очистке, зависит от надлежащего исполнения обязательств
ЕРС-подрядчиком по предоставлению правильно оформленных документов, необходимых для проведения таможенной очистки, лучше
в условиях ЕРС-контракта предусмотреть страховочный пункт примерно
следующего содержания: «В случае если исполнение обязательств Заказ-
чика зависит от исполнения соответствующих обязательств Подрядчика
и Подрядчик не исполнил данные обязательства, тогда Заказчик не несет
ответственность за такую задержку Работ, вызванную невозможностью
исполнения Заказчиком своих обязательств по мере, если задержка исполнения Заказчиком не более, чем задержка исполнения Подрядчиком».
Условия поставки по контракту могут быть определены с изъятиями из базисных условий ИНКОТЕРМС: «Для таможенного оформления
в РФ условия поставки понимаются как DDU — строительная площадка
по адресу: _____указывается адрес______ (ИНКОТЕРМС-2000) с изъятиями из базисных условий DDU, установленными настоящим Контрактом».
В связи с вышеприведенным примером сделанной в ЕРС-контракте оговорки об изъятиях из условий ИНКОТЕРМС базисные условия
DDU должны применяться в части, не измененной условиями контракта по вопросам: перевозки, страховки, упаковки, момента поставки, перехода права собственности, возникновения рисков, вопросов таможенной очистки и др.
4. Возможность разделения момента перехода права собственности
и момента перехода рисков случайной гибели, случайного повреждения
имущества предусмотрена ст. 211 ГК РФ: «Риск случайной гибели или случай-
ного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором».
1
В настоящее время изданы более новые редакции ИНКОТЕРМС-2010 и ИН-
КОТЕРМС-2017.
128
2.5. ЕРС и ЕРСМ контракты на строительство парогазовых электростанций
Зачем нужно предусматривать разные моменты перехода права соб-
ственности и рисков?:
выгода заказчика: выгода ЕРС-подрядчика:
Когда переход права собственности на оборудование происходит раньше перехода рисков — это выгодно заказчику (покупателю
оборудования), т. к. лучше, чтобы оборудование в процессе долгосрочной поставки
(транспортировки) являлось уже собственностью заказчика, что исключает, например,
передачу этого оборудования подрядчиком
в залог для целей обеспечения кредита, получаемого подрядчиком для его внутренних целей. Однако переход рисков гибели
и повреждения оборудования от подрядчика к заказчику лучше предусмотреть после окончания транспортировки и выгрузки оборудования в месте поставки, чтобы
подрядчик нес ответственность за качество
транспортировки.
Подрядчик получает налоговые выгоды, т. к. переход права
собственности на оборудование
от подрядчика к заказчику означает реализацию товара, и подрядчик может пользоваться деньгами
от авансового платежа и возмещать
налог на добавленную стоимость.
В ЕРС-контракте могут быть разделены переход права собственности
и момент перехода рисков, что имеет существенное значение для ответственности: «П. 7.7 Право собственности переходит к Заказчику: a) В от-
ношении Оборудования и материалов, поставляемых из США или России,
с момента когда Подрядчик обеспечивает отгрузку такого товара со склада или завода-изготовителя; b) В отношении Оборудования и материалов,
поставляемых не из США или России, (i) с момента, когда такое Оборудование и материалы прошли экспортную очистку, или (ii) при поставке
из стран ЕС, когда такое Оборудование и материалы покидают наземное,
водное или воздушное пространство страны-отправителя; c) В отношении
Запчастей, поставляемых из США, немедленно после того, как каждая единица покидает наземное, водное или воздушное пространство США, и После таможенной очистки таких Оборудования и Материалов в Российской
Федерации и его выпуска таможенными органами для внутреннего потребления на территории Российской Федерации Заказчик и Подрядчик подпишут акт сдачи-приемки Оборудования и/или Материалов для монтажа
(по форме ОС-15), в соответствии с которым такая часть Оборудования
и Материалов будет передана Заказчиком Подрядчику в состоянии «как
есть, где есть» для Монтажа.
129
Глава 2. Региональное международно-правовое регулирование в сфере энергетики
Несмотря на то, что Заказчик является ответственным импортером
(декларантом) и право собственности на Оборудование и материалы перешло от Подрядчика к Заказчику, как сказано в настоящей статье Контракта, Подрядчик несет все риски случайной гибели и случайного повреждения
Оборудования и Материалов, в том числе в процессе поставки и транспортировки, бремя содержания Оборудования и Материалов, причинения вреда третьим лицам такими Оборудованием и Материалами, их имуществу,
окружающей среде в процессе исполнения обязательств по Контракту
(до Акта Приемки). Подрядчик несет ответственность за сертификацию,
комплектность, качество, упаковку, маркировку поставляемого Оборудования и Материалов по Контракту».При заключении внешнеэкономиче-
ских ЕРС-контрактов необходимо учитывать выработанные практикой
договорные конструкции, используемые для защиты от рисков, на предмет
их соответствия российскому праву, для чего необходимо выделить следующие риски.
1. Риск чрезмерного контроля со стороны заказчика и, как следствие,
вмешательство в деятельность ЕРС-подрядчика могут повлечь неисполнение последним обязательств по контракту в срок.
ЕРС-подрядчик стремится исключить влияние заказчика на строительство объекта, в связи с чем график платежей не привязывается к конкретному объему выполнения работ, а платежи осуществляются заказчиком по наступлении конкретной даты и предоставления формального
документа за подписью сторон (Протокола наблюдателей) о начале какого-либо события (например, копка котлована, заливка фундамента
и т. п., поэтому событием, против которого осуществляется платеж, является «забивка первой сваи», что подтверждается подписанием Протокола наблюдателей между сторонами).
Учитывая национальные российские особенности составления первичных учетных документов в сфере строительства, таких, как справки формы КС-3 и акта КС-2 согласно внутренней учетной политике
компаний, являющихся сторонами ЕРС-контракта, в контракте может
быть сделана оговорка о том, что первичные учетные документы (такие,
как Акты КС-2 и справки КС-3) оформляются только для целей бухгалтерского учета и не означают приемку работ (в этом случае возможно
двойное толкование такого договорного положения: т. к., с одной стороны, заполнение унифицированных форм отчетности является обязательным (не в силу закона, а если это установлено внутренней учетной
политикой компании) для надлежащего ведения бух. учета и по своей
130
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]