Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Методологические и эвристические возможности современных конвенционально-коммуникативных теорий в исследовании легитимации правовых норм. Монография
.pdf
2.1. Коммуникативная природа права: за и против
71
Современное естественное право раскрывается по большей части в
теориях справедливости, поскольку именно концепт справедливости закрепляется в качестве основной ценности естественного права. Особое
внимание в этом отношении следует обратить на исследование Дж. Роулза (1921‒2002) «Теория справедливости» (1971). В этой работе он развивает два принципа справедливости и демонстрирует их более подробное определение посредством четырех шагов. Также Дж. Роулз дает
набросок теории гражданского неповиновения и трехступенчатой эволюции смысла справедливости. При этом он использует теорию рационального выбора таким образом, что исходная позиция субъекта отношений,
максимизирующая его прибыль, становится беспристрастной, а значит
справедливой.
Два основных принципа справедливости в естественном праве
формулируются Дж. Роулзом следующим образом. «1. Любой имеет
право на самую всеобъемлющую систему равных основных свобод, совместимую с подобной системой свобод для всех. 2. Социальное и экономическое неравенство должно характеризоваться тем, что а) при ограничении принципа справедливой экономии оно приносит максимально возможную прибыль наименее обеспеченным и б) связано с позициями и
должностями, открытыми для всех в соответствии с честным равенством
шансов»1. Для Дж. Роулза справедливость как ценность касается, прежде
всего, распределительной функции. Следует заметить, что такое преимущество справедливости носит спорный характер. Взаимный обмен и распределение благ во многом основывается на утилитарных потребностях
человека. Поскольку важна личная выгода, не требуется альтруизма, а
только лишь совместные (коммуникативные) действия, которые будут
направлять интересы людей.
Таким образом, юснатурализм как тип правопонимания обладает
большой эвристической ценностью и важными свойствами, необходимыми
для изучения права, поскольку задает идеальное направление для исследования ценностей права. Сверхпозитивные феномены в современном правовом преломлении ориентируют субъектов правоотношений на универ-
1
См.: Хеффе О. Справедливость. М.: Праксис, 2007. С. 97‒98.
Глава 2. Право в системе коммуникации
72
сальные условия свободного существования, с одной стороны, и необходимость признания прав сообществом (государственными институтами) – с
другой. С точки зрения естественного права этими условиями являются,
прежде всего, права человека. От их позитивного утверждения в первую
очередь зависит развитие правопорядка. Внутри морального правила права
человека рассматриваются не только как сверхпозитивные явления – их
признание позитивно-правовым способом обеспечивает легитимацию существующего правопорядка.
Вторым типом правопонимания, оформившимся в законченную
систему с присущим ей способом обоснования права, стал правовой позитивизм (этатизм). Этот тип правопонимания основан на признании и
определении правопорядка как системы установленных и исторически
сформировавшихся институтов. Объектами осмысления в правовом позитивизме выступают такие феномены позитивного права как юридические
нормы и правовые институты. Следует отметить, что в классическом позитивизме (в той его форме, которая сложилась к середине XIX в.) право
отождествлялось с приказами государства1. Стремление законодателя
дать ценностно-нейтральное определение нормам права в данном случае
противопоставляется сверхпозитивным феноменам, характерным для
естественного правопонимания.
В своей современной форме правовой позитивизм представлен тремя
основными этапами: классический позитивизм Дж. Остина (1790‒1832); «чистая теория права» Г. Кельзена (1881‒1973) и аналитическая юриспруденция Г. Харта (1907‒1992). Как тип правопонимания, правовой позитивизм
имеет своим основанием общефилософский позитивизм, который использует эмпирические методы для интерпретации опытного фактологического материала. Ключевым понятием в концепции правового позитивизма является «правило признания»2. В самом общем виде оно заключается в том, что критериев абсолютного права просто не существует.
1
Кредо правового позитивизма ярче всего определяет известная формула Дж. Остина:
«Всякое право есть команда, приказ». Дж. Остина-юриста следует отличать от упоминаемого
в работе Дж. Лэнгшоу Остина – специалиста по лингвистике и философа.
2
См.: Философия права. под ред. О. Г. Данильяна. М.: Эксмо, 2005. С. 34.
2.1. Коммуникативная природа права: за и против
73
С точки зрения юридического позитивизма любой установленный правопорядок справедлив. В этой связи в «чистой теории права» Г. Кельзен
стремится рассмотреть универсальные принципы права. Он различает онтологические основания права с помощью разграничения мира сущего и
должного, причем правовые феномены немецкий правовед относит исключительно к миру должного1. В качестве исходного критерия в процессе нормообразования Г. Кельзен выделяет процедуру создания «основной нормы», которая впоследствии становится основным фактором
правотворчества. Эта норма представляет собой специфическое «трансцендентно-логическое условие», которое предполагает независимость от
авторитетов и имеет полномочия на принудительное применение. В этой
связи И. Д. Невважай справедливо отмечает, что согласно Г. Кельзену основных норм может быть несколько, главное, чтобы они были независимы друг от друга и придавали юридический смысл явлениям2. Таким
образом, любое предписание имеет законную силу, если обеспечивается
принудительным характером исполнения.
Продолжателем этих идей стал Г. Харт, который развивал идеи
неопозитивизма в своей оригинальной концепции, получившей впоследствии наименование аналитической юриспруденции. Центральным понятием стало признание как идея согласия большинства. Право он связывает
со свободным волеизъявлением и легитимацией власти. Согласно
Г. Харту, право есть союз первичных и вторичных правил признания. Он
подчеркивает, что правовой характер имеет не просто принудительное
предписание, основанное на властном характере. Это предписание
должно быть обеспечено механизмами внутреннего согласия. Однако, с
точки зрения Г. Харта, моральные основания этого согласия не являются
обязательными.
Особое внимание Г. Харт уделял языку правовых требований. По его
мнению, основу этого специфического языка составляют так называемые
1
См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. М., 1987. Вып.1. С. 7.
2
См.: Невважай И.Д. Что такое теория права с точки зрения философа, размышляющего
о гуманитарном знании в контексте коммуникативной рациональности? // Правоведение. Известия высших учебных заведений. 2014. № 5. С. 81‒93.
Глава 2. Право в системе коммуникации
74
аскриптивные высказывания1. При этом Г. Харт ссылался на своего предшественника Дж. Л. Остина, ранее отметившего эту своеобразную особенность языка права, используя термин «перформатив». Этот термин, по мнению Дж. Л. Остина, является одновременно и действием и высказыванием,
и поэтому перформативное словоупотребление не подлежит верификации2.
В свою очередь, Г. Харт считает, что право является весьма запутанным
вариантом человеческой речи. Чтобы понять его свойства, необходимы
особые методы объяснения, способные обеспечить общую теорию права
соответствующим аналитическим инструментарием. Поэтому вслед за И.
Бентамом, Г. Харт подвергает сомнению эффективность применения традиционного метода определения per genus et differentiam таких юридиче-
ских понятий, как «объективное право», «субъективное право», «государство» и «корпорация». При этом он делает следующие выводы из своей
концепции:
• юридические понятия рассматриваются в соответствии с контек-
стом, который служит суждением, сделанным судьей или профессиональным юристом, по конкретному случаю на основании соответственных правовых норм;
1
Один из примеров аскриптивного высказывания, приводимый Г. Хартом, представляет осо-
бый интерес. См.: Hart H. L. A. Definition and Theory in Jurisprudence. L., 1951. P. 157‒159. Предположим, на улице вы замечаете, что у идущего впереди человека из кармана выпадают часы.
Вы поднимаете их и возвращаете ему, говоря: «это Ваше». Можно было бы сказать, что это эмпирический факт, аналогичный высказыванию «Вы выронили это». Но следующее размышление
Г. Харта указывает обратное. Если в этот момент подъезжают полицейские и арестовывают этого
человека за кражу часов, то Вы уже не можете сказать, считает Г. Харт, что «это Ваше». Но также
в этой ситуации нельзя определенно сказать, что высказывание ложно, так как лишь вновь открывшееся обстоятельство вынуждает вас принять новое решение и сказать: «это не Ваше». Таким образом, «Ваше» и «не Ваше» не являются дескриптивными понятиями. Это понятия, которые могут быть отвергнуты, а не опровергнуты дополнительными фактами. Так, определение
понятия «Ваше» предполагает, по словам Г. Харта, его отменяемый (defeasible) характер. Выражение «это Ваше» представляет собой смешение физического факта вашего владения с приписыванием права, если только вы это не украли, или не сделали чего-то такого, что смогло бы
поставить под сомнение ваше владение. Позднее Г. Харт отказался от идеи аскриптивных высказываний, посчитав эту теорию ошибочной. Г. Харт не включил эту статью в свой сборник
1968 г. «Punishment and Responsibility. Essays in Philosophy of Law», отметив в предисловии, что
основные положения этой статьи теперь не кажутся ему столь же верными, и что большая часть
критических замечаний, сделанных по ее поводу в последнее время, оправдана. См.: Hart H. L. A.
Punishment and Responsibility. Essays in Philosophy of Law. NewYork, 1968. P. 6.
2
См.: Остин Дж. Л. Перформативы-констативы. В сб.: Философия языка. отв. ред.
Дж. Р. Серл. М., 2010. С. 24‒25.
2.1. Коммуникативная природа права: за и против
75
• утверждение соответствующей нормы в высказывании, к примеру
«А имеет право» означает, что высказывание является выводом на основании соответствующей нормы;
• безусловное право на авторство высказывания независимо от того,
произносится ли устанавливающая правоотношения норма судьей в зале
заседания или обычным юристом вне его, т. е. вне юридического контекста;
• в любой социальной системе, в том числе правовой, нормы могут
связываться равными последствиями с любым набором различных обстоятельств. При этом Г. Харт отмечает последовательность различных действий, которые объединяются определенным способом.
Следует отметить, что при анализе правовых значений Г. Харт учитывает намерение говорящего и признание этого намерения другими субъектами коммуникации. В случае неопределенности правовой ситуации он
призывает учитывать возможности применения обобщенных «нелогичных» правил, в частности принципов естественного права1.
При этом дуализм типов правопонимания, на котором обычно акцентируется внимание в историографии вопроса, с точки зрения Г. Харта не
является таким очевидным. Сверхпозитивность естественного права и текстуальность правового позитивизма – не противопоставляющие друг друга
особенности правовой действительности, а взаимодополняющие ее. Каждая из них имеет свои направления в природе права2. Однако полностью
объединить эти два правовых направления все же нельзя. По мнению
Г. Харта, интерпретировать все правовые высказывания как дескриптивные (описательные) невозможно, поскольку это будет искажать логику
способов защиты нарушенного права. К примеру, мы можем интерпретировать такие основания, как восстановление нарушенного права или злоупотребление влиянием, т. е. действия, основанные на отсутствия полного
согласия участников правоотношений. С точки зрения Г. Харта, в этом случае полное согласие есть лишь удобный способ непосредственного обращения к некоторым способам защиты. Такая же ситуация наблюдается в
1
См.: Оглезнев В. В. Онтоэпистемологические основания философии права Герберта Харта
/ ΣΧΟΛΗ 2010. Vol. 4. №. 1. С. 137–148.
2
Любое право в данном контексте «естественное». Поэтому право одновременно и естест-
венное (онтологическое) и искусственное (в той мере, в какой оно сознательно сконструировано), исторично. См.:Гартман Н. К основоположению онтологии. СПб., 2003. С.449–450.
Глава 2. Право в системе коммуникации
76
уголовном праве при рассмотрении необходимых условий уголовной ответственности и оснований, ее исключающих. С позиции Г. Харта, «человеческое действие» возможно только при правильном употреблении глагола «делать». В настоящем и будущем времени этот глагол используется
дескриптивно, но в прошедшем времени он аскриптивен. В процессе формулирования необходимых и достаточных условий применения высказывания «А выполнил действие Б», мы приходим к выводу, что данное высказывание аскриптивно. Различная природа высказываний приводит к тому,
что «юридический дискурс лишен значения истины, у права нет безусловной сущности, т. е. необходимых и достаточных условий или неких необходимых свойств, присущих ему всегда»1. Важным следствием самой природы аскриптивных суждений является их отменяемость.
В соответствии с аналитическим методом Г. Харта, прояснение юридических понятий возможно только при рассмотрении условий, при которых высказывания могут считаться истинными2. В этом отношении аскриптивные высказывания, подробно рассмотренные Г. Хартом в рамках его общей концепции аналитической юриспруденции, имеют много общего с
языковыми конструкциями, исследуемыми сторонниками коммуникативного подхода к праву. Аналитические вопросы для Г. Харта являются сутью определений правовых дефиниций. При этом собственно юридическая
техника применима лишь в случае строгого соблюдения правил применения и использования особой группы терминов, которые имеют фундаментальное значение.
Эта составляющая концепции Г. Харта подвергается постоянной
критике едва ли не с момента своего возникновения. К примеру, профессор
Пенсильванского университета Э. Боденхаймер отметил более полувека
назад, что «если мы рассматриваем аналитическую юриспруденцию как
науку, преследующую своей целью описание и анализ общих понятий, принципов и классификаций, то подобные описания невозможны без четкого
определения значений основных понятий»3. Основные нормы, будучи подвержены методологическому анализу в рамках концепции аналитической
1
См.: Оглезнев В. В. Г.Л.А. Харт и формирование аналитической юриспруденции. Томск:
Издательство Томского университета, 2012. С. 128.
2
См.: Hart H. L. A. Definition and Theory in Jurisprudence. L., 1951. P. 59–60.
3
См.: Bodenheimer E. Modern Analytical Jurisprudence and the Limits of its Usefulness// Uni-
versity of Pennsylvania Law Review. 1956. P. 1083.
2.1. Коммуникативная природа права: за и против
77
юриспруденции, очевидно, вызывают проблему релевантности их самих1.
К тому же стратегия Г. Харта не решает проблемы, связанные с двусмысленностью правовых определений.
На критику подобного рода сам Г. Харт отвечал следующим обра-
зом. Он полагал, что «ситуацию, на которую ссылаются критики, нужно
ясно осознавать, но с этим осознанием должно также прийти осознание
того факта, что расхождение в полутенях юридических понятий и двусмысленность последних имеют определенные причины, и что многим явно разноречивым употреблением одного и того же термина можно найти разумное объяснение»2. Г. Харт и его последователи – сторонники аналитической концепции в обосновании онтологической природы права, настаивают на необходимости строгого разделения права и морали. Сам Г. Харт
полагал, что «требование отделения права, какое оно есть, от права, каким
оно должно, смешано с моральной теорией, согласно которой суждения о
том, как обстоят дела («суждения о фактах»), принадлежат к категории или
типу, радикально отличающемуся от рассуждений о должных «оценочных
суждениях»3.
В соответствии с аналитической концепцией Г. Харта, в типичном
моральном суждении стороны «не выражают чувств и эмоций, они не увещевают друг друга и не приказывают друг другу». Напротив, стороны приходят к выводу после детального изучения и осмысления спорного вопроса, который попадает в пределы нечетко понимаемого принципа. С
точки зрения автора концепции, моральная классификация есть лишь не
более чем любая иная спорная классификация частностей4.
1
В этом случае Г. Харт считает, что у нас нет стабильности в понятии, когда мы рассмат-
риваем стандартные случаи их употребления. К примеру, употребление понятия «транспортное средство» в обычном контексте не вызывает затруднений, тогда как выражение «движение транспортного средства в парке запрещено», ставит нас в тупик. К какому именно транспортному средству относится данное утверждение: мотоциклу, роликовым конькам или коляске? В этом случае Г. Харт предлагает воспользоваться двумя аналитическими принципами.
Во-первых, установить стандартный случай употребления, и во-вторых, четко различать определение общего термина и критерии его применения. См.: Харт. Г. Сказка логика // Вестник
Томского университета. Философия. Социология. Политология. 2009. № 4. С. 134.
2
См.: Hart H. L. A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor
Bodenheimer // University of Pennsylvania Law Review. 1957. P. 953–975.
3
См.: Харт Г. Позитивизм и разграничение права и морали// Правоведение. 2005. № 5.
С. 104–136.
4
Там же.
Глава 2. Право в системе коммуникации
78
Таким образом, аналитическая концепция Г. Харта является ярким
свидетельством тех изменений, которые претерпел правовой позитивизм
во второй половине прошлого века. Принципы позитивистского типа правопонимания, заложенные Г. Кельзеном и Дж. Остином во многом были
методологически продолжены и развиты их сторонниками. Тем не менее,
именно в концепции аналитической юриспруденции Г. Харта однозначное
понимание права как суверенного волеизъявления постепенно стало эволюционировать в сторону сближения классического позитивизма с естественно-правовой теорией. Первичные нормы Г. Харта оказались во многом сходны с теми сверхпозитивными феноменами, которые предлагает современный юснатурализм в качестве правовых аксиом.
Третий тип правопонимания и способ обоснования права, базирующийся на стремлении преодолеть наиболее очевидные крайности юснатурализма и юридического позитивизма, представлен коммуникативной теорией права. При этом следует отметить, что указанная теория развивается
в рамках постнеклассического подхода в философии права. Правовая реальность получает новое перспективное развитие, не сводимое ни к сверхпозитивным феноменам юснатурализма, ни к (тем более) государственному принуждению правового позитивизма. Также необходимо учитывать,
что коммуникативная теория права не является единой концепцией. В ней
можно выделить несколько течений, довольно серьезно отличающихся
друг от друга по методологическим основаниям.
Первый подход в коммуникативном изучении права связан с описанной выше аутопойетической концепцией Н. Лумана. В соответствии с
базовыми принципами этой концепции, право рассматривается как система, характеризуемая понятиями открытости и закрытости. В этой
связи В. Кравиц справедливо обращает внимание на то обстоятельство,
что решение вопроса об онтологической природе права при таком подходе зависит от того, насколько «система права способна квалифицировать свои внутренние операции как право и неправо, юридическая действительность и юридическая недействительность, правомерные и неправомерные действия и т.п.»1.
1
См.: Кравиц. В. Пересмотр понятия права // Российский ежегодник теории права. 2008.
№ 1. С. 444.
2.1. Коммуникативная природа права: за и против
79
Такое бинарное противопоставление, при всей своей условности,
дает, тем не менее, возможность прояснить многие вопросы, связанные с
критериями истинности правовых норм и источниками права. Для этого
необходимо выйти за рамки правовой системы и апеллировать к другим
социальным нормам, к примеру, политическим или экономическим. Голландский специалист в области коммуникативной теории права М. ван Хук
убедительно показывает, что «правовые системы не могут существовать
без человеческого фактора и без «поддержки» мира»1.
В российской правовой науке коммуникативная теория долгое время
рассматривалась только в качестве одной из разновидностей социологического конструктивизма, значимые следствия которой проявились сравнительно недавно. Наиболее полно роль и значение коммуникативной теории
права в процессе обоснования онтологической природы права в рамках интегративного правопонимания представлены в концепции А. В. Полякова2.
Согласно так называемой «интегральной концепции права», активно развиваемой отечественным исследователем в последнее десятилетие, права в
привычном для отечественного правоведения позитивистском значении
как такового не существует. Более того, следует принципиально отличать
догму права как предписание законодателя, от определенного мира значений и смыслов, неотделимых от внутренне присущего каждому человеку
представления о справедливом. С точки зрения А. В. Полякова, право является производной от мира отношений индивида с другими людьми и конструируется индивидуальным сознанием на основе институционализированных практик3. Именно в рамках интегральной концепции права А. В. Полякова проблема коммуникации постепенно институционализировалась в качестве одной из попыток по-новому взглянуть на проблему правопонимания
в условиях более комплексного восприятия правовой действительности, свободного от позитивистских упрощений. Ссылаясь на мнение известного американского философа права Г. Дж. Бермана, А. В. Поляков следующим образом определяет предмет интегральной юриспруденции: «это философия,
объединяющая три классических школы: правовой позитивизм, теорию
1
См.: Ван Хук М. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 60.
2
См.: Поляков А. В. Общая теория права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001.
3
См.: Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации// Правоведение. 2011. № 5.
С. 27.
Глава 2. Право в системе коммуникации
80
естественного права и историческую школу. Она исходит из убеждения, что
каждая из этих школ выделила одно из важнейших измерений права, и что
совмещение этих измерений возможно. А три конкурирующих подхода
можно примирить путем более широкого обобщения»1.
Такое определение интегрального подхода к праву поддерживает и
И. Л. Честнов. Он подчеркивает, что онтологические регионы права значительно шире, чем предложенные в рамках теории позитивизма или естественно-социологических концепций. Коммуникация в этом смысле может
позволить интегрировать многие аспекты права в единый сложный познавательный феномен. К тому же философские методологические акценты
теории коммуникации не только связывают воедино элементы права, но и
смогут объяснить взаимообусловленность таких ее важных аспектов как
субъекты, нормы, ценности, смыслы и действия2.
Классическое представление о праве как универсальном явлении общественной жизни, по сути, сводит весь понятийно-лингвистический аппарат к однозначному и утвердившемуся знанию. Тем не менее, язык права
(как и язык в целом) никогда не бывает нейтральным по отношению к объектам и субъектам своего воздействия. Предмет права в классической картине выступает как универсальный конструкт вне реальности бытия3.
В этом отношении именно актуализированная способность права развиваться через диалог посредством коммуникации помогает включить правопонимание в новое интегральную картину его познания. Это позволит рассмотреть наше знание о праве как становящийся процесс через призму переживаний, ожиданий и «жизненного мира» субъектов коммуникации. Интерпретирование субъектом правовой нормы в процессе коммуникации задействует не только когнитивные и эмоциональные способы восприятия,
но и опосредуются жизненным миром субъекта. Как первичный правовой
элемент, текст правовой нормы проходит социальную адаптацию через соответствующее взаимодействие субъектов. Когда взаимодействующие в
рамках правовой системы субъекты понимают и признают, что они реализуют принадлежащие им права и обязанности, которые в свою очередь
1
Берман Г. Дж. Интегральная юриспруденция. В кн.: Вера и закон. М., 2009. С. 342−343.
2
См.: Честнов И. Л. Практическое измерение коммуникативной теории права // Правове-
дение. 2014. № 4.С. 4.
3
См.: Ульмар-Байтеева М. В. Онтологические регионы права // Правоведение. 2016. № 1.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]