Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Методологические и эвристические возможности современных конвенционально-коммуникативных теорий в исследовании легитимации правовых норм. Монография
.pdf
3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
151
обязательства, вытекающие из международного договора. Если же возникают противоречия между конвенциональными и конституционными нормами, то необходимы процедуры придания законности соответствующим
нормам международного права. В. Зорькин предлагает решать это противоречие путем обсуждения Конституционным судом РФ каждого отдельного решения ЕСПЧ. Таким образом, он предлагает ввести особый механизм проверки решений ЕСПЧ требованиям национального законодательства в целях соблюдения и сохранения конституционных ценностей национального государства. Такое решение идет в разрез с п.1 ст.46 Конвенции
об обязательной силе и исполнении постановлений ЕСПЧ, где «высокие
Договаривающиеся Стороны обязуются исполнять окончательные постановления суда по делам, в которых они являются сторонами»1. Сценарий,
по которому В. Зорькин предполагает дальнейшее применение имплицированных конвенциональных норм в национальном праве связан с международной практикой. Он ссылается на мотивировочную часть решения ФКС
Германии по делу Гергюлю, где «основной закон имеет целью интеграцию
Германии в правовое сообщество мирных свободных государств, но он не
предусматривает отказа от суверенитета, закрепленного, прежде всего в
германской Конституции. Следовательно, не противоречит цели приверженности международному праву, если законодатель, в порядке исключения, не соблюдает право международных договоров при условии, что это
является единственно возможным способом избежать нарушения основополагающих конституционных принципов»2. Несмотря на то, что данный
сравнительно-правовой аргумент не совсем соответствует принципу аналогии, так как дело Гергюлю имеет своим предметом гражданский иск, а дело
Маркина опосредует отношения государства и личности, такая позиция
конституционного судьи РФ отражает проблемный дискурс.
Необходимо почеркнуть, что дискурс сам по себе не разрешает про-
тиворечия, возникающие в правовых коллизиях. Однако путем обсуждения
выявляются те проблемные ситуации, которые нуждаются в решении. Эта
мысль ясно закреплена в кантовской философии. Смириться с неправовой
ситуацией нравственный человек не может, однако он не может и не
1
См.: Конвенция о правах человека. Ратифицирована РФ 30.03.1998 г. № 54-ФЗ.
2
См.: B Verf GE 111, 307 (315–329).

Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
152
осознавать то, что государственный произвол не исчезнет одномоментно, ис-
ходя только из его убеждения. Эта мысль утопична и этически малодушна.
Однако «неутопичен только лишь компромисс, а именно проект норматив-
ного ограничения стихийно разросшейся государственной репрессии. Этические начала могут конституировать всю политическую практику»1.
В этом отношении конвенционализм, воспринимаемый как попытка
решить проблемы международного права, несет в себе глубокий гуманистический смысл, особенно если его трактовать в духе кантовской философии. Категорический императив права не ориентирует субъекта на особые
государственно-правовые умонастроения, он разрешает ему свободу образа мысли. В этой части, на мой взгляд, чувствуется влияние И. Канта на
теорию коммуникативного действия Ю. Хабермаса. Свобода образа мысли
– непременное условие для всего процесса нормогенеза, поскольку лишь
обладая свободой (в отношении образа мысли), возможно рационально
воспринимать и осмысливать правовую действительность. При всех отмеченных выше противоречиях декларативных норм международного права,
именно посредством всеобщей коммуникации может быть реализован важнейший правовой принцип, в соответствии с которым универсальное правило может быть сформировано только на основе развитого правосознания.
Что же касается мирового правопорядка, то он не предполагает произвольного союза государств в виде «федерального государства» как «суррогат
союза», но подразумевает «правовое товарищество» (в том смысле, как оно
понимается в философии И. Канта), возникающее не раньше, чем в самих
государствах возникнет правовой порядок2.
* * *
Таким образом, конвенциональные нормы являются относительно
новым явлением в правовых системах. В силу этого их понимание и правовое обоснование пока не в полной мере осмыслено. При этом теория дискурса предполагает, что деятельность международных организаций вплетена в общий ход процесса демократизации и появления глобального гражданского общества. Согласно этой теории, встраивание международных
1
См.: Соловьев Э. Категорический императив нравственности и права. М.: Прогресс-Тра-
диция, М., 2005. С. 151.
2
См.: Там же. С. 255.

3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
153
организаций в глобальные политические процессы может происходить в
соответствии с тремя сценариями. Во-первых, в результате реализации
стратегических целей стран-участниц, при этом речь не идет о каких-либо
их правовых ограничениях с позиции международного права. Второй (либеральный) сценарий процесса предполагает наличие изначальных условий и предпосылок для согласования воли участников. Третий, в противоположность предыдущим проектам, основывается на использовании многосторонних и юридически точно обозначенных пространств, в которых
участники могут достигать консенсуса посредством дискуссии1.
Результатом взаимодействия политико-правовых институтов на
международной арене стало появление нового интерсубъективного дискурса, направленного на определение критериев легитимации указанных
норм. Для него характерен новый уровень рационального осмысления процесса правотворчества, базовыми принципами которого являются идеальные принципы гласности, справедливости и открытости. В рамках коммуникативной теории Ю. Хабермаса эти принципы приобретает свое действительное значение только посредством процедуры. В реальности же достижение «вечного мира» возможно также благодаря расширению юрисдикционных возможностей международных организаций.
Действительно, благодаря созданию новых конвенциональных норм
достигается согласие между участниками соглашений, что в свою очередь
способствует снижению напряженности между странами-участниками.
В некоторых областях, например международной торговли, без общих
норм невозможно дальнейшее развитие. Однако спорным остается вопрос
о том, могут ли конвенциональные нормы заменить традицию права, в широком понимании этого понятия, и решить вопросы противоречий между
суверенным национальным правом и правом международных организаций,
обладающих правосубъектностью лишь в границах, определенных для них
правом суверенных стран – участниц международных объединений.
В свете негативных явлений, которые породила глобализация, вряд ли возможно однозначно утверждать, что международные нормы смогут решить
все проблемы, особенно учитывая то обстоятельство, что применение норм
1
Venzke I. International Bureaucracies in a Political Science Perspective-Agency, Authority and
International Institutional Law, GLJ 9 (2008), 1425.

Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
154
международного права на практике возможно и осуществимо только с использованием национальных правовых средств в этом отношении весьма
спорным представляется тезис о том, что для легитимации правовых норм
достаточно лишь их конвенционального осмысления. Кроме того, вопросов
окажется еще больше, если мы выведем рациональность за пределы собственно конвенций. Поскольку рефлексия является открытым дискурсом,
она носит критический характер, в результате которого притязания на универсальную значимость могут быть отвергнуты. Поэтому проблема понимания общих ценностей определяется не только коммуникативными рамками, но и равнозначным осмыслением этих ценностей в ходе практического дискурса. В этом смысле очень многое зависит от условий и форм
развития общества. Даже если согласованные действия отсутствуют, но
принципы разделяемы большинством, то в условиях открытости институтов консенсус будет найден.
Таким образом, концепция конвенционализма как средства правовой легитимации в зарубежной правой практике имеет достаточно давнюю
философскую традицию. Начиная с «вечного мира» И. Канта как трансцендентной идеи всеобщего мирового порядка, она развивалась в доктринах
классического либерализма. Однако теоретические положения этой концепции всегда носили скорее идеально-мировоззренческий характер и
были лишь некими базисными ориентирами для практики. Современное
(после 1945 г.) международное право, напротив, является попыткой практического воплощения этой идеальности посредством своих институтов и конвенциональных соглашений между странами-участницами. Принцип конвенционализма в том виде, как он сегодня применяется в международно-правовой политике, не только обеспечивает безопасность всему международному сообществу, но и предоставляет последнему обширный правовой инструментарий для решения проблем текущей политической повестки.
В то же время ограниченная правосубъектность международных организаций не может обеспечивать полную легитимацию норм в соответствии с предложенными выше критериями, а также их полное воплощение
в международной правовой практике, по-прежнему ориентированной на
национально-правовые средства реализации нормативно-значимых предписаний в рамках права международных организаций (международного
«мягкого права»). Принципы, которые корректируют ранее принятые

3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
155
соглашения, зачастую имеют оспоримый характер. Ограниченная роль
конвенциональных соглашений и значительное количество разногласий в
международной правовой практике свидетельствует о неустойчивости всей
идеальной конструкции концепта «вечного мира». Именно поэтому многократно возрастает значимость требований к условиям осуществления дискурса, ведущего к выработке нормативных предписаний, имеющих обязательное значение для его участников. Предложенные Ю. Хабермасом в теории коммуникативного действия, эти требования, как представляется, смогут если и не снять полностью, то в значительной степени смягчить напряжение между фактичностью и значимостью в системе международно-правового регулирования и сделать отношения между субъектами международного права более значимыми и определенными.

Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
156
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Философско-правовой анализ проблемы легитимации правовых
норм в современных конвенционально-коммуникативных теориях, проделанный в настоящей работе, позволяет прийти к следующим заключениям.
Коммуникация как философско-правовая категория занимаетв процессе построения современной научной картины мира особое место. Принцип дополнительности, открытый Н. Бором, оказался значимым не только
для естественного, но и социально-гуманитарного знания. Предложенное
им допущение о том, что практическое применение всякого слова находится в дополнительном отношении с попытками его строгого определения, было связано с тем, что взаимодействие между субъектами всегда опосредовано множеством пересекающихся факторов. Собственное сознание
субъекта и уровень его развития, историческая обусловленность состояния
политико-правовых институтов, степень институциональной открытости
общества – все это взаимодополняющие друг друга явления. Однако степень значимости коммуникации для общества такова, что статус этой категории знания имеет сущностный характер.
Исследование природы и роли коммуникации в современном социуме позволяет отметить, что обретение теорией коммуникации онтологического статуса в неклассической науке происходило постепенно. Благодаря развитию социологии и так называемого социального конструктивизма, разработки М. Вебера, Э. Дюркгейма в осмыслении коммуникации
оказались тесно связаны с введением новых понятий, таких как стратегическое действие и дискурс. М. Вебер в своей социологической модели объяснял поведение субъекта в соответствии с социально ориентированной
субъективной деятельностью. Эти идеи в дальнейшем стали исходным для
философского осмысления коммуникации в трансцендентной философии
К. Апеля, системном подходе Н. Лумана и лингвистическом прагматизме
Ю. Хабермаса. Исследования последнего привели к появлению новой синкретической теории коммуникативного действия, где использовались работы целого ряда выдающихся авторов – прагматизм Ч. Пирса, лингвистический анализ Г. Мида, Дж. Серла и Дж. Л. Остина и, наконец, моральный
конвенционализм Л. Кольберга.

Заключение
157
Несмотря на свой ярко выраженный синтетический характер, теория
коммуникативного действия представляет собой строго рациональную теорию, в рамках которой ставится и отчасти решается проблема онтологического статуса коммуникативного действия. В отличие от понятия стратегического действия, впервые введенного в научный оборот М. Вебером, коммуникативное действие, детально исследованное Ю. Хабермасом, приобретает свое легитимное свойство, не прибегая к традиционному соотношению объективной значимости. Вера, авторитет или властное предписание
уже не имеют здесь «ауры сакральной силы», вследствие чего оказываются
необходимыми новые рациональные основания для легитимации соционормативных предписаний. В этом смысле коммуникативный разум как
идея, вокруг которой Ю. Хабермас строит свою концепцию, является таким
основанием. Децентрированный жизненный мир субъекта коммуникации
опосредуется его собственной рефлексией, которая достигает постконвенционального уровня развития.
Изучение особенностей теории коммуникативного действия Ю. Хабермаса дает все основания полагать, что в этой части своей теории немецкий философ полагается на концепцию Л. Кольберга. На этой ступени сознание субъекта избавляется от локальных стратегических договоренностей и от исторического детерминизма его жизненного мира. В этом случае
оказывается невозможным ссылаться на контекст действия – важна только
рациональная мотивация. Согласно дискурсивной этике, любое обоснование проходит два основных шага: сначала аргументационное правило вводит принцип универсализации, а затем в ходе дискурса это правило обосновывается прагматическими целями и ориентированностью (притязанием) на нормативную значимость. Принцип универсализации U действует
таким образом, что сводит все конкретные цели в единую универсальную
дискурсивную этику.
Особое внимание следует обратить на то обстоятельство, что принцип U в теории коммуникативного действия дополняется правилом D, согласно которому каждая действующая норма нашла бы одобрение со стороны всех затрагиваемых лиц, если бы они могли принятия участие в практическом дискурсе. Проделанное исследование позволяет заключить, что
универсальная этика дискурса не прибегает к каким - либо содержательным ориентирам, но всегда опирается на определенные процедуры, которые должны гарантировать беспристрастность суждений и претендовать на

Заключение
158
нормативную значимость. Важно, что коммуникативное действие следует
понимать и изучать как круговой процесс, в котором роль субъекта имеет
двойное значение. С одной стороны, он является инициатором действия,
вследствие чего понимание ситуации неизбежно опосредуется уровнем
развития его морального сознания. С другой – он является продуктом той
исторической и социально-групповой традиции, в которой находится.
Что касается рациональных оснований коммуникативного действия,
то в этом отношении важнейшим элементом теории Ю. Хабермаса предстают понятия системного мира. В работе показано, что системный мир
представляет собой внешнюю для субъекта коммуникации среду, характер
которой во многом обусловлен современным состоянием государственноправовых институтов, в рамках которых развивается дискурс. Именно
здесь действуют государственные институты, которые зачастую являются
той средой, где коммуникативное действие реализует себя. Разновидностями системного мира могут быть площадки партийных дебатов, обсуждение законопроектов на парламентских заседаниях, политические дебаты
на различных форумах и, наконец, разнообразные по характеру и процедурному обеспечению судебные прения.
Исходя из этого, особое внимание уделено анализу формальных тре-
бований, предъявляемых к языковым средствам осуществления дискурса,
с помощью которых оказывается возможным достижение консенсуса
между субъектами коммуникации. Претендующее на нормативность высказывание должно отражать три условия, минимально необходимые для
того, чтобы оно могло обрести значимый характер: истинность (соответ-
ствие действительности); правильность (легитимен контекст, которому оно подчиняется); правдивость (манифестируемая интенция соответствует намерениям). Следует особо отметить, что речь сама является
значимым основанием, которое утверждает себя посредством перформативов и не нуждается во внешней аргументации.
Для достижения согласия между участниками коммуникации, дискурс должен удовлетворять следующим условиям: каждый субъект, владеющий речью, может стать участником; каждый участник может путем критической аргументации проблематизировать утверждения других участников; наконец, каждый участник, следуя иллокутивным высказываниям, может вводить аргументированное утверждение.

Заключение
159
Указанные положения представляют собой модель для рационализации практического дискурса в любой языковой ситуации. Правовой дискурс, особенности которого детально проанализированы в работе, в этом
отношении не является исключением. В философии права проблема правопонимания является фундаментальной, поскольку природа права соединяет в себе должное поведение, а также сущее как некий идеал, ориентир
для его развития. Право как постоянно обновляющийся процесс социальной интеграции, не может исчерпываться только предустановленными требованиями. Именно поэтому процесс легитимации включает в себя признание обществом правовых требований, в том числе исходя из общественного
консенсуса как места, в котором снимается напряженность между фактическим требованием и значимой правовой идеей. Либертарно-юридическая
парадигма, предложенная В.С. Нерсесянцем в качестве нового системообразующего начала охватывает не только правила правообразования и интерпретацию правовых норм, но обращает внимание на правовую форму бытия,
выраженную в формальном равенстве всех участников права. Идея свободы
приобретает в этой концепции вполне осязаемые формы, которые реализуются в трех правовых принципах: свободе, равенстве и справедливости.
В отличие от классического позитивизма, коммуникативная легитимация претендует на то, чтобы обеспечить признание претендующей на
значимость нормы путем достижения консенсуса между участниками дискурса, без применения принуждения и опоры на силу авторитета. Рациональная составляющая правового дискурса базируется на силе наилучшего
аргумента, определяемого в соответствии с нормативно - значимыми правилами и прагматическими целями. Легитимация правовых норм в конвенционально-коммуникативных теориях соединяет в себе экзистенциональный, герменевтический, феноменологический и аналитические подходы в
юриспруденции. Следует отметить, что перечисленные подходы воплощаются в проблеме легитимации не произвольно-симбиотически, но предполагают вполне очевидное методологическое единство, отчасти выраженное
в либертарно-юридической парадигме.
Зарубежная философия и теория права создает все более разнообразные концепты, отражающие сложную природу правовых норм. Аргументационная теория Р. Алекси, коммуникативная теория права М. Ван Хука и
«аутопойетическая» концепция права В. Кравица, проанализированные в
исследовании, открывают новый методологический потенциал в решении

Заключение
160
проблемы легитимации норм права на современном этапе развития общества. Отечественная юриспруденция также стремится к поиску новых способов обоснования права. Феноменолого-коммуникативная теория А. Полякова, диалогическая концепция И. Л. Честнова, а также важные наблюдения о природе права и нормогенезе И. Д. Невважая, отражающие развитие права в неклассическом его понимании как становящегося процесса,
основываясь на эвристических и антропологических принципах, – таковы
основные аспекты, отражающие вклад отечественных правоведов в исследуемую проблематику. Особого внимания заслуживает то обстоятельство,
что вынужденно оправдываясь перед сторонниками классического позитивизма, до сих пор сохраняющего главенствующие позиции в отечественном
правоведении, в отсутствии практической значимости их теорий, приверженцы коммуникативной теории выдвигают на первый план гуманистические и культурологические принципы права, которые игнорируются позитивизмом и присущей ему формальной логикой. При этом упускается из
вида, что именно внимание к процедурным аспектам правового дискурса зачастую способно обеспечить не только формальную легитимацию, но и уверенную реализацию претендующего на значимость нормативного предписания куда более «практически», нежели бесконечное внесение поправок в уже
действующие нормативные акты. Практический коммуникативный разум
может стать новой философской идеей, благодаря которой право обретет легитимное начало и новые способы обеспечения формального признания.
Кроме того, в зарубежной и российской действительности конвенциональное признание правовых норм является неотъемлемой частью правотворческого и правоприменительного процесса. Однако в процессе такого
рода легитимации правовых норм возникают проблемы, связанные с их притязанием на значимость. Конституционные противоречия 90-гг. являются в
этом отношении весьма показательным примером. Установление новых федеративных основ современного российского общества и государства было
связано с противоречиями не только политико-правового, но и мировоззренческого характера. Конституционные дополнения и разъяснения, сделанные
во второй половине 90-х гг. в ходе судебной практики, также указывают на
необходимость согласования мнения участников юридического дискурса.
С другой стороны, природа правотворчества международных организаций, проанализированная в работе, напрямую связана с рядом базовых положений конвенционально-коммуникативного подхода к праву и проблеме
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
