Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Методологические и эвристические возможности современных конвенционально-коммуникативных теорий в исследовании легитимации правовых норм. Монография

.pdf
Скачиваний:
0
Добавлен:
07.09.2026
Размер:
1 Мб
Скачать
☆
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
101
примером открытости правовой системы являются такие юридические де­финиции, как «злоупотребление правом» или «недобросовестное поведе­ние»1. Как отмечает М. ван Хук, «они не только отсылают нас к нормам морали, но и сводят сферу действия правовых норм к моральным основа­ниям»2. В этом случае моральный дискурс практически полностью заме­щает правовой, а толкование основывается не только на правовых аргумен­тах, но и на использовании иных социальных норм.
Таким образом, легитимное признание за правовой нормой ее значи­мости (в соответствии с автономностью аутопойетической или любых дру­гих позитивистских теорий) не может быть оправдано с точки зрения ее формального и содержательного функционирования. Для права очень важна претензия на «легитимность, моральность и авторитет»3. Однако в отличие от морали, право структурирует общество посредством его инсти­тутов и процессуальных норм. Право не только определяет наши альтерна­тивы в поведении (соблюдение правил дорожного движения), но и пред­сказывает поведение других участников правового поведения. Ю. Ха­бермас называет их устойчивыми ожиданиями поведения4. Но право не только есть следование юридическим правилам. При таком подходе его функции сводятся исключительно к стабилизирующей роли, которая предотвращает хаос человеческого сосуществования. Прежде всего, право создает условия для удобства социальной интеракции и человеческой ком­муникации. Субъект права желающий, к, примеру, заняться предпринима­тельской деятельностью должен исходить не только из финансовых воз­можностей, но и ориентировать себя в своей новой социальной роли на ис­полнение правовых предписаний.
Таким образом, право как социальный универсальный механизм имеет двусторонний характер в соответствии с теми перспективами, на кото­рые оно ориентирует поведение человека. Как сфера должного поведения, право предписывает нам соответствовать законодательным установлениям в нашем социальном поведении. Фактическая составляющая этого социаль­ного механизма проявляет себя в выполнении требований государства.
См. ст. 10 ГКРФ.
См.: Raz J. The Authority of Law. Oxford, 1979. P. 28–33.
См.: Habermas J. Between Facts and Norms. Cambridge, 1996. P. 122.
Ibid. P. 144.
Глава 2. Право в системе коммуникации
102
Однако в открытом обществе субъекту правоотношений уже не достаточно ощущать себя только инструментом социального воздействия. Оказываются важны критерии новой рациональности, когда легитимация норм права про­исходит в процессе коммуникации1. Значимость этих ценностных ориенти­ров определяется в процессе дискуссий не только профессионалов правового сообщества, но и в институтах гражданского общества.
Идеальный дискурс – не единственная среда, в которой происходят
процессы легитимации права. Легитимация правовых систем обеспечива­ется также посредством интерпретации правовых тестов. В этом прослежи­вается наследие герменевтической традиции. Нужно прояснить, что любой правовой текст разделяется по своей природе и значимости на первичный и вторичный. Что касается первичных текстов, то они легитимируются при помощи не только правовых аксиом, но и политических, религиозных и нравственных установок2. В этом отношении основное различие между правовыми системами заключается в специфике правовых текстов и право­сознания общества, из которого вытекают способы и формы правовой ле­гитимации. Интерпретация нормы права как меры должного поведения бу­дет означать ее социальную легитимность. При этом легитимация как про­цесс представляет собой социально значимое требование, посредством ко­торого норма приобретает легитимный характер. Это всегда социальный, общезначимый акт. Так, отечественный исследователь А. В. Поляков ука­зывает, что «опознание нормы как правовой осуществляется не путем ее личной текстуальной интерпретации индивидуумом, а через рациональное осмысление опыта ее функционирования в обществе в качестве нормы права. Средствами легитимации правовых текстов выступают политиче­ская система, религиозная и светская нравственность, общественное мне­ние, идеология и другие тексты культуры конкретного общества»3.
В основе разделения правовых текстов на первичные и вторичные, ко­торые являются средствами легитимации права, лежит идея о взаимодопол­няемости рациональных и иррациональных элементов правосознания субъ­екта. Во-первых, необходима включенность в действующую нормативную
См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т. 1. С. 112.
См.: Общая теория права. Курс лекций. под ред. А. В. Полякова. СПб.: Юридический
центр Пресс, 2001. С. 615.
Там же. С. 640.
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
103
правовую систему. Такая формальная легитимация определяется легитимно­стью всей правовой системы. Во-вторых, содержательная (рациональная) ле­гитимация должна соответствовать неким социальным стандартам, заложен­ным в обществе и отражаемым в самой структуре правового предписания как социального института. Это может быть представление о справедливости, личной свободе или формальном равенстве, а также общего блага или целе­сообразности. В-третьих, легитимация включает индивидуальное и коллек­тивное бессознательное, страх перед санкциями, предустановленным пове­дением (габитусом) или этническую ментальность1.Текстуальная природа права тесно связана со знаковой природой. Знак в виде правовой нормы или закона представляет один способов опредмечивания внешнего мира. При этом правовые знаки как формы бытия права несут в себе не только пред­установленное правило поведения (долженствование), но и определенные ценности. Знаковые формы права, в свою очередь, могут пониматься субъек­том применительно к конкретному правоотношению. Задача законодателя в этом смысле состоит в том, чтобы отразить в знаковой форме общепринятые и общезначимые принципы права посредством письменного воплощения.
Что касается самой знаковой ситуации в общей теории права, то ос-
новы ее анализа были заложены еще в XIX в. Г. Фреге. Эта ситуация вклю­чает в себя три элемента, так называемый «треугольник Фреге». В него включены предмет (денотат, или объем понятия) – знак (имя, слово) – по­нятие (десигнат, или содержание понятия). Отношение знака и денотата образует значение знака, а отношение знака к десигнату выражает смысл, который заложен в понятии. «Треугольник Фреге» показывает, что наше восприятие действительности опосредовано через знаки – заменители предметов. Особый интерес вызывает в этой связи представление о норме права как знаково-символической реальности. Норма права замещает со­бой правовую реальность, а ее восприятие предполагает оперирование со знаковой формой нормы права2.
Современная аналитическая аргументация также акцентирует вни-
мание на роли рационального дискурса как средства правовой
См.: Поляков А. В. Признание права и принцип формального равенства в коммуникатив- ной теории права // сборник трудов Международной научной конференции (Воронеж 10–11.06.2015 г.). С. 20.
См.: Честнов И. Л. Парадоксы легитимности права в ситуации постмодерна // сборник трудов Международной научной конференции (Воронеж, 10–11.06.2015 г.). С. 32.
Глава 2. Право в системе коммуникации
104
легитимации. Теория практической аргументации Р. Алекси, которую он разработал в 80-е гг. прошлого века, предусматривают легитимацию права на основе тезиса о правильности правовой нормы. Институциональные и субстанциональные аргументы для него являются единым базисом право­вой системы. В соответствии с теорией Р. Алекси, посредством аргумента­ции можно избежать опасности релятивизма и пробелов правовых норм. Легитимация права также тесно связана с вопросом правовой действитель­ности, которую сторонники позитивизма рассматривают в качестве фунда­мента отстаиваемого ими способа обоснования права. Однако, как справед­ливо подчеркивает Р. Алекси, правовая система не может рассматриваться как застывшее установление и статичный набор правовых норм. Исходя из этого, он выделяет несколько коммуникативных сфер, посредством кото­рых легитимизируются нормы права.
Первой коммуникативной сферой Р. Алекси считает взаимодействие
между сторонами судебного процесса и судьей; второй – апелляционные су­дебные инстанции более высокого ранга в случаях, когда стороны апелли­руют к жалобе. Третью коммуникативную сферу в его теории составляют комментарии ученых и профессиональных юристов, которые интерпрети­руют судебные решения в более широком контексте на полях научных дис­курсов или в процессе разъяснения. Четвертая сфера коммуникации юриди­ческого дискурса, как полагает Р. Алекси, может быть вынесена на обсужде­ние широкой не профессиональной публики в рамках публичных обсужде­ний. Исследователь подчеркивает, что абсолютная легитимация не воз­можна, так как этому препятствуют противоречия между формальными и со­держательными ценностями. Критерием легитимации, по мнению Р. Алекси, может быть внешний признак, к примеру, реализуемость на практике.
Кроме того, теория правильной аргументации предполагает такие
критерии легитимации правовых норм, как правильность содержания нормы и надлежащее установление. Самая известная аргументация неспра­ведливости правовой нормы с содержательной стороны принадлежит Г. Радбруху1. Показателен также пример, приводимый Р. Алекси, при
В русском переводе «Философии права» Г. Радбруха, осуществленном проф. Ю.М. Юма- шевым: «...закон как несправедливое право отрицает справедливость». См.: Radbruch G. Ge­setzliches Unrecht und Uber Gesetzliches Recht // Rechtsphilosophie. 8. Aufl. Stuttgart, 1973. S. 345.Русское издание: Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Радбрух Г. Фи- лософия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 233–234.
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
105
помощи которого он отмечает квалифицирующее значение этого критерия для всей правовой реальности. В работе «Понятие и действительность права» он подробно рассматривает аргументы позитивного понятия права. Он пишет, что «позитивист настаивает на разделительном тезисе концепта правильности. Во-первых, он может заявить, что невыполнение притязания на правильность еще не ведет к потере правового качества, а притязание на правильность обосновывается, в крайнем случае, квалифицирующая, но не как не классифицирующую связь, за исключением такого особого случая, как система норм, которая вообще не содержит его в себе никоим образом. Следовательно, аргумент правильности в любом случае не затрагивает раз­делительного тезиса, поскольку данный тезис нацелен на классифицирую­щую связь»1.
Это могло бы вызвать определенные возражения в том отношении,
что притязание на правильность оказалось привязано только к процессу правопонимания. Чтобы возразить этому аргументу, Р. Алекси приводит следующий пример: «Речь идет о первой статье новой конституции госу­дарства X, в котором меньшинство угнетает и эксплуатирует большинство. Меньшинство хотело бы и дальше пользоваться благами эксплуатации, но одновременно ему хотелось бы быть честным. Поэтому его конституцион­ное совещание принимает следующее положение в качестве первой статьи: X является суверенной, федеративной и несправедливой республикой. Та­кая статья содержит ошибку. Можно предположить, что ошибка в нецеле­сообразности, но не только в этом… правило, которое является нарушен­ным, представляет собой более чем простую конвенцию, поскольку оно не меняется даже в случае изменения обстоятельств и предпочтений. Остается только терминологическая ошибка. Создатель конституции допустит пер­формативное противоречие, если по содержанию предпринятого им акта – издания конституции – названное притязание отрицается, хотя сам факт принятия конституции включает его»2. Этот пример наглядно показывает, что правовая система вымышленного государства заявляет в своем консти­туционном документе притязание на правильность. Притязание на правиль­ность должно содержать исключительно квалифицирующее значение, иначе такие нормы становятся юридически ошибочными. Законы необходимо
См.: Алекси. Р. Понятие и действительность права. М., 2011. С. 48–49.
Там же.
Глава 2. Право в системе коммуникации
106
соблюдать в том случае, если они соответствуют требованиям понятийно­сти, непротиворечивости, определенности, исполнения требований, а также признание другого равного, достойного, свободного в выборе вари­анта нормативного поведения человека. В этом соединительном, квалифи­цирующем свойстве норма права может заключать в себе притязание на правильность, надлежащее исполнение и правильность содержания.
Вопросы делиберальной демократии относятся к кругу тех поли-
тико-правовых исследований, которые рассматривают право в рамках «коммуникативной» теории познания. В предельно широком понимании коммуникация связывает любые объекты мира. В отличие от классического представления субъект-объектного познания, новая коммуникативная па­радигма основывается на интерсубъективизме. Рассмотрение права в не­классической (или постклассической) парадигме сопровождается пред­ставлением о нем как о действующем в социальном мире посредством ком­муникаций. С одной стороны, мир норм обладает формальными призна­ками; с другой стороны, они связаны с непрерывным воспроизводством ле­гитимно упорядоченных межличностных отношений.
Модель делиберальной демократии, представленная Ю. Хаберма-
сом, основана на представлении о последней как форме правления, при ко­торой принятие политико-правовых решений осуществляется с учетом пре­ференций общества. Мнение формируется в соответствии не только с фор­мальными требованиями, но и рациональной аргументацией публичного дискурса, ориентированного на достижение консенсуса. При этом автор концепции определяет условия, в которых возможно действие делибера­лизма. Прежде всего, это опора на идеал сообщества свободных индивидов, которые в процессе дискурса определяют решения для наиболее важных вопросов. Такая процедура ориентирует на некоторый моральный идеал, достигаемый при обсуждении в условиях «правильной или идеальной ком­муникации»1. Ю. Хабермас привносит рациональное зерно в свою теорию, указывая на принципы «идеальной речевой ситуации». К ним он относит:
• равенство шансов на применение речевых актов участниками дис-
курса;
• равенство шансов на тематизацию мнений на критику;
См.: Хабермас Ю. Структурное измерение публичного общества. М.: Весь Мир, 2016. С. 301–302.
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
107
• свободу самовыражения, предотвращающую формирование по-
давляющих комплексов;
• равенство шансов на применение регулятивных речевых актов;
• исключение привилегий как односторонне обязывающих норм об-
щения.
Для аргументации делиберальной демократии Ю. Хабермас сравни-
вает две основные традиции принятия обществом важнейших политико­правовых решений: республиканскую и либеральную. Основанная на рабо­тах Аристотеля и Руссо, республиканская модель исходит из представле­ний об обществе как политически самостоятельной организации. Только используя государственную власть, societas civilis принимает решения. Государство, как административная система вторично по отношению к по­литически самостоятельному обществу.
Либеральная модель, напротив, рассматривает граждан как частный элемент политической системы, структура которой закреплена в Основном законе государства. Политическую деятельность осуществляет государ­ство. Однако, исходя из базовых идей либерализма, государство имеет ряд ограничений, которые не дают ему поглотить общество: система разделе­ния властей, правотворческая процедура и т. д. Общество, в отличие от гос­ударства понимается как система, где выражены частные интересы. Либе­ральные идеалы воплощаются во «власти законов, обеспечивающих воз­можность компромиссов»1.
Предпосылками для развития идей делиберализма стали положения Ю. Хабермаса о дискурсе, который лежит в основе любой коммуникации. Он различает несколько дискурсов: теоретический, практический, эстетический (оценочный) и в форме терапевтической критики. В своей работе «Познание и интересы» он выделяет три базовых интереса, трансформированные в три мира человека. Далее он основывается на идее К. Поппера о множественно­сти миров и соотносит проявление каждого из них (объективного, субъек­тивного и социального), с коммуникативным действием. Телеологические цели коммуникативного действия он связывает с объективным миром, а нор­мативно-регулируемые – с двумя другими, и только коммуникативное
См.: Хабермас Ю. Структурное измерение публичного общества. М.: Весь Мир, 2016.
Глава 2. Право в системе коммуникации
108
действие охватывает все три. Также важно показать, где, собственно, осу­ществляется коммуникативное действие и как оно организуется.
Ю. Хабермас логически конструирует само действие, опираясь на
различия локутивных, иллокутивных и перлокутивных речевых актов, ко­торое впервые исследовал Дж. Л. Остин. Субъект высказывания рассчиты­вает не только передать определенную информацию с помощью своего ре­чевого акта, но и достигнуть тем самым определенной цели. Перлокутив­ные акты – это речевые акты, при помощи которых говорящий нацелен на то, чтобы вызвать определенный эффект у слушателя. В свою очередь, Ю. Хабермас относит перлокутивные речевые акты к стратегическому дей­ствию. Иллокутивный акт представляет собой действие, рассматриваемое как манифестация целей. Условием таких актов является заложенная в вы­сказывание значимость, содержание которой должен уловить адресат. Этот эффект понимания и реакции у Ю. Хабермаса определяет саму возмож­ность коммуникативного действия в социальном пространстве.
Коммуникативные действия реализуются в структуре жизненного мира, где два и более взаимодействующих субъекта опосредованы при по­мощи коммуникации культурой (в том числе правовой) и языком. Взаимо­действие они строят на соотнесении к трем мирам: внешнему, состоящему из объективных фактов, социальному первого коммуниканта, социальному второго и, наконец, внутреннему субъективному миру каждого из них.
Исходя из этого, в сфере реализации демократических принципов находят место два очень разных понимания демократии. С одной стороны, это неконкретный идеальный образ политической философии, а с другой – конкретный реальный институализированный образ реальных учреждений и методов управления конкретного политического сообщества. Ю. Ха­бермас пытается преодолеть разрыв между философией и правовой конкре­тизацией. Для этого в рамках теории дискурса он исследует проблему ле­гитимации правовых норм в современном обществе.
В ранних работах Дж. Коэна упомянуто свободное и непрерывное совместное развитие коммуникации, которое играет ключевую роль в эво­люции делиберальной демократии, признания плюралистических целей и ценностей1. Отсюда вытекает необходимость признания делиберализма в
См.: Coehn J. Deliberation and Democratic Legitimacy. New York, 1989.
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
109
качестве источника легитимации права и взаимного признания граждан как акторов политического процесса в системе делиберализма, и определения критериев и условий такой легитимации. Указанные критерии включают правила дискурса и транспортируют их из мира идей в мир политико-пра­вовой реальности. Они отстаивают идеальный образ для реального обсуж­дения возможных процессов. Нормативной задачей делиберализма ста­вится легитимация выполнения его предписаний.
Условиями такой легитимации становятся следующие требования:
• непосредственное участие, так как стороны должны действовать
как равные партнеры;
• взаимное признание и уважение: в свете теории дискурса акторы
могут пересмотреть свои позиции в сторону лучших аргументов;
• воля коммуникантов должна выражаться в конструктивных пред-
ложениях о посредничестве между представителями различных целей.
Если делиберальная демократия эмпирически сопрягаема с такими требованиями, то вполне возможно (прежде всего, с нормативной точки зрения) определить некие индикаторы, которые определяют градацию вы­полнения правил дискурса. Например, чем больше взаимное уважение, тем реальнее дискурс; чем больше участников, тем интенсивнее конструиру­ются предложения.
С приятием того факта, что дискурсивный характер взаимодействия в политико-правовой сфере можно измерить, поле междисциплинарного исследования существенно расширяется. Парламентские дебаты, работа международных организаций или общественные дискуссии по важнейшим вопросам повседневной политики могут стать образцами для применения правил дискурса, а значит, могут стать примерами действия делиберальной политической практики.
В течение долгого времени делиберальная демократия обсуждалась исключительно в философских дебатах. Однако в последнее время фило­софские исследования стали подвергаться эмпирическому анализу. На пе­редний план были выдвинуты вопросы о практической реализуемости кон­цепции делиберализма, сферах применения концепции делиберализма и его ценностей в политике и праве, а также условиях, которые способствуют анализу политического и гражданского делиберализма.
Глава 2. Право в системе коммуникации
110
Попытка эмпирической реализации дискурса политико-правовой модели Ю. Хабермаса представлена так называемым индексом качества дискурса – DQI (Discourse Quality Index)1. Он позволяет с помощью коли­чественного анализа протоколов парламентских дебатов (речевых актов) применить следующие индикаторы:
• обоснование рациональности (как подробно докладчик обосновы-
вает свои позиции);
• ориентация на общее благо (формулирует ли докладчик свои те-
зисы, основываясь на общем благе, или преследует свои стратегические цели);
• уважение (оратор уважителен к контраргументам и может менять
свои требования, основываясь на них);
• конструктивная политика (докладчик привносит посреднические
предложения).
Индексы DQI позволяют согласовать требования правил дискурса для всех сторонников делиберализма и одновременно измерить качество обсуждения.
Следует отметить, что идея коммуникативного действия часто кри­тикуется сторонниками позитивистских представлений за отсутствие раци­ональной, формально определенной составляющей. Однако предложить необходимую альтернативу сторонники позитивизма, к сожалению, не мо­гут. Отчасти их опасения понятны: в связи с релятивизмом природы дис­курса и его влияния на социально значимые области применения, декон­структивистский переход в научном знании создает для таких опасений ре­альную почву. Однако коммуникативная рациональность отличается от обезличенных языковых игр своим стремлением к обоснованности и эмпи­рическим проявлениям. Делиберальная теория, возможно, сможет стать ра­зумным компромиссом для осуществления взвешенного анализа новых условий и форм развития политико-правовой реальности, и стать предме­том сплочения научного сообщества, до известной степени нивелируя крайности позитивистских и деконструктивистских подходов. Предпосыл­кой к этому может стать то обстоятельство, что в социальном измерении право не может пониматься только как запрет, поскольку оно служит в
См.: Tschentscher A. Demokratische Legitimation der dritten Gewalt. Tübingen, 2006, S. 126 ff.,
195 ff.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]