Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Методологические и эвристические возможности современных конвенционально-коммуникативных теорий в исследовании легитимации правовых норм. Монография
.pdf
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
101
примером открытости правовой системы являются такие юридические дефиниции, как «злоупотребление правом» или «недобросовестное поведение»1. Как отмечает М. ван Хук, «они не только отсылают нас к нормам
морали, но и сводят сферу действия правовых норм к моральным основаниям»2. В этом случае моральный дискурс практически полностью замещает правовой, а толкование основывается не только на правовых аргументах, но и на использовании иных социальных норм.
Таким образом, легитимное признание за правовой нормой ее значимости (в соответствии с автономностью аутопойетической или любых других позитивистских теорий) не может быть оправдано с точки зрения ее
формального и содержательного функционирования. Для права очень
важна претензия на «легитимность, моральность и авторитет»3. Однако в
отличие от морали, право структурирует общество посредством его институтов и процессуальных норм. Право не только определяет наши альтернативы в поведении (соблюдение правил дорожного движения), но и предсказывает поведение других участников правового поведения. Ю. Хабермас называет их устойчивыми ожиданиями поведения4. Но право не
только есть следование юридическим правилам. При таком подходе его
функции сводятся исключительно к стабилизирующей роли, которая
предотвращает хаос человеческого сосуществования. Прежде всего, право
создает условия для удобства социальной интеракции и человеческой коммуникации. Субъект права желающий, к, примеру, заняться предпринимательской деятельностью должен исходить не только из финансовых возможностей, но и ориентировать себя в своей новой социальной роли на исполнение правовых предписаний.
Таким образом, право как социальный универсальный механизм
имеет двусторонний характер в соответствии с теми перспективами, на которые оно ориентирует поведение человека. Как сфера должного поведения,
право предписывает нам соответствовать законодательным установлениям в
нашем социальном поведении. Фактическая составляющая этого социального механизма проявляет себя в выполнении требований государства.
1
См. ст. 10 ГКРФ.
2
См.: Raz J. The Authority of Law. Oxford, 1979. P. 28–33.
3
См.: Habermas J. Between Facts and Norms. Cambridge, 1996. P. 122.
4
Ibid. P. 144.

Глава 2. Право в системе коммуникации
102
Однако в открытом обществе субъекту правоотношений уже не достаточно
ощущать себя только инструментом социального воздействия. Оказываются
важны критерии новой рациональности, когда легитимация норм права происходит в процессе коммуникации1. Значимость этих ценностных ориентиров определяется в процессе дискуссий не только профессионалов правового
сообщества, но и в институтах гражданского общества.
Идеальный дискурс – не единственная среда, в которой происходят
процессы легитимации права. Легитимация правовых систем обеспечивается также посредством интерпретации правовых тестов. В этом прослеживается наследие герменевтической традиции. Нужно прояснить, что любой
правовой текст разделяется по своей природе и значимости на первичный
и вторичный. Что касается первичных текстов, то они легитимируются при
помощи не только правовых аксиом, но и политических, религиозных и
нравственных установок2. В этом отношении основное различие между
правовыми системами заключается в специфике правовых текстов и правосознания общества, из которого вытекают способы и формы правовой легитимации. Интерпретация нормы права как меры должного поведения будет означать ее социальную легитимность. При этом легитимация как процесс представляет собой социально значимое требование, посредством которого норма приобретает легитимный характер. Это всегда социальный,
общезначимый акт. Так, отечественный исследователь А. В. Поляков указывает, что «опознание нормы как правовой осуществляется не путем ее
личной текстуальной интерпретации индивидуумом, а через рациональное
осмысление опыта ее функционирования в обществе в качестве нормы
права. Средствами легитимации правовых текстов выступают политическая система, религиозная и светская нравственность, общественное мнение, идеология и другие тексты культуры конкретного общества»3.
В основе разделения правовых текстов на первичные и вторичные, которые являются средствами легитимации права, лежит идея о взаимодополняемости рациональных и иррациональных элементов правосознания субъекта. Во-первых, необходима включенность в действующую нормативную
1
См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т. 1. С. 112.
2
См.: Общая теория права. Курс лекций. под ред. А. В. Полякова. СПб.: Юридический
центр Пресс, 2001. С. 615.
3
Там же. С. 640.

2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
103
правовую систему. Такая формальная легитимация определяется легитимностью всей правовой системы. Во-вторых, содержательная (рациональная) легитимация должна соответствовать неким социальным стандартам, заложенным в обществе и отражаемым в самой структуре правового предписания как
социального института. Это может быть представление о справедливости,
личной свободе или формальном равенстве, а также общего блага или целесообразности. В-третьих, легитимация включает индивидуальное и коллективное бессознательное, страх перед санкциями, предустановленным поведением (габитусом) или этническую ментальность1.Текстуальная природа
права тесно связана со знаковой природой. Знак в виде правовой нормы или
закона представляет один способов опредмечивания внешнего мира. При
этом правовые знаки как формы бытия права несут в себе не только предустановленное правило поведения (долженствование), но и определенные
ценности. Знаковые формы права, в свою очередь, могут пониматься субъектом применительно к конкретному правоотношению. Задача законодателя в
этом смысле состоит в том, чтобы отразить в знаковой форме общепринятые
и общезначимые принципы права посредством письменного воплощения.
Что касается самой знаковой ситуации в общей теории права, то ос-
новы ее анализа были заложены еще в XIX в. Г. Фреге. Эта ситуация включает в себя три элемента, так называемый «треугольник Фреге». В него
включены предмет (денотат, или объем понятия) – знак (имя, слово) – понятие (десигнат, или содержание понятия). Отношение знака и денотата
образует значение знака, а отношение знака к десигнату выражает смысл,
который заложен в понятии. «Треугольник Фреге» показывает, что наше
восприятие действительности опосредовано через знаки – заменители
предметов. Особый интерес вызывает в этой связи представление о норме
права как знаково-символической реальности. Норма права замещает собой правовую реальность, а ее восприятие предполагает оперирование со
знаковой формой нормы права2.
Современная аналитическая аргументация также акцентирует вни-
мание на роли рационального дискурса как средства правовой
1
См.: Поляков А. В. Признание права и принцип формального равенства в коммуникатив-
ной теории права // сборник трудов Международной научной конференции (Воронеж
10–11.06.2015 г.). С. 20.
2
См.: Честнов И. Л. Парадоксы легитимности права в ситуации постмодерна // сборник
трудов Международной научной конференции (Воронеж, 10–11.06.2015 г.). С. 32.

Глава 2. Право в системе коммуникации
104
легитимации. Теория практической аргументации Р. Алекси, которую он
разработал в 80-е гг. прошлого века, предусматривают легитимацию права
на основе тезиса о правильности правовой нормы. Институциональные и
субстанциональные аргументы для него являются единым базисом правовой системы. В соответствии с теорией Р. Алекси, посредством аргументации можно избежать опасности релятивизма и пробелов правовых норм.
Легитимация права также тесно связана с вопросом правовой действительности, которую сторонники позитивизма рассматривают в качестве фундамента отстаиваемого ими способа обоснования права. Однако, как справедливо подчеркивает Р. Алекси, правовая система не может рассматриваться
как застывшее установление и статичный набор правовых норм. Исходя из
этого, он выделяет несколько коммуникативных сфер, посредством которых легитимизируются нормы права.
Первой коммуникативной сферой Р. Алекси считает взаимодействие
между сторонами судебного процесса и судьей; второй – апелляционные судебные инстанции более высокого ранга в случаях, когда стороны апеллируют к жалобе. Третью коммуникативную сферу в его теории составляют
комментарии ученых и профессиональных юристов, которые интерпретируют судебные решения в более широком контексте на полях научных дискурсов или в процессе разъяснения. Четвертая сфера коммуникации юридического дискурса, как полагает Р. Алекси, может быть вынесена на обсуждение широкой не профессиональной публики в рамках публичных обсуждений. Исследователь подчеркивает, что абсолютная легитимация не возможна, так как этому препятствуют противоречия между формальными и содержательными ценностями. Критерием легитимации, по мнению Р. Алекси,
может быть внешний признак, к примеру, реализуемость на практике.
Кроме того, теория правильной аргументации предполагает такие
критерии легитимации правовых норм, как правильность содержания
нормы и надлежащее установление. Самая известная аргументация несправедливости правовой нормы с содержательной стороны принадлежит
Г. Радбруху1. Показателен также пример, приводимый Р. Алекси, при
1
В русском переводе «Философии права» Г. Радбруха, осуществленном проф. Ю.М. Юма-
шевым: «...закон как несправедливое право отрицает справедливость». См.: Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und Uber Gesetzliches Recht // Rechtsphilosophie. 8. Aufl. Stuttgart, 1973.
S. 345.Русское издание: Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Радбрух Г. Фи-
лософия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 233–234.

2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
105
помощи которого он отмечает квалифицирующее значение этого критерия
для всей правовой реальности. В работе «Понятие и действительность
права» он подробно рассматривает аргументы позитивного понятия права.
Он пишет, что «позитивист настаивает на разделительном тезисе концепта
правильности. Во-первых, он может заявить, что невыполнение притязания
на правильность еще не ведет к потере правового качества, а притязание на
правильность обосновывается, в крайнем случае, квалифицирующая, но не
как не классифицирующую связь, за исключением такого особого случая,
как система норм, которая вообще не содержит его в себе никоим образом.
Следовательно, аргумент правильности в любом случае не затрагивает разделительного тезиса, поскольку данный тезис нацелен на классифицирующую связь»1.
Это могло бы вызвать определенные возражения в том отношении,
что притязание на правильность оказалось привязано только к процессу
правопонимания. Чтобы возразить этому аргументу, Р. Алекси приводит
следующий пример: «Речь идет о первой статье новой конституции государства X, в котором меньшинство угнетает и эксплуатирует большинство.
Меньшинство хотело бы и дальше пользоваться благами эксплуатации, но
одновременно ему хотелось бы быть честным. Поэтому его конституционное совещание принимает следующее положение в качестве первой статьи:
X является суверенной, федеративной и несправедливой республикой. Такая статья содержит ошибку. Можно предположить, что ошибка в нецелесообразности, но не только в этом… правило, которое является нарушенным, представляет собой более чем простую конвенцию, поскольку оно не
меняется даже в случае изменения обстоятельств и предпочтений. Остается
только терминологическая ошибка. Создатель конституции допустит перформативное противоречие, если по содержанию предпринятого им акта –
издания конституции – названное притязание отрицается, хотя сам факт
принятия конституции включает его»2. Этот пример наглядно показывает,
что правовая система вымышленного государства заявляет в своем конституционном документе притязание на правильность. Притязание на правильность должно содержать исключительно квалифицирующее значение, иначе
такие нормы становятся юридически ошибочными. Законы необходимо
1
См.: Алекси. Р. Понятие и действительность права. М., 2011. С. 48–49.
2
Там же.

Глава 2. Право в системе коммуникации
106
соблюдать в том случае, если они соответствуют требованиям понятийности, непротиворечивости, определенности, исполнения требований, а
также признание другого равного, достойного, свободного в выборе варианта нормативного поведения человека. В этом соединительном, квалифицирующем свойстве норма права может заключать в себе притязание на
правильность, надлежащее исполнение и правильность содержания.
Вопросы делиберальной демократии относятся к кругу тех поли-
тико-правовых исследований, которые рассматривают право в рамках
«коммуникативной» теории познания. В предельно широком понимании
коммуникация связывает любые объекты мира. В отличие от классического
представления субъект-объектного познания, новая коммуникативная парадигма основывается на интерсубъективизме. Рассмотрение права в неклассической (или постклассической) парадигме сопровождается представлением о нем как о действующем в социальном мире посредством коммуникаций. С одной стороны, мир норм обладает формальными признаками; с другой стороны, они связаны с непрерывным воспроизводством легитимно упорядоченных межличностных отношений.
Модель делиберальной демократии, представленная Ю. Хаберма-
сом, основана на представлении о последней как форме правления, при которой принятие политико-правовых решений осуществляется с учетом преференций общества. Мнение формируется в соответствии не только с формальными требованиями, но и рациональной аргументацией публичного
дискурса, ориентированного на достижение консенсуса. При этом автор
концепции определяет условия, в которых возможно действие делиберализма. Прежде всего, это опора на идеал сообщества свободных индивидов,
которые в процессе дискурса определяют решения для наиболее важных
вопросов. Такая процедура ориентирует на некоторый моральный идеал,
достигаемый при обсуждении в условиях «правильной или идеальной коммуникации»1. Ю. Хабермас привносит рациональное зерно в свою теорию,
указывая на принципы «идеальной речевой ситуации». К ним он относит:
• равенство шансов на применение речевых актов участниками дис-
курса;
• равенство шансов на тематизацию мнений на критику;
1
См.: Хабермас Ю. Структурное измерение публичного общества. М.: Весь Мир, 2016.
С. 301–302.

2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
107
• свободу самовыражения, предотвращающую формирование по-
давляющих комплексов;
• равенство шансов на применение регулятивных речевых актов;
• исключение привилегий как односторонне обязывающих норм об-
щения.
Для аргументации делиберальной демократии Ю. Хабермас сравни-
вает две основные традиции принятия обществом важнейших политикоправовых решений: республиканскую и либеральную. Основанная на работах Аристотеля и Руссо, республиканская модель исходит из представлений об обществе как политически самостоятельной организации. Только
используя государственную власть, societas civilis принимает решения.
Государство, как административная система вторично по отношению к политически самостоятельному обществу.
Либеральная модель, напротив, рассматривает граждан как частный
элемент политической системы, структура которой закреплена в Основном
законе государства. Политическую деятельность осуществляет государство. Однако, исходя из базовых идей либерализма, государство имеет ряд
ограничений, которые не дают ему поглотить общество: система разделения властей, правотворческая процедура и т. д. Общество, в отличие от государства понимается как система, где выражены частные интересы. Либеральные идеалы воплощаются во «власти законов, обеспечивающих возможность компромиссов»1.
Предпосылками для развития идей делиберализма стали положения
Ю. Хабермаса о дискурсе, который лежит в основе любой коммуникации. Он
различает несколько дискурсов: теоретический, практический, эстетический
(оценочный) и в форме терапевтической критики. В своей работе «Познание
и интересы» он выделяет три базовых интереса, трансформированные в три
мира человека. Далее он основывается на идее К. Поппера о множественности миров и соотносит проявление каждого из них (объективного, субъективного и социального), с коммуникативным действием. Телеологические
цели коммуникативного действия он связывает с объективным миром, а нормативно-регулируемые – с двумя другими, и только коммуникативное
1
См.: Хабермас Ю. Структурное измерение публичного общества. М.: Весь Мир, 2016.

Глава 2. Право в системе коммуникации
108
действие охватывает все три. Также важно показать, где, собственно, осуществляется коммуникативное действие и как оно организуется.
Ю. Хабермас логически конструирует само действие, опираясь на
различия локутивных, иллокутивных и перлокутивных речевых актов, которое впервые исследовал Дж. Л. Остин. Субъект высказывания рассчитывает не только передать определенную информацию с помощью своего речевого акта, но и достигнуть тем самым определенной цели. Перлокутивные акты – это речевые акты, при помощи которых говорящий нацелен на
то, чтобы вызвать определенный эффект у слушателя. В свою очередь,
Ю. Хабермас относит перлокутивные речевые акты к стратегическому действию. Иллокутивный акт представляет собой действие, рассматриваемое
как манифестация целей. Условием таких актов является заложенная в высказывание значимость, содержание которой должен уловить адресат. Этот
эффект понимания и реакции у Ю. Хабермаса определяет саму возможность коммуникативного действия в социальном пространстве.
Коммуникативные действия реализуются в структуре жизненного
мира, где два и более взаимодействующих субъекта опосредованы при помощи коммуникации культурой (в том числе правовой) и языком. Взаимодействие они строят на соотнесении к трем мирам: внешнему, состоящему
из объективных фактов, социальному первого коммуниканта, социальному
второго и, наконец, внутреннему субъективному миру каждого из них.
Исходя из этого, в сфере реализации демократических принципов
находят место два очень разных понимания демократии. С одной стороны,
это неконкретный идеальный образ политической философии, а с другой –
конкретный реальный институализированный образ реальных учреждений
и методов управления конкретного политического сообщества. Ю. Хабермас пытается преодолеть разрыв между философией и правовой конкретизацией. Для этого в рамках теории дискурса он исследует проблему легитимации правовых норм в современном обществе.
В ранних работах Дж. Коэна упомянуто свободное и непрерывное
совместное развитие коммуникации, которое играет ключевую роль в эволюции делиберальной демократии, признания плюралистических целей и
ценностей1. Отсюда вытекает необходимость признания делиберализма в
1
См.: Coehn J. Deliberation and Democratic Legitimacy. New York, 1989.

2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
109
качестве источника легитимации права и взаимного признания граждан как
акторов политического процесса в системе делиберализма, и определения
критериев и условий такой легитимации. Указанные критерии включают
правила дискурса и транспортируют их из мира идей в мир политико-правовой реальности. Они отстаивают идеальный образ для реального обсуждения возможных процессов. Нормативной задачей делиберализма ставится легитимация выполнения его предписаний.
Условиями такой легитимации становятся следующие требования:
• непосредственное участие, так как стороны должны действовать
как равные партнеры;
• взаимное признание и уважение: в свете теории дискурса акторы
могут пересмотреть свои позиции в сторону лучших аргументов;
• воля коммуникантов должна выражаться в конструктивных пред-
ложениях о посредничестве между представителями различных целей.
Если делиберальная демократия эмпирически сопрягаема с такими
требованиями, то вполне возможно (прежде всего, с нормативной точки
зрения) определить некие индикаторы, которые определяют градацию выполнения правил дискурса. Например, чем больше взаимное уважение, тем
реальнее дискурс; чем больше участников, тем интенсивнее конструируются предложения.
С приятием того факта, что дискурсивный характер взаимодействия
в политико-правовой сфере можно измерить, поле междисциплинарного
исследования существенно расширяется. Парламентские дебаты, работа
международных организаций или общественные дискуссии по важнейшим
вопросам повседневной политики могут стать образцами для применения
правил дискурса, а значит, могут стать примерами действия делиберальной
политической практики.
В течение долгого времени делиберальная демократия обсуждалась
исключительно в философских дебатах. Однако в последнее время философские исследования стали подвергаться эмпирическому анализу. На передний план были выдвинуты вопросы о практической реализуемости концепции делиберализма, сферах применения концепции делиберализма и
его ценностей в политике и праве, а также условиях, которые способствуют
анализу политического и гражданского делиберализма.

Глава 2. Право в системе коммуникации
110
Попытка эмпирической реализации дискурса политико-правовой
модели Ю. Хабермаса представлена так называемым индексом качества
дискурса – DQI (Discourse Quality Index)1. Он позволяет с помощью количественного анализа протоколов парламентских дебатов (речевых актов)
применить следующие индикаторы:
• обоснование рациональности (как подробно докладчик обосновы-
вает свои позиции);
• ориентация на общее благо (формулирует ли докладчик свои те-
зисы, основываясь на общем благе, или преследует свои стратегические
цели);
• уважение (оратор уважителен к контраргументам и может менять
свои требования, основываясь на них);
• конструктивная политика (докладчик привносит посреднические
предложения).
Индексы DQI позволяют согласовать требования правил дискурса
для всех сторонников делиберализма и одновременно измерить качество
обсуждения.
Следует отметить, что идея коммуникативного действия часто критикуется сторонниками позитивистских представлений за отсутствие рациональной, формально определенной составляющей. Однако предложить
необходимую альтернативу сторонники позитивизма, к сожалению, не могут. Отчасти их опасения понятны: в связи с релятивизмом природы дискурса и его влияния на социально значимые области применения, деконструктивистский переход в научном знании создает для таких опасений реальную почву. Однако коммуникативная рациональность отличается от
обезличенных языковых игр своим стремлением к обоснованности и эмпирическим проявлениям. Делиберальная теория, возможно, сможет стать разумным компромиссом для осуществления взвешенного анализа новых
условий и форм развития политико-правовой реальности, и стать предметом сплочения научного сообщества, до известной степени нивелируя
крайности позитивистских и деконструктивистских подходов. Предпосылкой к этому может стать то обстоятельство, что в социальном измерении
право не может пониматься только как запрет, поскольку оно служит в
1
См.: Tschentscher A. Demokratische Legitimation der dritten Gewalt. Tübingen, 2006, S. 126 ff.,
195 ff.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
