Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Методологические и эвристические возможности современных конвенционально-коммуникативных теорий в исследовании легитимации правовых норм. Монография
.pdf
3.1. Проблемы легитимации правовых норм в российском публичном праве…
131
Решение этой проблемы означает возникновение устойчивых форм норм
социального поведения, которые стабилизируют социальные ожидания.
Коммуникация, таким образом, от простейших речевых актов до сложнейших дискурсов выступает в роли координатора деятельности индивидов1.
Способность коммуникативного разума придавать легитимирующее
свойство правовой норме – проблема, которая лишь обозначена в современной правовой науке. Впервые она приобрела актуальное звучание в экзистенциальной философии К. Ясперса, который отводил коммуникации
роль системообразующего начала. Основные признаки, придающие ей действительное значение, связывались в позитивистском правопонимании с
признаками системности, формальной определенности и государственного
принуждения. Однако правовая действительность в ее расширительном
толковании не может ограничиваться только этими свойствами. Как в процессе законотворчества, так и в судебной практике возникают коллизии,
которые несводимы к предустановленным требованиям.
Безусловно здесь есть опасность свести юридический факт к социо-
логическому. На взаимоотношение предмета, имени и знака указывал еще
Г. Фреге (1848–1925). Отношения между знаками и именами возможны
только потому, что они обозначают нечто. Это отношение опосредовалось
бы связью каждого из них с одним и тем же обозначением. Но эта связь
произвольна. Это, в свою очередь, является свидетельством того, что некий
знак мыслится не только как обозначение, но и как нечто, которое можно
было бы назвать значением знака, содержащим способ данности обозначаемого. Смысл имени собственного будет понятен каждому, кто в достаточной степени владеет языком или совокупностью обозначений, к которым
оно принадлежит. Правильная связь между знаком и языком, его смыслом
и значением должна быть такой, чтобы знаку соответствовал определенный смысл, а смыслу определенное значение, в то время как одному значению соответствует не только один знак2.
От значения и смысла некоторого знака следует отличать связанное
с ним представление. Представление предмета есть внутренний образ,
1
См.: Денежкин А. «Фактичность и значимость» Ю. Хабермаса: новые исследования по
теории права и демократического правового государства. В сб.: Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 198.
2
Фреге Готлиб Фридрих Людвиг (1848–1925) – немецкий математик и философ. Предста-
витель аналитической философии.
Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
132
возникший из воспоминаний о чувственных впечатлениях и об актах внутренней и внешней деятельности. Процесс правогенеза, наделение формально значимым смыслом правила, выраженного в норме права, напрямую связан с ее ориентацией на определенные ценности. Особенно это
важно на этапе строительства правового государства, когда далеко не все
сферы правового регулирования обрели это регулирование в должном качестве и необходимом объеме.
По мнению Э. Соловьева, «строгое право, вообще говоря, вовсе не
предпологает морального участия в предписываемых им нормах. Гражданин прибегает к ним лишь постольку, поскольку это диктует его непосредственный интерес. Но это справедливо лишь для условий, когда строгое
право уже утвердилось и прочно подчинило себе деятельность судебных
органов. Иное дело, если господство строгого права еще только устанавливается. В этой ситуации перед нравственно ответственным человеком
встают особые, правовые обязанности. Прежде всего, он должен научиться
уважать чужое право, особенно если оно декларировано, но недостаточно
обеспечено действующим законодательством. Он должен не соглашаться с
уравниловкой, даже если она ему выгодна. Он должен отстаивать примат
справедливости над состраданием, правопорядка над простым порядком и
гражданской честностью. Все это вместе есть активное по своему темпераменту правосознание»1. В правовом государстве право приобретает роль
важного ценностного средства, с помощью которого снимается напряжение между происходящим в действительности и ориентированностью на
правовые принципы и идеи. Институты гражданского общества должны выполнять модерирующую роль и обеспечивать консенсус в случаях возникновения противоречий. Однако нормативные притязания субъектов коммуникации, реализуемые в ходе подобного аргументированного дискурса (между
государственными институтами и институтами гражданского общества), могут надлежащим образом сформироваться только в случае использования
уже упоминавшегося выше принципа давления лучшего аргумента.
Пример логической реконструкции дискурса в праве представлен в
аргументационной теории Р. Алекси. В качестве ответа правовому пози-
1
См.: Соловьев Э. Правовой нигилизм и гуманистический «смысл права». Квинтэссенция.
М., 1990. С. 234.
3.1. Проблемы легитимации правовых норм в российском публичном праве…
133
тивизму немецкий философ формулирует следующие правила непротиворечивости правовых норм универсальным ценностям:
• никто не должен противоречить себе;
• каждый, кто приписывает предикат Ф объекту А, должен употреб-
лять Ф применительно к другому объекту, который подобен А во всех его
отношениях;
• разные говорящие не имеют права использовать одно и то же вы-
ражение с различными значениями;
• существуют определенные процедурные правила достижения вза-
имопонимания, которые являются одновременно логическими и этическими1.
* * *
Таким образом, проблемы правовой легитимации в российском
праве напрямую связаны с признанием за нормой права не только ее фактического соответствия регулируемому правоотношению, но и определенную ориентированность на взаимодействие, в основе которого лежат общезначимые ценности. О роли конвенциональных норм К. Поппер писал,
что «некоторые системы законов могут быть улучшены и что одни законы
могут быть лучше других, я имею ввиду, что существующие нормативные
законы, возможно, сравнить с некоторым нормативным идеалом, которого
мы захотели бы добиться»2.
Противоречивость правовых решений, принятых законодательным
путем или в процессе судебного толкования, расширяют фактическое значение нормы права, либо конкретизирует ее положение. К. Поппер обосновывает это положение следующим образом. Он пишет: «невозможно вывести предложение, утверждающее норму, решение или политическую рекомендацию, из предложения, утверждающего факт, – иначе говоря, невозможно вывести нормы, предложения – проекты или рекомендации из фактов. Ответственность за моральные решения несет сам человек, не влечет
утверждения, что моральные решения полностью произвольны. Протагор
1
См.: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2001. С. 139;
Alexy R. Eine Theorie des praktischen Diskurs. Paderborn, 1978.
2
См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т. 1. С. 99–102.
Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
134
утверждал, что «именно институты и соглашения подняли людей над диким состоянием»1.
Коммуникация как один из порядков признания взаимодействующих
субъектов не только носит непосредственный характер, но и образуется посредством политико-правовых институтов. Конституционные институты
стоят в этом ряду на первом месте, так как учреждают сам общественный
порядок. Принципы, закрепленные в Конституции, направлены на значимые
для государства и его субъектов ценностные ориентиры. Однако не только
сам текст, но и процедуры воплощения этих принципов также общезначимы.
Конституционный суд в этом смысле дополняет и конкретизирует их. Правовые нормы конституируются как на основе первичной правовой коммуникации «субъект права–правовой текст» (уровень правовой семантики), так и
на основе социально-правовой легитимации текстуальных правил в процессе
их социального функционирования в рамках «вторичной», межсубъектной
правовой коммуникации (уровень правовой прагматики).
При этом следует помнить, что, по меткому замечанию А. В. Полякова, «легитимация правовых текстов происходит не столько на рациональном, сколько на иррациональном уровне»2.Такое иррациональное толкование способно привести к неверному истолкованию ценностей, заложенных
в норме права. Пример расширительного толкования концепта федерализма, приведенный выше, очень показателен в этом отношении. Поэтому
публичная сфера, в которой институты взаимодействия имеют не только
открытый, но и рационально организованный характер, позволяет вступать
субъектам коммуникации не только в словесное общение, но в общение через посредство сложных институтов коммуникации. «Коммуникация –
один из порядков признания взаимодействующих субъектов»3.
Наконец, правовые аспекты коммуникации как легитимирующей
силы не сводятся только к интерпретации нормы права, хотя последнее,
безусловно, важно. Они оказывают влияние на характер важнейших политических институтов. Открытое общество регулируется посредством достигнутого в обществе соглашения, выраженного в конвенциональных
1
См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т. 1. С. 99–102.
2
См.: Общая теория права: Курс лекций; под ред. А. В. Полякова. СПб.: Юридический
центр Пресс, 2001. С. 236.
3
См.: Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии
права // Вопросы философии. 1996. № 4. С. 29.
3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
135
нормах. Институты демократии в РФ имеют непосредственные и опосредованные формы. Конституционно закрепленные принципы демократического, федеративного государства окажутся значимы для общества только
в том случае, если будут представлять собой реальные процедуры его защиты и апеллировать к универсальным ценностям значимости, фактичности и формального равенства.
Проблемы легитимации правовых норм в российском законодатель-
стве в первую очередь связаны с тем, что становление права и правосознание
происходило в 90-е гг. в сложной политической ситуации. Отсутствовала
традиция, связанная с принятием конвенциональных решений, так как советское право исключало всякое дискурсивное начало. Однако принципы, заложенные в Конституции 1993 г., строились на основе идей правового, социального и демократического государства. Это определило дальнейшее развитие отечественной юридической науки. В то же время коллизии, которые возникают в правовой сфере, обращают внимание законодателя на несоответствие некоторых принятых положений социально-экономическим условиям,
в которых их придется применять. С формальной точки зрения проблема может разрешаться путем дополнения и уточнения законодательной практики.
Но с содержательной стороны вопрос видится глубже. Идея права, которая
должна воплощать в себе формальные требования, принципы и содержательные аспекты, может быть легитимирована только в процессе самого широкого обсуждения. Юридический дискурс призван снижать напряжение
между фактическим положением и значимостью норм права, которая заложена в них. С философской точки зрения коммуникативное начало придает
праву более осмысленный характер именно для того, чтобы участники дискурса отдавали себе отчет в смысле применяемых норм и разделяли заложенное в них притязание на нормативную значимость.
3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации
в зарубежной правовой практике
Одной из основных особенностей международного правового регулирования является широкое применение конвенциональных соглашений,
которые достигаются между участниками и имеют большое значение в
Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
136
практике правоприменения. Однако сложно не заметить, что в ряде случаев
легитимация подобного рода норм права входит в противоречие с суверенным правом стран-участниц. С точки зрения общей теории права эта проблема отчасти решается в соответствии с принципом правового соподчинения, когда нормы международного права признаются и применяются с
помощью национально-правовых средств. Однако это не снимает с повестки дня проблему легитимации подобных норм как таковую, поскольку
не проясненной остается юрисдикционная природа конвенциональных соглашений. Наиболее типичной проблемой в этом отношении является правовой статус международных организаций. Последние являются правосубъектными в силу того факта, что государства-члены добровольно передают им часть своих суверенных полномочий в строго оговоренных рамках, однако открытым остается вопрос о том, могут ли подобные организации создавать нормы, обязательные для государств-членов, и какова природа легитимации этих норм. Комплекс вопросов, который возникает в современном мире при принятии международных решений и ставящий под
вопрос не только статус международных организаций, но и юрисдикционную силу соглашений, вызывает необходимость философского осмысления подобного рода проблем.
Идея единого мирового правопорядка являлась частью различных
философских концепций, начиная с построений Т. Гоббса, получив наиболее законченную интерпретацию в философских проектах XIX в., в особенности в философской концепции И. Канта. При этом уже Т. Гоббс исходил
из наличия системной функциональной связи между правом и правопорядком. Для И. Канта, напротив, обеспечивающая мир функция права была
прямо связана с конституцией как свободообразующим началом государства, которое граждане признают легитимным. В своей концепции И. Кант,
отталкиваясь от концепции примата национального права, переходит к
проекту всемирно-гражданского права. Эти идеи вполне созвучны с сегодняшним положением дел в области международного права, когда все
большее значение приобретает право международных организаций.
Сложно не заметить, что в современном обществе нормы последнего хотя
и исполняются национально-правовыми средствами, но все большее значение приобретает проблема легитимации правовых предписаний того феномена, который сегодня принято называть правом международных
3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
137
организаций. Так, Европейский Союз (ЕС) по своей правовой природе является международной организацией, но со времен Лиссабонского договора (2008) он приобретает ярко выраженные черты конфедерации, оставляя открытым вопрос о самой природе права ЕС. Изменения, происшедшие
в последние два десятилетия в политико-правовой сфере, оказались тесно
увязаны с процессом формированием новых типов политико-административных образований. Особенностью этого процесса является то, что национальные государства все более входят в горизонтальные сети глобализирующегося общества (настолько, что начинают говорить о «глобальном
гражданском обществе») и охватывают все разнообразие отношений
между субъектами. В этом отношении кантианская идея всемирно-гражданского права получает свое эмпирическое воплощение.
В то же время проблемы, которые возникают на пути становления
«всеобщего мира» вызывают большие сомнения в возможности практической реализации данной концепции. Неоднозначное место международных
конвенций в правовых системах различных государств (признающих приоритет международного права или отказывающихся от него) и проблематичность легитимации их норм по отношению к нормам национального
права – все это лишь самый общий круг вопросов, не имеющих на сегодняшний день однозначного разрешения. Сама природа международных
конвенций – это вопрос не только (и, заметим, не столько) правового,
сколько философского осмысления. Нормы международного права не
только являются следствием практического воплощения определенных
правовых процедур, определяющих механизмы должного поведения, но и
закрепляют нечто куда более важное – ценности политического и правового порядка. Именно в этом отношении достижение мирового порядка с
помощью права было для И. Канта важнейшим средством для поддержания
мира. Он понимал этот мир между нациями как справедливый мир – Rechts-
frieden1. Всеобщее расширение правового состояния понималось им не
только как следствие стремления к «вечному миру», но и как требование
практического разума. Идея «мирной общности всех народов» – это ключевой принцип права, а не только требование морали2.
1
Кант И. Сочинения. Под ред. В. Ф. Асмуса. М.: Мысль, 1994. Т. 6. С. 391.
2
Там же. С. 388–389.
Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
138
Новым для представлений о международных отношениях явилась
идея И. Канта о праве индивидов как членов всемирно-гражданской общности, которые подчиняются единому принципу. При этом особую роль в
концепциях И. Канта и Ж-Ж. Руссо (Ю. Хабермас называет это право мо-
дерновым), играет «право разума»1. Согласно их представлениям, легити-
мация приобретает здесь не только привычный нам позитивно-нормативный, но и связанный с правовыми процедурами глубокий онтологический
смысл. Понятие открытой политической полемики является центральной
мыслью философии И. Канта. Э. Соловьев подчеркивает, что «глубочайший смысл правовой идеи Канта – в лимитации самого ограничения свободы. Частная свобода находит свой предел в равной свободе другого. Но
поскольку свобода отдельного человека ограничивается государством, то
лимитирующая сила равноправия обращается на само государство»2.
Исторически правовая преемственность идей И. Канта представлена
в таком безусловно значимом органе международного права, как ООН.
В свете идей И. Канта можно провести параллели в отношении структуры
децентрализованных органов, ответственных за принятие значимых политико-правовых решений, а также актуализировать некоторые положения
его теории в свете проблемы легитимации конвенций и иных правовых
норм международных организаций.
В своем историческом становлении органы международных организаций постепенно обрели как общие, так и специальные инструменты легитимации. Однако признаваемое всеми значение этих механизмов все же
имеет различное доктринальное обоснование. В условиях международной
интеграции право и судебная практика становятся объектом нового осмысления. В самом общем виде М. Коскенниеми было сформулировало следующее обобщение их особой роли. Он указывает, что «настало время, чтобы
судебная практика международных инстанций стала объектом критического анализа, а не веры»3.
1
Habermas J. Between Facts and Norm. Contributions to a Discourse Theory of Law and De-
mocracy. The MIT Press, Cambridge (Mass), 1996. P. 167–168.
2
См.: Соловьев Э. Правовой нигилизм и гуманистический «смысл права». Квинтэссенция.
М., 1990. С. 165
3
См.: Koskenniemi M. The Ideology of International Adjudication and the 1907 Hague Conference / Topicality of the 1907 Hague Conference, the Second Peace Conference. Ed. by Y. Daudet.
L., 2008. Р. 127.
3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
139
Отправной точкой анализа легитимирующей роли международного
дискурса может стать положения, принятые некогда Г. Кельзеном. В своих
работах он попытался развить проект миропорядка на основе идей
И. Канта. Сама идея развития международного права с его точки зрения состоит в постоянном процессе укрепления и централизации государственной власти, а также в институциональной дифференциации законотворчества и правоприменительной практики. Однако, как уже было показано
выше, Ю. Хабермас не относил к существенным условиям развития международного права наличие централизованного правоприменения. Согласно коммуникативной концепции права, последнее приобретает роль
административного инструмента благодаря особой роли судебных инстанций в обосновании применяемых правовых норм.
Отсюда неизбежно возникает вопрос о том, насколько широко распространяется роль международного правосудия не только с собственно
судебной, но и с административно-юрисдикционной точки зрения. Проблемой остается и определение критериев принципиальной значимости конвенциональных норм международного права в современных правовых системах. По этому поводу О. Хеффе пишет, что «вечный мир не нуждается
в чьих-либо провидениях, он задан людям в качестве их морального, а точнее морально-правового долга. Задача утверждать вечный мир имеет статус категорического императива»1. Однако такой некритический взгляд не
имеет ценностного выражения с рациональной точки зрения. Если в средние века право действительно было скорее актом веры, чем соглашения, то
благодаря эпохе Просвещения его ценности были переосмыслены в контексте более сложного, открытого мироустройства. В условиях глобализации современного общества эти ценности по-новому заставляют нас определить их смысл. Кроме доктринального источника и государственного
предустановленного порядка, возникает потребность в достижении согласия между различными социальными группами. Международное право
служит таким инструментом, но роль его не однозначна, так как сам характер нормотворчества в международном праве не связан напрямую с государственным суверенитетом. В то же время для многих правовых систем
1
См.: Соловьев Э. Категорический императив нравственности и права. М.: Прогресс-Тра-
диция, М., 2005. С. 232–233.
Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
140
именно последнее обстоятельство является определяющим фактором юридической легитимации.
Современное международное право сформировалось в соответствии
с обычаем и соглашениями, но без непосредственной роли централизованной законодательной власти. М. Вебер так описывал указанную ситуацию:
«Современная международная юриспруденция (...) определяет то, что действует в соответствии с правилами юридического мышления, частично императивно логического, частично связанного с конвенционально сложившимися схемами»1.Такое видение связывает правотворчество и правоприменение в единую систему. Правотворчество в общем виде касается создания норм права управомоченным на то органом государства для их последующего применения к конкретным обстоятельствам дела. Однако возможно и расширительное понимание судебного правотворчества в случаях,
когда решение суда по конкретному делу и его обоснование (включая сюда
и obiter dictum), становятся значимыми юридическими аргументами в даль-
нейших правовых спорах. Это происходит в рамках законодательных дискурсов, а они опираются на демократически формирующееся мнение и политическую волю.
Международные суды публикуют свои решения вместе с правовыми
позициями участников правового дискурса как через соображения, обосновывающие их решения (ratio decidendi), так и через общие замечания суда
(obiter dictum)2. С точки зрения английской деклараторной теории, которая
является родоначальницей прецедентного права, это понятие более всего
разработаны в концепциях Дж. Остина, Г. Кельзена и О. Холмса3.
Обосновывая роль судебных решений, Дж. Остин оценивает их как
правила поведения субъектов. «Строго говоря, ratio decidendi следует
назвать не правом, а моделью поведения, которую обязаны соблюдать»4.
Поскольку королева или парламент могут отменить эту норму законом,
принятым установленным способом, Дж. Остин наделяет ее легитимной
1
Ratio decidendi– решение суда по конкретному делу, которое имеет силу источника права.
Распространено в англо-американской системе права.
2
Obiter dictum – попутное высказывание судьи в ходе судебного процесса, которое не имеет
нормоустанавливающего характера.
3
См.: Кросс Руперт. Прецедент в английском праве. М.: Юридическая литература, 1985;
Holmes. O. Collected Papers. Oxford, 1973. P. 173.
4
Там же. С. 220.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]