Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Методологические и эвристические возможности современных конвенционально-коммуникативных теорий в исследовании легитимации правовых норм. Монография
.pdf
3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
141
силой. Однако такое объяснение не удовлетворяло даже сторонников позитивизма. В свою очередь, О. Холмс приводил следующее определение права:
«предсказание того, как в действительности поступят судьи и никаких претензий на большее – вот что я подразумеваю под правом»1. Он видел право
как систему доводов судов, вытекающих из этических принципов.
В свою очередь, Г. Кельзен подразумевал под правом нормы, а под
нормами «правила, выражающие тот факт, что кто-то обязан поступить
определенным образом, причем не имеется в виду, что другое лицо на самом деле побуждает его действовать таким образом». Сила каждого правового установления основана на норме более высокого ранга. При этом он
допускал, что в норму права могут вноситься изменения в соответствии с
принципом легитимности, который заключается в том, что нормы данного
правопорядка остаются в силе лишь до тех пор, пока они не будут отменены способом, который предусмотрен самим правопорядком2.
Р. Дворкин возражает общему тезису, согласно которому суды руко-
водствуются принципами, зафиксированными в нормах более высокого
ранга. Он полагает, что выдвигая тот или иной принцип, мы сталкиваемся
с целым комплексом меняющихся, развивающихся и взаимодействующих
критериев. Мы не можем свести их все в единую норму. Таким образом,
верное понимание легитимирующего начала источников международного
права нуждается в особых процедурах – правилах, вследствие которых они
будут этой силой обладать. Р. Кросс формулирует такое правило для легитимации принципов, которые становятся источником права. В соответствующих случаях все суды обязаны руководствоваться положениями законодательства и правилами применения прецедента. Если к делу не могут быть
применены ни законодательство, ни ratio decidendi, суды при его решении
должны руководствоваться принципами, вытекающими из законодательства, прецедентов и соответствующих dicta3.
На практике описанные теоретические положения приводят к тому,
что принципы, которыми руководствуется Совет Европы и Европейский
суд по правам человека (ЕСПЧ), сводятся к весьма общим представлениям
1
См.: Кросс Руперт. Прецедент в английском праве. М.: Юридическая литература, 1985.
С. 200.
2
См.: Kelsen H. General Theory of Law and State. Cambridge, 2012. P. 184.
3
См.: Кросс Руперт. Прецедент в английском праве. М.: Юридическая литература, 1985.
С. 209–210.
Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
142
о процессуальном равенстве сторон, состязательности судебного процесса
(аudi alteram partem – выслушай и другую сторону), формальной диспозитивности (staredecisis), равном доступе к правосудию, срочности полномочий судей, ограничению срока обращения с жалобой, публичности устных
слушаний, независимости и беспристрастности суда. Также в ходе работы
ЕСПЧ ряд принципов были доработаны. К примеру, был введен принцип ав-
тономности, который подразумевает гарантии прав и свобод в их самостоятельном значении. В свою очередь, эволюционный принцип призывает рас-
сматривать международное право как живой инструмент, который необходимо толковать в свете условий жизни и в свете понятий, господствующих в
наши дни в демократических государствах. Особую роль играет принцип об-
щеевропейского консенсуса. Проявлением этого принципа является решение
по делу Lautsi and others v Italy, № 30814/06 от 18 марта 2011 г. Большая па-
лата Суда пересмотрела свое ранее принятое заключение1.
Этот небольшой экскурс в международное право позволяет по-новому
рассмотреть конвенционализм как условие правовой легитимации. С точки
зрения Ю. Хабермаса судебные органы должны иметь свою собственную автономную легитимность, которую они приобретают в пределах своих конкретных функций и принципов через обоснование своих решений2. Однако
четкого разделения правоприменения и правообоснования теория коммуникативного действия не предлагает. «В той мере, в какой выполнение законодательных программ зависит от их дальнейшей правовой конкретизации,
юридические дискурсы о правоприменении должны быть дополнены узнаваемым образом элементами дискурса об обосновании. Эти элементы квазизаконодательного формирования мнения и воли требуют и иной формы легитимации. Дополнительные требования и условия легитимации могли бы
быть выполнены установлением необходимости давать соответствующие
объяснения на широком критическом юридическом форуме»3.
1
Lautsi and others v. Italy. European Court of Human Rights. Second Section. Application
№ 30814/06.
2
См.: Bogdandy V. Zur Herrschaft internationaler Gerichte: Eine Untersuchung internationaler
öffentlicher Gewalt und ihrer demokratischen Rechtfertigung // Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. 2010. См.также: Habermas J. Konstitutionalisierung des Völker-
rechts und die Legitimations probleme einer verfassten Weltgesellschaft / Brugger W., Neumman U.,
Kirste S. Rechtspilosophie im 21 Jahrhundert. 2008. S. 563.
3
См.: Lieber T. Diskursive Vernunft und formelle Gleichheit, Zu Demokratie, Gewaltenteilung
und Rechtsanwendung in der Rechtstheorie von Jürgen Habermas, 2007. S. 222.
3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
143
Особое значение судебных решений ярко проявляется в рамках развития международной торговли. Здесь роль конвенциональных норм приобретают ряд основополагающих принципов регулирования торговли
между странами. Согласно ст. 3 абз. 2 «Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров», требуется создание системы
урегулирования споров в целях обеспечения безопасности и предсказуемости торговой системы1. Расширительное толкование торгового права оказывается значимым даже в тех странах, где прецедентная практика не имеет
превалирующего значения. Для Российской Федерации, к примеру, такую
роль играет Инкотермс – Правила толкования международных торговых
терминов. В этом документе в формате словаря описаны международные
правила, которые обеспечивают однозначное толкование наиболее используемых торговых терминов в области внешней торговли. Особенностью
развития норм международного права в области торговли является особая
роль судебной юрисдикции международных организаций. Равнозначные
ожидания всех субъектов, к которым обращена деятельность этих судов,
должны учитываться при принятии будущих решений. Стабилизация ожиданий определенного поведения является по сути одной из главных функций в праве и не только торговом. При этом подобная стабилизация выступает важным критерием как в открытой теории Ю. Хабермаса, так и в закрытой системе Н. Лумана2.
Правовая легитимация опирается на универсальные принципы и ценности, которые должны быть реализованы в интересах всего сообщества.
Процедурный характер деятельности международной юстиции также
направлен на реализацию этих принципов. «С точки зрения Ю. Хабермаса
процедурализация тесно связана с «материализацией» права: процедура выступает как субстанциально ориентированная в силу того, что процесс аргументации соотносится с новым типом универсального порядка»3. В праве
постмодерна, считает Е. Чичнева, «не договорная практика порождает кон-
1
См.:http://www.jus.uio.no/english/services/library/treaties/09/9-01/rules-settlement.xml. ДРС: Un-
derstanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes – DSU.
2
См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. Frankfurt am Main, 1992. S. 516; Luhmann N.
Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am M., 1995. S. 151.
3
См.: Чичнева Е. А. Актуальные проблемы современного права или новое правовое мыш-
ление // Вестник Московского университета. Серия 7. Философия. 2001. № 2. С. 85 –110.
Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
144
венции, а спонтанно порождаемые конвенции постоянно изменяют реальную договорную практику»1.
Дискутируя с Ю. Хабермасом, Е. Чичнева рассматривает проце-
дурную справедливость как устаревающую категорию. Для самого автора
коммуникативной теории она является критерием правового начала в
рамках идеальной речевой ситуации. Обязательными условиями осуществления дискурса является обязательное отсутствие внешнего принуждения, а также достижение лучшего аргумента. Международное судопроизводство формирует процедурное интерсубъективное мышление.
Возвращаясь к рассуждениям И. Канта о всеобщем правовом законе,
нельзя не обойтись без его элементарных объективных условий применения права. «Правовое суждение возможно, только если: наличествует не
один субъект, а отношения между двумя или многими такими субъектами; субъекты эти не просто бестелесные «интеллигенции», но носители
известных потребностей и интересов; встреча этих интересов порождает
конфликты»2. Философия И. Канта ставит также вопросы о правовых
принципах, лежащих в основании правового порядка. «Эти принципы не
столько законы, которые лежат в основании государства, сколько законы,
на которых возможно его образование». Э. Соловьев развивает этот постулат И. Канта и делает следующий вывод: «Если решительно и прямо
высказать, что имеет ввиду И. Кант, то речь пойдет о проверке достоинства и критической правке действующих законов»3.
В свою очередь философские рассуждения Ю. Хабермаса подводят
его к разработке делиберальной демократии, так как в современных концепциях правовая теория зачастую детерминирована политическими концептами. Современные правовые явления не ограничиваются схемой взаимодействия: граждане – выборы – парламентское законодательство – судебное применение. Межгосударственные конституционные учреждения и
особая роль наднациональной юстиции образуют новую реальность для общественной жизни.
1
См.: Чичнева Е. А. Актуальные проблемы современного права или новое правовое мыш-
ление // Вестник Московского университета. Серия 7. Философия. 2001. № 2. С. 85 –110.
2
См.: Соловьев Э. Категорический императив нравственности и права. М.: Прогресс-Тра-
диция. М., 2005. С. 169.
3
Там же. С. 171.
3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
145
Одной из главных проблем процедурной демократии является поиск
общих принципов гражданского общества: прав личности и народного суверенитета. Процедурная демократия основывается не просто на согласии, а
на своеобразной коллективной воле, которая достигается только при свободном выражении позиций сторон. Отсюда основным критерием становится
моральная беспристрастность идеального дискурса. Ю. Хабермас подчеркивает значение универсальной морали, объективное значение которой приобретается благодаря мировому сообществу. Если делиберальная демократия
действительно существует, то у нее должны быть свои индикаторы, которые
определяют соответствие общества ее принципиальным значениям. Например, чем сильнее взаимное уважение, тем идеальный дискурс зримее. Чем
больше участников, тем интенсивнее вы найдете поддержку большинства, и
тем привлекательнее будут его решения для всех1. Согласно Ю. Хабермасу,
вопросы морального и политического свойства находятся в общем поле для
анализа. «Осуществление нами политической власти обосновано и, следовательно, может быть оправдано только тогда, когда она осуществляется в соответствии с конституцией, основные положения которой могут получить
одобрение всех граждан в свете принципов и идеалов, признаваемых ими разумными и рациональными»2. Немецкий философ отмечает, что использование естественного языка с целью установления взаимопонимания связано с
принятием перформативной позиции и в соответствии с ней следование
определенного рода следствиям. Общим является следование общим, универсальным иллокутивным целям, которые в свою очередь привязывают аргументы к интерсубъективному признанию, критически обоснованных притязаний и что они готовы принять обязательства, вытекающие из достигнутого консенсуса и релевантных для будущих интеракций3.
Однако в связи с такой процедурной зависимостью права, ориентированного на идеальные принципы, возникают вопросы о соотношении международных конвенциональных норм, явлений мягкого права и национального, суверенного волеообразования. Если в контексте одного государства
иерархия норм сохраняет системность правовых институтов, то в отношении
межнационального правового общения консенсус достигается не всегда.
1
См.: Bachtiger A., Tschentscher A. Deliberative Demokratie zwischen Faktizitat und Geltung
// Interdiszihlinare Wege in der juristischen Grundlagenforschung. 2007. Band 25.
2
См.: Rawls J. Political Liberalism. Columbia: University Press, 2005. P. 217.
3
См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. Frankfurt am M., 1992. S. 3–4.
Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
146
В частности, З. Бауман (1925–2017) заметил, что «произошел развод
в браке, который считали очень прочным: развод могущества и политики.
Сила вдруг перестала связывать себя с национальными государствами и
вышла в наднациональное пространство – в пространство переливов, движений, напоминающее о реалиях Дикого Запада. Политика же осталась
местной, как в давние времена. Поэтому мощь творит свои дела, будучи абсолютно свободной от политического контроля1. Эта опасная ситуация дополняется отсутствием контроля над произвольно возникающими дестабилизирующими мировыми кризисам и отсутствием согласия между лидерами.
Конструктивной критикой позиций Ю. Хабермаса в вопросе проце-
дурных форм демократии занимается также Ш. Муфф2. Основным ее тезисом является мысль, согласно которой простой заменой одного вида рациональности другим невозможно решить весь комплекс проблем, связанных
с современной демократией и демократическим выбором. Авторитет политико-правовых институтов зависит не от согласия, а от постоянного подтверждения готовности подчинятся условиям, установленным властью3.
Основная проблема состоит не в рациональном обосновании, а в самом
наличии демократических форм личности и субъективности. Развитие демократии возможно только благодаря разнообразным институтам демократии и форм жизненного мира субъекта, которые согласуются с демократическими ценностями.
Ш. Муфф в своей работе, посвященной обоснованию агонистиче-
ской демократии – «Гегемония и социалистические стратегии» – посту-
лирует, что социальная объективность образуется благодаря действиям
власти. Согласно ее теории, никакого разрыва между властью и легитимностью не существует. Задача демократии в том, чтобы приходить к общему консенсусу при возникновении разногласий между политическими
1
Бауман Зигмунд (19.11.1925–9.01.2017) – британский социолог, профессор университета
Лидс. Его работа «Индивидуализированное общество» обращает внимание на проблему нового состояния общественной жизни как итог модернизации. Индивидуализированное общество, согласно автору, отличает усиленная роль неконтролируемых человеком тенденций,
нарастание неуверенности и неопределённости.
2
Муфф Шанталь (род. 17.06.1943) – бельгийский философ, профессор кафедры полито-
логии и международных отношений. Руководитель Центра по изучению демократии Вестминстерского университета. Автор концепции агонистической демократии как воплощения идеи
диссенсуального политического взаимодействия.
3
См.: Oakeshott M. On Human Conduct. Oxford, 1975. P. 149–158.
3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
147
субъектами, а не устранять их из дискурса. Порывая с представлением об
обществе как органическом теле, демократическое общество признает
плюрализм ценностей1.
Такая критика теории процедурной демократии влечет за собой пересмотр некоторых идеальных положений Ю. Хабермаса. Применимо к
правовой ситуации роли международной юстиции, можно обозначить следующие проблемные зоны соотношения международного и национального
права. Во-первых, проблема, связанная с иерархией правовых норм международного и национального права. Правовые позиции, из которых исходит
ЕСПЧ, интерпретируя положения Конвенций и Протоколов, далеко не всегда совпадают с теми принципами, которые действуют в суверенных государствах. В этом отношении интересна практика взаимного диалога между
Федеральным конституционным судом (ФКС) Германии и ЕСПЧ. Основной Закон Германии (Grundgesetz) следующим образом определяет положение норм международного права в правовой системе ФРГ: «договоры,
регулирующие политические отношения Федерации или относящиеся к вопросам федерального законодательства, требуют одобрения или содействия органов, компетентных в данном случае осуществить федеральное
законодательство, в форме принятия федерального закона»2. В Германии
международные договоры должны быть ратифицированы федеральным законом и таким образом трансформироваться в часть национального права
как федеральный закон (Bundesgesetz)3. Таким образом, нормы Конвенции
должны соответствовать правилам толкования. Решения ЕСПЧ не выпадают из общей системы немецкого права и указывают способы толкования
национального законодательства. Однако, ФКС указывает, что проверка
соответствующего дела должна быть основана на положениях Основного
Закона так как это вытекает из разделения компетенций как основе правового государства4.
Взаимоотношения между французской судебной юстицией и
международной юрисдикцией тоже нельзя назвать однозначными. Согласно
1
См.: Логос. 2004. № 42. С. 192.
2
Текст в оригинале: http://www.gesetze-im-internet.de/gg/
3
B Verf GE 74, 358 (370), 82, 106 (120), 111, 307 (317).
4
B Verf GE п. 3 ст. 20. По мнению ФКС, в соответствии со ст. 1 Конвенции, п. 3 ст. 2027,
п. 2 ст. 59, п. 4 ст. 1928 Основного закона, немецкие суды обязаны принимать во внимание п.
решения ЕСПЧ при принятии собственных решений.
Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
148
ст. 55 Конституции Франции 1958 г., Конвенция по правам человека стала
рассматриваться в качестве договора, который согласуется с внутренним
правом Франции. В иерархии законодательства она стоит выше, чем любой
нормативно-правовой акт, кроме Конституции Франции. Это естественным
образом привело к противоречиям в процессе правоприменения.
Так, в январе 1975 г. Конституционный совет Франции вынес решение
об абортах, особо упомянув в результативной части, что он проверяет законы
на соответствие Конституции, а не Конвенции1. Таким образом суды общей
и административной юрисдикции обязаны были проводить проверку на соответствие норм внутреннего законодательства и Конвенции о правах человека. После этого Кассационный суд Франции выносил решения, признавая
приоритет договоров перед вновь принимаемыми законами. Государственный совет определил законодательным путем свое отношение поэтому вопросу только после постановления по делу Николо (Nicolo)2. Во Франции отсутствует закон, который устанавливает процедурный механизм принятия
общих мер. В ЕСПЧ Францию представляет два объединенных в одно ведомство министерства. На основе юридического управления министерства иностранных дел и международного развития (МИДМР) был образован отдел по
правам человека. Кроме представительских функций в международных организациях ведомство также отвечает на вопросы толкования общих норм
права и их соответствие Конвенции.
Процедурные механизмы, которые используются для применения
общих согласовательных процедур, породила правоприменительная практика. Прежде всего это касается информативного обеспечения и знакомства с содержанием резолюций ЕСПЧ всех законодательных органов.
Также в 2001 г. была предпринята попытка проведения законопроекта об
обязательных ежегодных парламентских отчетах по исполнению решений
ЕСПЧ. Однако этот законопроект не был утвержден. Таким образом, решения становятся доступными широкому кругу лиц через Интернет и средства массовой информации. Правительство же издает административные
1
См.: http://www.conseil-constitutionnel.fr. Решение № 74-54 DC от 15 января 1975 г.
2
См.: Бодуан М. Франция и исполнение постановлений Европейского суда по правам че-
ловека // Материалы международной конференции «Совершенствование национальных механизмов эффективной имплементации Европейской конвенции по правам человека».20 октября 1989 г. М., 1990. С. 190.
3.2. Конвенционализм как средство правовой легитимации в зарубежной…
149
циркуляры, которые содержат инструкции для соответствующих органов
по реализации прецедентной практики Страсбургского суда.
В 2008 г. президентом Н. Саркози была проведена конституционная
реформа, согласно которой выбор в отношении «приорететного вопроса о
конституционности» был сделан в пользу приоритета конституционного
контроля над конвенциональным1. Наконец, решение Государственного
совета по делу Baumet от 4 октября 2012 г. окончательно прояснило этот
вопрос. Государственный совет дал широкое определение обязанностей по
исполнению конвенциональных норм ЕСПЧ (ст. 1, а также ст. 41 и 46 Конвенции), в котором содержалось ограниченное вмешательство ЕСПЧ. Его
решения не могут затрагивать и изменять решения национальных судов,
вступивших в силу и приостанавливать исполнительное производство по
соответствующим делам.
Международный опыт взамодействия важен для определения конвенциональной природы норм и их действия в Российской Федерации. РФ
ратифицировала Конвенцию Европейского суда по правам человека Федеральным законом от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ. В соответствии с п.1 ст.105
и ст.106 Конституции РФ и п.1б ст.15 ФЗ «О международных договорах»
№ 101-ФЗ от 15 июля 1995 г. эта Конвенция обладает статусом федерального закона и имеет прямое действие на территории Российской Федерации. В соответствии с п.4 ст.15 Конституции РФ Конвенция как высший
законодательный акт РФ является составной частью правовой системы и
предусматривает верховенство над законами РФ. Однако вопрос о месте
международных договоров в системе российского права не решается однозначно. В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ Конституционный суд
РФ создавался в первую очередь для предупреждения действия принципов
lex posterior derogat legi priori иlex specialis derogat legi generali по отношению к международным нормам права.
Особенность Конвенции заключается в признании законодательством
РФ юрисдикционной силы ЕСПЧ и обязательности исполнения его решений2. В РФ верховенство решений ЕСПЧ обеспечивается процессуальными
1
Условия применения процедуры «приоритетного вопроса о конституционности» были
детализированы органическим законом № 2009-1523 от 10 декабря 2009 г. «О применении
статьи 61-1 Конституции» (JORF № 0287 от 11 декабря 2009 г., С. 219.).
2
См. п.1 ст.46 Конвенции и Протокол №14 к ней.
Глава 3. Проблема легитимации правовых норм и опыт правоприменения
150
нормами, предусматривающими возможность пересмотра решений внутригосударственными органами1. «Решения Европейского суда по правам человека – в той части, в какой ими,исходя из общепризнанных принципов и норм
международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, включая право на доступ к суду и справедливое правосудие, – являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании
общественных отношений и провоприменительными органами приприменении соответствующих норм права»2.
Однако после обсуждения решения дела Маркин против Российской
Федерации, участились критические высказывания по поводу соотношения
норм. ЕСПЧ вынес решение в пользу истца в соответствии со ст. 14 и 8
Конвенции и обязал РФ кроме компенсационных выплат внести изменения
в законодательство с целью прекращения дискриминации мужчин военнослужащих3.
Председатель Конституционного суда РФ В. Зорькин посчитал в
своем особом мнении, что в данном случае решение ЕСПЧ является прямой
угрозой для суверенитета РФ и национально права. По его мнению, данное
решение выходит за рамки Конвенции и урезает автономию национального
права4. Вместе с тем ратификация Конвенции приводит к определенным
обязательствам государства признавать конвенциональные нормы в национальной правовой системе вне зависимости ценностных противоречий.
Ратифицируя Конвенцию, государственная власть принимает на себя
1
См. п. 2 ст. 392 ГПК, РФ, п. 4 ст. 413 УПК РФ и ст. 311 АПК РФ.
2
См.: Постановление Конституционного суда РФ от 05 февраля 2007 г. № 2-П «По делу о
проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383,
387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ
«Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан» // СЗ РФ. 2007.
№ 7. Ст. 932.
3
См.: Маркин против РФ. Постановление ЕСПЧ от 07.10.2010 г. по делу «Константин
Маркин против России» (жалоба N 30078/06) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2011. № 8; Постановление ЕСПЧ от 22.03.2012 г. по делу «Константин Маркин
(Konstantin Markin) против Российской Федерации» (жалоба N 30078/06, Большая Палата) //
Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2012. № 6.
4
См.: Зорькин В. Д. Предел уступчивости// Российская газета. 29.10.2010 г. № 5325.
См. также: Зорькин В. Д. Конституционно-правовое развитие России. М.: Норма-ИНФРА-М,
2011. С. 418–442.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]