Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Методологические и эвристические возможности современных конвенционально-коммуникативных теорий в исследовании легитимации правовых норм. Монография
.pdf
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
91
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
Легитимация представляет собой процесс признания субъектами
значимости общественно-политической реальности как в целом, так и в ее
отдельных проявлениях и составляющих1. Вопрос о критериях легитимации впервые был поставлен М. Вебером (1864–1920)2. В традиционном обществе процесс легитимации права носил характер внушения, имеющего
сакральный подтекст. Ритуальный характер права структурировал правоотношения и основывался на мифологической системе отношений, при
этом доверие к власти было абсолютным. По мере процесса десакрализации сферы власти и закона происходило «расколдовывание мира», означающее переход к светскому восприятию государственно-правовых институтов. Легитимация при этом стала носить рациональный характер3.
Именно благодаря поставленным вопросам проблемы легитимации
власти, а также ее классификации немецким ученым, определили дальнейшее развитие проблемы правовой легитимации и ее критериев не только в
зарубежной, но и отечественной политико-правовой теории. Вопрос о легитимации и ее критериях в российском политическом дискурсе имеет некоторые особенности, обусловленные парадигмальными и социальными причинами. «Под социальной причиной подразумевается некий парадокс регулирования: в обществе существует устойчивое доверие к власти, однако спрос
на право отнюдь не возрастает»4. Парадигмальная же причина заключается в
некоторой исчерпаемости объяснительных возможностей традиционного
для отечественного права позитивизма. В этом отношении заметим, что многие вопросы правовой легитимации позитивизм решает в соответствии с рассмотренной выше приказной системой (право есть приказ суверена). Как
умозрительная концепция, позитивизм легко справляется с проблемами источников или текущими вопросами правового регулирования. Однако в
1
См.: Вебер М. Избранные произведения. М., 1994. С. 66–80.
2
Максимилиан Карл Эмиль Вебер (1864–1920) – немецкий социолог, политический эко-
номист. Один из основоположников социологической науки, принадлежал к Франкфуртской
школе. В своей работе «Политика как призвание и профессия» (1919 г.), он определил государство как институт, который обладает монополией на легитимное приме нение насилия.
3
Там же.
4
См.: Buchanan A. Justice, Legitimacy and Self-Determination: Moral Foundations for Interna-
tional Law. Oxford: University Press, 2004.
Глава 2. Право в системе коммуникации
92
отношении вопросов содержательного характера, таких как качество правовых норм или их соответствие общественным претензиям, позиции, занимаемые сторонниками позитивистского типа правопонимания, не кажутся бесспорными. Возможно, что сама теория легитимации правовых норм возникает как следствие «естественного расширения юридического позитивизма
за счет проблематизации качества права (его действительности), выходящей
за пределы фактичности правовых установлений»1.
В современных условиях развития общества, под которым понимают эпоху модерна, право уже не воспринимается как система, которая
носит закрытый и предопределенный характер2. Такие явления, как «мягкое право» международных организаций, а также появление гражданскоправовых институтов, связанных с этим процессом, указывают на усиливающуюся дифференциацию правовой системы. Онтология права в эпоху модерна также переосмысливается по-новому, с учетом современных концептуальных подходов как в правовой, так и в философской науке. Основной
характеристикой этого процесса является критика предопределённого, метафизического характера правовых норм. С помощью метода деконструкции разрушается не только логоцентризм научного мышления в целом, но
и при обосновании природы права в частности. Универсальные объяснительные модели уступают место гораздо более мягким, основанным на
иных критериях рациональности. К примеру, интегративный подход исходит из определения легитимации в качестве способа объяснения и оправдания социальных и политических решений, их когнитивной и нормативной
интерпретации3.
В дальнейшем мы будем исходить из этого определения, которое в
большей степени характеризует интегративный подход к политико-правовым явлениям. В этой связи П. Бергер отмечает, что «функция легитимации
заключается в том, чтобы сделать объективно доступными и субъективно
вероятными уже институционализированные объективации «первого по-
1
См.: Беляев М. А. Теория легитимности правовых норм и современные методологические
стандарты социальной науки. Электронный ресурс. Режим доступа: http://www.vestnik.vsu.ru/pdf/philosophy/2015/01/2015-01-01.pdf.
2
В этом отношении мы придерживаемся классификации, предложенной Ю. Хабермасом.
3
Понятие «интегративная юриспруденция» было введено американским юристом, фило-
софом права Джеромом Холлом в работе «Исследования по юриспруденции и криминальной
теории».
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
93
рядка»1. При этом авторы интегративной концепции отмечают, что институциональный порядок должен иметь для всех его участников общезначимый смысл – так называемый горизонтальный уровень интеграции. С другой стороны, все вертикальные роли субъекта тоже должны быть осмыслены, но уже субъективно. Вертикальный уровень интеграции, как считают
П. Бергман и Т. Лукман, включает жизненное пространство отдельных индивидов. Его следует объединить с горизонтальным уровнем интеграции и
субъективной значимости институционального порядка2. Здесь прослеживается общее направление исследований подобного рода, в которых сделан
акцент на коммуникативной значимости. Так, в упомянутой ранее работе
Ю. Хабермаса «Структурное изменение публичной сферы» понятие «жиз-
ненного мира» субъекта определяется как значимое осмысление публичноправовых процессов и оценивается как результат симбиоза жизненного и
системного мира.
В рамках интегративного конструирования, легитимация социально
значимых политических или правовых процессов имеет особую когнитивную значимость. С одной стороны, она оправдывает сложившийся в обществе институционализированный порядок, а с другой – придает ему необходимую нормативность. Следует также отметить, что теория П. Бергмана и Т.
Лукмана различает несколько уровней аналитической легитимации. На первом из них происходит обоснование значимости той или иной нормы посредством передачи последующим поколениям норм поведения с помощью лингвистических оборотов. Примером может служить следующее разъяснение:
«передача словарного запаса той или иной родственной группы легитимирует ipso facto структуру родства. Фундаментальные объяснения легитимации встроены, так сказать, в словарный запас. Так, ребенок, узнав, что другой
ребенок – его кузен, в результате непосредственно и по существу легитимирует свое поведение по отношению к кузенам, т. е. учится вести себя, узнавая
обозначения. К этому первому уровню зарождающейся легитимации отно-
1
См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социо-
логии знания. М.: Медиум, 1995. С. 63. Интегративный подход предполагает конструирован ие
социальной реальности людьми в процессе интерпретации социальных феноменов. Одной из
задач социологического конструктивизма является исследование тех процессов, в которых
формируются, институционализируются и интегрируются в традиции социальные явления.
2
Там же. С. 64.
Глава 2. Право в системе коммуникации
94
сятся все простые утверждения – «так уж устроены вещи» – самые быстрые
и устные ответы на детские вопросы «почему?»1. Можно отметить, что такой
тип легитимации напрямую связан с первой ступенью морали Л. Кольберга2.
Для него характерно буквальное повиновение правилам и авторитету, необходимое для того, чтобы избежать наказания.
Второй уровень аналитической легитимации в концепции П. Бергмана и Т. Лукмана содержит теоретические объяснения в самом примитивном виде. Примером в данном случае могут служить пословицы, поговорки
и сказки, рассматриваемые в данном контексте как самые элементарные
объяснительные схемы значимых социальных связей и зависимостей. Третий уровень включает в себя концепции или теории, легитимация которых
обеспечивается с помощью специальных знаний. Этими знаниями изначально обладают старейшины или жрецы, которые посвящают молодёжь в
их смысл посредством различных ритуалов. Сами же старейшины, оставаясь экспертами в этой области, «будут очень экономно выдавать свои знания, даже если не будет проблем с их применением, точнее, они будут придумывать такие проблемы по мере теоретизирования»3. На этой стадии
сфера легитимации расширяется, что достигается посредством возникновения системы существующих автономно и действующих относительно самостоятельностью социальных институтов. В соответствии с системой моральной осознанности Л. Кольберга, этот уровень легитимации заключается в способности социальных институтов следовать своим инструментальным целям4.
Четвертый уровень аналитической легитимации П. Бергер и Т. Лукман составляют с символическими феноменами, которые включают в себя
институциональный порядок во всей его значимости и символической
1
См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социо-
логии знания. М.: Медиум, 1995.
2
См.: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб.: Наука, 2001.
С. 185.
3
См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социо-
логии знания. М.: Медиум, 1995. С. 65.
4
См.: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб.: Наука, 2001.
С. 185. Интересно, что проблема, связанная с потенциальной возможностью социальных институтов действовать (и быть используемыми) вопреки своему назначению, П. Бергером и
Т. Лукманом не рассматривается, хотя, как было показано выше, она была поставлена и
осмыслена еще М. Оукшоттом.
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
95
целостности для общества. Авторы интегративной концепции отмечают
номическую функцию символического универсума. Они показывают, что
эта функция «расставляет все по своим местам в жизни индивида. И как бы
человек ни отклонялся от осознания этого порядка (находясь в маргинальных жизненных ситуациях), символический универсум позволяет ему вернуться к реальности – а именно к реальности повседневной жизни»1. Эта
ступень социального осознания соответствует новому этапу рефлексии индивида. Он не только разделяет общие правила, но делает их значимыми
вне стратегических целей (золотое правило нравственности)2.
Роль символического универсума для современного общества может
быть показана на примере языковых построений и правил идеального дискурса. Как было отмечено ранее, логически выстроенная дискуссия, с ориентацией на правильность, правдивость и истинность, превращает акт коммуникации не просто в средство общения, но закрепляет за ней роль универсального медиума. «Лингвистический поворот», столь ясно обозначившийся в философских концепциях последнего времени, также имеет свое
своеобразное воплощение в современной теории права, поскольку последнее является априорно зависимой от социума системой. Общество как
сложная динамическая система организовано посредством права, но и правовая система зависит от социума. При этом важнейшей составляющей
процессов правотворчества и правоприменения на каждой стадии развития
общества является язык.
Обычно (это особенно характерно для позитивистского правопони-
мания) указывается, что законотворчество представляет собой односторонний коммуникативный процесс, посредством которого законодательный
орган в одностороннем порядке устанавливает правовые нормы. Опубликование и промульгация также не предполагают ответную реакцию правовых субъектов. В то же время, даже сторонники позитивизма склонны признавать, что взаимное влияние права и социума возможно в процессе нормативной коммуникации. Поскольку одностороннее и сознательное подчинение индивидов норме права предполагает как минимум ясность
1
См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социо-
логии знания. М.: Медиум, 1995. С. 67.
2
См.: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб.: Наука, 2001.
С. 187.
Глава 2. Право в системе коммуникации
96
изложения последней, необходимые коррективы в ее содержание могут
быть внесены только путем разъяснения судебными органами. Однако,
если законодателю нужен оптимальный результат, то он, как правило, не
ограничивается только прямым разъяснением смысла конкретной правовой нормы, а допускает своего рода информативное обоснование, сочетая
разъяснение с помещением смысла нормы в более широкий контекст. В
ходе дальнейшего толкования нормы необходимо исходить из первоначального смысла, заложенного в ее текст законодателем. Толкование правовой нормы связывает юридический и повседневный язык в единое пространство. В этом отношении признание или легитимация нормы права может служить коммуникативным основанием для дальнейшей практической
правовой интерпретации. Таким образом, понимаемая легитимация позволяет обратить самое пристальное внимание на систему права как универсальное символическое средство регулирования общественных отношений, более высокий уровень осмысления которого явно выходит за рамки
позитивистского правопонимания.
Таким образом, проблема правовой легитимации может быть подвергнута детальному анализу, исходя из нескольких ключевых аспектов.
Первый из них заключается в исследовании системы права как механизма
социальной интеграции. Такой механизм с необходимостью должен признаваться обществом в целом и осознаваться как некая значимая для общества ценность. Второй аспект исследования основан на принципиальном
допущении, что легитимация правовых норм не ограничивается актом их
признания социумом, но также включает в себя особого рода формальный
и содержательный механизм. Если позитивизм рассматривает этот механизм линейно (приказ-исполнение) и автономно (важен достигнутый в процессе правового регулирования результат, а не отношение индивида к
нему), то современные подходы к правопониманию базируются на более
широком контексте, исходя из принципиальной неоднозначности акта легитимации, в котором приказ суверена является пусть и значимой, но лишь
частью сложного и противоречивого процесса.
Так, профессор права Гентского университета, президент Европейской академии теории права Марк ван Хук выделяет следующие преимущества анализа феномена права в терминах коммуникации:
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
97
• право предстает не как самодостаточное предписание, а как сред-
ство человеческого взаимодействия и коммуникации индивидов;
• коммуникация может быть представлена на различных уровнях и
в различных формах, что открывает широкий спектр возможностей для
плюралистического анализа феномена права;
• этот анализ не приведет к рассмотрению права как закрытой си-
стемы, поскольку акцент в исследовании смещается с фиксированных элементов права (норм и институтов) на коммуникативный по своей природе
процесс их создания, когда система права остается принципиально не завершенной;
• системный подход, применяемый вследствие необходимости учи-
тывать различные точки зрения и проводить их диалектический обмен,
предохраняет от одностороннего анализа и скоропалительных выводов1.
При этом голландский исследователь предлагает разделять формаль-
ную и содержательную автономию права. С его точки зрения, формальная
автономия права предполагает циркулярную структуру легитимации2. Циркулярность, по его мнению – это взаимозависимость вышестоящих норм от
нижестоящих и наоборот. В качестве примера М. Ван Хук приводит право
Европейского Союза, которое базируется на нормах права стран-участниц,
но в тоже время национальные правовые системы этих стран исходят из допущения о наличии общеевропейской правовой системы3. Таким образом,
именно посредством циркуляции правовые нормы легитимируют сами себя,
создавая необходимый базис для их сознательного признания в качестве социально значимой системы социальной регуляции.
Следующий аспект проблемы легитимации правовых норм, на кото-
рые обращает внимание М. Ван Хук, связан с ограниченной автономностью
любой национальной правовой системы. Опираясь на аутопоэтическую теорию Н. Лумана, голландский исследователь актуализирует противопоставление понятий «оперативной закрытости» и «когнитивной открытости» правовой системы. Так, внешние факты социальной жизни, представленные
1
См.: Ван Хук М. Право как коммуникация. СПб.: Университетский издательский консор-
циум, 2012. С. 21.
2
Там же. С. 57.
3
В российской правовой системе аналогом такой циркулярности являются ст. 76–78 Кон-
ституции РФ, разграничивающие полномочия федерации и ее субъектов.
Глава 2. Право в системе коммуникации
98
ценностями, обладают когнитивным характером и открыто влияют на правотворчество, например, законодательно ограничивая ставки по ипотечным
кредитам. В то же время внутренне присущая правовой системе логика позволяет законодателю относительно автономно производить отбор фактов и
общественных отношений, подлежащих регулированию при помощи норм
права, в связи с чем можно говорить об «оперативной закрытости» и автономии правовой системы. Очевидный пример – отсутствие ограничений процентных ставок в сфере микрофинансового кредитования.
При этом следует учитывать, что автономия правовой системы не
имеет однонаправленного содержания. Ключевым свойством, отличающим право от других социальных норм, является то, что автономия права
опирается на минимальную содержательность, исходя из внутренней логики правовой системы. В нашем примере ограничение процентных ставок
по ипотеке логически оправданно тем, что экономике необходим обладающий достаточными средствами потребитель. Исходя из той же внутренней
логики права, существование микрофинансовых организаций допускается
как неизбежное зло в экономике, где треть потребителей находится на
грани прожиточного минимума, и излишне жесткие ограничения переведут
этот бизнес в теневую сферу.
С другой стороны, наличие вторичных норм изменения и судебного
толкования, выделенных в свое время Г. Хартом, гарантирует институциональную автономию права. В этом случае, такая автономия правовой системы будет базироваться на двух аспектах: формальной автономии (на основе собственных институтов) и процедурной автономии (опирающейся на
формализованные процедуры правотворчества)1. Параллельно существует и
так называемая «методологическая автономия» права, включающая в себя
автономию языка, стиля и аргументацию. Совокупность всех видов автономий в конечном итоге приводит к доктринальной автономии, которая характеризует соответствующую правовую систему. В этом отношении М. Ван
Хук справедливо отмечает, что наиболее развитые правовые доктрины обладают наибольшей методологической автономией, так как могут самостоятельно развивать язык, юридическую технику и саму доктрину права.
1
См.: Ван Хук М. Право как коммуникация. СПб.: Университетский издательский консор-
циум, 2012. С. 60.
2.2. Коммуникация как критерий правовой легитимации
99
Отсюда возникает еще одно важное следствие, характерное для раз-
витых правовых систем. Практически неизбежным итогом их дифферен-цированного развития является возникновение еще одного вида автономии – по
отношению к легитимации1. При этом существует опасность аморального
характера подобной автономной легитимации правовой системы. М. Ван
Хук приводит пример с нацистской Германией, где автономия правовой системы по отношению к легитимации фактически свелась к позитивистскому
тезису «законно, потому что предписано в соответствии с установленной
процедурой». Это допустимо в том случае, если правовые элементы превалируют, ограничивая неконтролируемое применение насилия. Однако если
допустить, что цель дифференциальной легитимации заключается в преодолении рамок национальных правовых систем и выходе в сферу международного права, то такое положение вещей становится неприемлемым.
В данном контексте осмысления права вопрос автономии правовых
систем ставится под сомнение, так как выход правовых норм посредством
циркуляции за пределы замкнутой системы очевиден. Ответом коммуникативной теории на вызовы позитивизма стало представление о совещательном
характере легитимации правовых решений и норм, не ограниченном исключительно требованиями процедурной нормативности. М. Ван Хук отмечает,
что «подобно тому, как право постоянно формируется посредством правовой
практики, в свою очередь, легитимация формируется посредством совещательной коммуникации»2. В этом отношении формальное значение права дополняется содержательным тезисом. Содержательная составляющая права
преодолевает автономию национальных правовых систем так как наполняет
право смыслами, нормами и ценностями внешнего, «жизненного» мира. Содержательная взаимосвязь права с внешним миром выражается в языке,
стиле, формулировке правовых норм. Это в свою очередь есть отражение мировоззрения участником правовой коммуникации3.
1
См.: Ван Хук М. Право как коммуникация. СПб.: Университетский издательский консор-
циум, 2012. С. 61.
2
Там же. С. 237.
3
Примером такой взаимосвязи могут служить положения ст. 104 ГК РСФСР 1964 г. В со-
ответствии с требованиями данной правовой нормы, советский гражданин мог иметь в личной
(советское законодательство избегало употребления термина «частной») собственности
только один объект недвижимости. Современному российскому праву такие ограничения незнакомы.
Глава 2. Право в системе коммуникации
100
Другим важным аспектом рассмотрения легитимации права посред-
ством коммуникации является внимание к соотношению таких социальных
явлений, как мораль и право. В процессе правовой коммуникации мораль
во многом ориентирует участников правоотношений на признание некоторых общих принципов, необходимых для достижения идеального дискурса. В отличие от позитивистского правопонимания с характерным для
него разделением моральных и правовых предписаний, Ю. Хабермас считает, что закон и мораль – две части одной и той же категории обоснования.
Они оба относятся к рациональному потенциалу коммуникативного действия1. Данная точка зрения не разделяется всем юридическим сообществом так как в данном случае предусматривается некоторая идеальная
(в духе И. Канта) ориентированность правового дискурса.
Сторонники правового позитивизма строят свое обоснование отде-
ления права от морали на разделительном тезисе (Trennunungsthese).
В свою очередь, основой данного тезиса является допущение, что само понятие права должно фиксировано в определении, принципиально не включающем в себя моральных элементов2. Следует заметить, что такое разделение обычно рассматривается крайне узко. Кроме морали на право влияют
и другие социальные регуляторы: религия, традиции, обычаи, экономика,
политика и т.д. Право объективирует их в своей системе, тем самым придавая большую значимость и авторитет для социального регулирования.
Правовая система не может действовать автономно, без учета воздействия
системы объективно существующих социальных регуляторов и присущей
им специфики. Допущение об исключительной автономии права (в частности, характерное для «чистой теории права» Г. Кельзена) подрывает дискурсивные основы общества, по сути, делая его закрытым. Чтобы избежать
этого, законодатель, ориентируясь на правоустанавливающие нормы, сознательно наполняет внеправовым смыслом некоторые юридические положения. К примеру, такие дефиниции, как социальное государство, справедливое общество и правовое государство имеют не только юридический, но
также социальный и политический смысл3. Еще более показательным
1
См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. Frankfurt am M., 1992. S. 31.
2
См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму).
М.: Инфротропик Медиа, 2011. С. 3.
3
Там же. С. 239.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]