Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Альтернативные способы и процедуры разрешения правовых конфликтов. Учебное пособие
.pdf
ная медиация обладает большей эффективностью в урегулировании конфликтов, способствует быстрому распространению
практики применения примирительных процедур и формированию навыков разрешения конфликтов. Однако следует отметить, что факт обязательности противоречит самому принципу
добровольности, поэтому на сегодня вопрос об обязательной
процедуре медиации пока еще обсуждается.
Принцип конфиденциальности является также немаловажным. Он закреплен в статье 5 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника
(процедуре медиации)». Соблюдение данного принципа является
прямой обязанностью медиатора. Это указано в Европейском кодексе поведения для медиаторов. Указанный принцип содержится
в статьях 8 и 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ, статье 7 Директивы 2008/52/ЕС, законах иностранных государств, в Единообразном акте о посредничестве США от 2002 г.1, в Зеленой книге2.
Считаем, что принцип конфиденциальности медиации отождествляется с принципом третейского производства.
Принцип сотрудничества является новым принципом
в российском законодательстве. Сотрудничество трактуется буквально как совместная деятельность, поэтому данный принцип
подразумевает поиск совместного решения сторонами конфликта. Медиатор в этом процессе является только организатором
процесса переговоров.
Принцип сотрудничества сопоставим с принципом осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей.
Принцип равноправия закреплен в ч. 1 ст. 9, ч. 2 ст. 10,
ч. 1 ст. 11, ч. 1 и 2 ст. 13, п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о медиации. Указанный принцип вытекает из ст. 19 Конституции Российской
Федерации, согласно которой «все равны перед законом и судом». В буквальном понимании равноправие – это равенство
перед законом и судом.
1
Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США (Приложе-
ние 6). М.: Городец, 2005. С. 211–217.
2
Green paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law.
Brussels, 2002. URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=
CELEX:52002DC0196:EN:NOT.
131
Г.В. Севастьянов предлагает понимать принцип равноправия как равенство всех участников процедуры, в том числе медиатора и сторон. Он отмечает, что «посредник занимает особое
положение и участвует в отношениях в области АРС, основанных на достижении компромисса, как равноправный субъект,
поскольку вместе со сторонами определяет порядок и условия
урегулирования спора»1.
Принцип беспристрастности установлен в ч. 4 и 5 ст. 5
Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре».
Беспристрастность медиатора подразумевает организацию
процесса медиации таким образом, чтобы стороны чувствовали
благоприятную атмосферу сотрудничества. Иными словами,
медиатору следует быть беспристрастным к каждой из сторон.
Принцип независимости медиатора связан с принципом
беспристрастности медиатора. Этот принцип означает, что при
проведении процедуры медиации медиатор не должен находиться под влиянием граждан, должностях лиц, государственных и иных органов, организаций, сковывающих или заранее
предопределяющих то или иное его действие; не должен находиться в материальной, административной или иной зависимости от сторон спора или иных заинтересованных лиц.
Принципы медиации отражают ее специфику как внеюрисдикционного способа разрешения правовых конфликтов, а также характеризуют медиацию как самостоятельный способ разрешения правовых конфликтов.
4.3 СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ МЕДИАЦИИ
С ИНЫМИ СПОСОБАМИ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ
Для того чтобы определить роль и значение медиации в социально-юридическом механизме разрешения правовых конфликтов, необходимо сравнить ее с другими способами разре-
1
Севастьянов В.Г. Альтернативное разрешение споров – частное процес-
суальное право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. № 6. С. 397.
132
шения правовых конфликтов – с целью выявления общего, особенного и единичного в социально-юридической природе медиации. Кроме этого, рассмотрение медиации в системе средств
разрешения правовых конфликтов необходимо еще и потому,
что данная процедура, являясь наиболее популярной среди всех
способов разрешения правовых конфликтов, взаимодействует со
многими из них.
Ранее неоднократно было отмечено, что средства разрешения правовых конфликтов включают в себя юрисдикционные и
внеюрисдикционные процедуры.
I. Проведем сравнительный анализ медиации с юрисдикционным средством разрешения правовых конфликтов, который
включает в себя судопроизводство (конституционное, гражданское, административное, уголовное, арбитражное) и внесудебные процедуры (административные процедуры).
1. В ходе разрешения конфликта посредством осуществления
юридических процедур устанавливается виновное лицо, оценивается прошлое. В медиации, наоборот, в поле зрения находится
настоящее и будущее. Кроме того, медиация не преследует цель
«отыскать» виновных. Ее задачей является разрешение конфликта путем поиска взаимовыгодного для сторон решения.
В процессе разрешения конфликта путем применения юридических процедур исход дела, несмотря на руководство закона,
непредсказуем ввиду различных обстоятельств дела, поэтому
в деле есть выигравшие и проигравшие. В медиации результат
будет зависеть от желания сторон решить возникший конфликт.
В данной процедуре стороны имеют свободу действий и могут
принять любые решения, но которые будут исполнимыми и не
ущемляющими права друг друга и других лиц. Целью медиации
является принятие решения, при котором стороны остаются
в выигрыше.
2. Участие в процедуре медиации добровольное. При юрисдикционном способе разрешения правового конфликта, как правило, принцип добровольности отсутствует.
3. Одним из принципов медиации является конфиденциальность. При использовании юридических способов разрешения
конфликтов конфиденциальность невозможна.
133
4. Процедура медиации непродолжительна по сравнению
с длительностью юридических процедур разрешения правовых
конфликтов.
5. В медиации конфликтующие стороны не скованы процессуальными рамками. Спорящие стороны имеют возможность
самостоятельно выбирать место и время обсуждения проблемы,
тогда как в юрисдикционном разрешения правового конфликта
стороны следуют процессуальным процедурам.
6. Медиация способствует исключению противоречий между конфликтующими сторонами, которые редко исключаются
в результате разрешения спора с применением юридических процедур, когда один из участников остается неудовлетворенным.
Таким образом, следует отметить, что медиация появилась
как способ, позволяющий разгрузить судебную систему и обеспечить ее эффективное функционирование.
Подводя общий итог различий между медиацией и судопроизводством, приходим к выводу о том, что,
во-первых, медиация является одним из принципов соци-
ального порядка и помогает организовать эффективный правопорядок;
во-вторых, медиация способна сократить издержки судо-
производства, а стороны наделены возможностью самостоятельно и активно урегулировать правовой конфликт, сохранить
конфиденциальность процедур;
в-третьих, «привлекательны для сторон и добровольный
характер исполнения соглашения, достигнутого в споре, и возможность назначения «своего судьи» в случае привлечения
третьего лица для разрешения конфликта»1.
Среди недостатков процедуры медиации можно выделить
следующие: «отсутствие нормативной базы, регулирующей процедуру заключения мирового соглашения, недостаточная гарантированность интересов кредитора, отсутствие ясности по вопросу стимулов, мер, форм и инициаторов процесса примирения»2.
1
Шамликашвили Ц.А. Медиация как метод внесудебного разрешения
споров. М., 2006.
2
Рожкова М.А. Проблемы регулирования мирового соглашения в ГПК
РФ // Тенденции развития гражданского процессуального права России: сборник научных статей. СПб., 2008. С. 297, 393.
134
В иностранных государствах медиацию активно используют
как один из способов разрешения правовых конфликтов. Опыт
применения медиации в США, Великобритании, Германии и
других странах показал перспективность использования данной
процедуры при разрешении правовых конфликтов. Востребованность медиации заключается в том, что она является мягкой
формой разрешения правового конфликта. Это проявляется
в том, что посредник, участвующий в переговорах, не выносит
собственного решения и не стоит над сторонами в качестве власти, но своим опытом, знаниями, компетентностью, умением
разрешать конфликты помогает сторонам выработать позицию,
которая устраивала бы обе стороны1.
Для того чтобы медиация действительно стала востребованной процедурой, необходимо рассмотреть зарубежный опыт
стимулирования заключения мировых соглашений. Например,
в Литве предусмотрен возврат истцу 75% государственной пошлины в случае, если он отказался от «дальнейшего иска» или
стороны заключают «мирный договор»2.
Мирному разрешению споров во многом могут способствовать
правовое просвещение граждан и их обеспечение необходимой
информацией. Так, в США в «судах мелких исков» заинтересованным лицам предлагается использовать компьютерную программу,
содержащую ответы на самые распространенные вопросы3.
Не менее полезным, особенно в свете гуманизации гражданского процесса, может быть опыт Китая по созданию так называемых народных примирительных комиссий. Опираясь на
гуманистическую концепцию Конфуция, такие комиссии разрешают около 90% гражданских споров4.
1
Шамликашвили Ц.А. Медиация как метод внесудебного разрешения
споров. М., 2006. С. 10.
2
Некрощюс В. Цели гражданского процесса // Российский ежегодник
гражданского и арбитражного процесса. 2005. № 4. С. 7.
3
Носырева Е.И. Суды мелких исков как вид альтернативной процедуры
в теории американского права // Современная доктрина гражданского арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика. Краснодар; СПб., 2004. С. 633.
4
Литвинова С.В. Примирение как традиционный метод разрешения спо-
ров в КНР // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 3. С. 36–38.
135
Таким образом, российская правовая система имеет в своем
арсенале новый, перспективный способ разрешения правовых
конфликтов. Речь идет о процедуре медиации. Процесс ее внедрения в российскую правовую систему проходит скачкообразно. Медиация в России пока не столь востребована, поэтому в будущем
необходимо выработать стимулирующие меры для ее внедрения.
II. Сравнительно-правовой анализ медиации с внеюрисдикционным средством разрешения правовых конфликтов включает
сравнение с альтернативными способами разрешения споров.
Альтернативных способов разрешения споров насчитывается много. Они могут быть и смешанными, то есть при разрешении конфликта может быть использовано несколько способов.
Основными же альтернативными способами разрешения правовых конфликтов (АРС) являются переговоры, третейский суд и
посредничество.
Самым распространенным способом разрешения правовых
конфликтов являются переговоры.
По мнению Ю.А. Тихомирова, «переговоры – это наиболее
действенный способ преодоления разногласий, предотвращения
и устранения юридических коллизий»1.
Е.В. Буртовая трактует переговоры как «способ разрешения
конфликтов, совместную деятельность сторон по нахождению
взаимоприемлемого решения проблемы»2.
Переговоры и медиация имеют общие цели, стратегию,
предмет и тактику.
Общим между переговорами и процедурой медиации является добровольность участия в указанных способах разрешения правового конфликта. Также стороны вправе вырабатывать
свои стили ведения самого процесса. Кроме того, в обоих случаях стороны заинтересованы в положительном исходе дела и
предпринимают все попытки для поиска взаимоприемлемого
решения. Принятое решение по окончании процедуры медиации и переговоров исполняется сторонами в добровольном порядке.
1
Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: учебное научно-практическое
пособие. М., 2000. С. 116.
2
Буртовая Е.В. Конфликтология. М., 2002. С. 115.
136
1. Одно из отличий переговоров и медиации заключается
в правовом регулировании.
Процедура медиации, в отличие от переговоров, регламентирована специальным законодательством и иными нормативными актами, о которых уже говорилось ранее.
2. Кроме того, переговоры отличаются от медиации субъектным составом. Так, переговоры представляют собой процесс,
посредством которого стороны, вовлеченные в проблему, обсуждают ее друг с другом, стараясь достичь взаимоприемлемого
соглашения.
В процедуру медиации вовлекается третье – независимое,
нейтральное лицо – медиатор, который содействует сторонам
в принятии взаимоприемлемого решения.
Проведем сравнительный анализ медиации и третейского
суда.
Согласно ст.18 Федерального закона «О третейских судах
в Российской Федерации» от 24.07.2002 года третейское разбирательство – процесс разрешения спора, который осуществляется третейским судом при наличии третейского соглашения
о передаче спора этому третейскому суду1.
В соответствии с Законом «О медиации» медиация – это переговоры сторон с участием медиатора, имеющие целью урегулирование спора сторон путем выработки ими взаимоприемлемого соглашения; медиатор – физическое лицо, участвующее
в медиации в качестве третьего, незаинтересованного лица
в целях содействия сторонам в урегулировании спора; соглашение о применении медиации – соглашение о выборе медиации
как способа урегулирования спора; медиативное соглашение –
соглашение, заключенное по результатам медиации2.
Таким образом, медиатор, равно как и третейский суд, осуществляют свою деятельность на основании соглашения. В слу-
1
О третейских судах в Российской Федерации: Федеральный закон от
24.07.2002 №102-ФЗ// Собрание законодательства Российской Федерации.
2002. № 30. Ст. 3019.
2
Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посред-
ника (процедуре медиации): Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ // Соб-
рание законодательства Российской Федерации. 2010. № 31. Ст. 4162.
137
чае третейского разбирательства это – третейское соглашение
или непосредственно включаемая в текст договора третейская
оговорка. В случае медиации это – письменное соглашение
о применении процедуры медиации.
Кроме того, общим между медиацией и третейским разбирательством является следующее:
1. В процессе медиации и в третейском разбирательстве
участвует третье – нейтральное, независимое лицо.
2. Процесс медиации и третейское разбирательство имеют
схожие сферы применения.
3. Медиация и третейское разбирательство в своем процес-
се руководствуются общими принципами.
Отличия третейского разбирательства и медиации заключаются в следующем:
1. Различия в компетенции третейских судов и медиаторов.
Медиаторам предоставлена более широкая компетенция по
сравнению с третейским судом.
Третейские суды компетентны рассматривать гражданско-
правовые споры.
Помимо гражданско-правовых споров медиатор вправе раз-
решать трудовые, семейные и другие конфликты.
2. Процедура медиации проводится на основе принципов
добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.
Третейский суд руководствуется принципами законности,
диспозитивности, состязательности и равноправия сторон, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей.
Несмотря на схожесть принципов, в процедуре медиации
отсутствует принцип законности, что говорит о том, что медиатор не связан положениями законодательства при выработке
соглашения для сторон.
3. В третейском суде используется состязательный подход и
судебные правила доказывания (как правило, менее формализованные, чем в хозяйственном суде).
В случае медиации стороны нацелены на достижение ме-
диативного соглашения, что предполагает кооперацию и со-
138
трудничество, примирение, компромисс и уступки. Медиатор
ведет переговоры по определенной методике с целью привести
стороны к компромиссу без оценки сути правового спора. Безусловно, есть категории спора, в которых данное отличие выступает явным преимуществом медиации перед третейским разбирательством. Например, в ситуации, когда существуют только
один возможный продавец и только один возможный покупатель, выяснять, кто прав, кто виноват, не имеет смысла, а следует просто искать взаимовыгодное решение конфликта, так как
очевидно, что сторонам спора предстоит и далее вести совместную коммерческую деятельность.
4. В процессе третейского судопроизводства судья выносит
решение. В результате медиации решение принимается самостоятельно сторонами и заключается медиативное соглашение.
Медиатор не имеет никакого отношения к медиативному соглашению.
Медиативное соглашение имеет ряд преимуществ перед
решением третейского судьи. Оно достигается сторонами в результате процедуры медиации.
В Законе «О медиации» отражено только четкое требование
о письменной форме медиативного соглашения, содержании
в нем сведений о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами
обязательства, условия и сроки их выполнения. В медиации
сильны диспозитивные начала, по сути, медиативное соглашение – это гражданско-правовая сделка, а следовательно, стороны
могут предусмотреть в нем то, что считают нужным. В данном
случае над ними не будут довлеть формальные требования или
процедура.
5. Третейское соглашение исполняется сторонами добровольно, в порядке, установленном данным соглашением, либо
в течение трех дней со дня вступления решения в законную силу, если решением не установлен срок. В случае неисполнения
сторонами решения третейского суда в добровольном порядке
оно подлежит принудительному исполнению по правилам исполнительного производства на момент исполнения на основе
судебного исполнительного листа (ст. 50, 51 Закона о третей-
139
ских судах). Медиативное соглашение исполняется сторонами
добровольно, оно не может быть принудительно исполнено, за
исключением случая, когда медиативное соглашение утверждено судом в качестве мирового соглашения, если оно заключено
после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда (п.4 ст.14 Закона о медиации).
6. Правила участия в медиации в корне отличаются от установленных процессуальных правил, предусмотренных Регламентом третейского суда. В медиации процессуальные правила
не применяются. Долгосрочным личным интересам и интересам
бизнеса может уделяться больше внимание, чем обстоятельствам спора или действующему законодательству. Эмоции рассматриваются как имеющие прямое отношение к предмету спора. Коммуникационные навыки и переговорные техники являются основным инструментом для медиатора.
7. Медиативное соглашение, достигнутое без передачи дела
в суд, – это гражданско-правовая сделка, способная установить,
изменить или прекратить права и обязанности сторон. К таковой
сделке применяются правила гражданского законодательства об
отступном, о новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда. Защита нарушенных
прав в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
медиативного соглашения осуществляется в порядке, предусмотренном гражданским законодательством (п. 5 ст. 14 Закона
о медиации). В свою очередь, решение третейского суда сделкой
не является, поэтому к нему не применимы нормы о гражданско-правовой ответственности. Это важно в том плане, что медиативное соглашение также является действенным инструментом и рычагом влияния на контрагента.
8. Стороны могут оспорить решение третейского суда посредством обращения в компетентный суд с заявлением об отмене данного решения в течение трех месяцев со дня его получения стороной, ходатайствующей об отмене. Медиативное соглашение не может быть оспорено в суде (только как гражданско-правовая сделка). Медиативное соглашение исполняется
сторонами в добровольном порядке. Государство не вправе
осуществлять надзор за его исполнением.
140
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]