Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Альтернативные способы и процедуры разрешения правовых конфликтов. Учебное пособие
.pdf
принимать участие в беседе и предлагать возможные варианты
решения конфликта. На данном этапе медиатором разъясняется
суть применяемой процедуры, ее преимущества, происходит
знакомство сторон с проблемой, предлагается ряд вопросов для
обсуждения. После того как информация была собрана, ее систематизируют в резюме с целью установления круга лиц, вовлеченных в конфликт; процедур, используемых участниками конфликта; сути спорных вопросов. Так, в начале переговоров необходимо правильное расположение его участников. Целесообразно располагать их по одну сторону, а не напротив друг друга,
поскольку данное расположение будет напоминать больше состязание сторон, а, как говорилось ранее, главное – создать равное положение сторон. Со сторонами необходимо установить
временные рамки ведения переговоров. Посреднику целесообразно пояснить его роль в разрешении конфликта и принципы
посредничества, а также проследить за тем, чтобы принцип добровольности вступления в процедуру посредничества не нарушался. Кроме того, медиатор должен позаботиться о том, чтобы
беседа проходила в благоприятной обстановке.
На стадии презентации сторон медиатор дает возможность выступить каждой из сторон, определить проблемную область конфликта, высказать свою точку зрения на сложившуюся ситуацию и
варианты решения конфликта. При этом на выступление сторон
необходимо выделить столько времени, сколько ей потребуется.
При этом медиатор следит за ходом процесса, отмечает общие точки зрения на варианты разрешения конфликта. В конце презентации сторон медиатор подводит итог сказанному каждой из сторон,
предлагает сторонам высказать замечания по поводу услышанного.
При необходимости с каждой из сторон может проводиться
индивидуальная беседа – кокус. При этом количество кокусов и
отводимого на него времени должно быть одинаковым для каждой из сторон. Данные индивидуальные беседы помогают стороне выразить свою точку зрения, не испытывая при этом давления другой стороны, предложить возможные варианты выхода из конфликтной ситуации.
На стадии формирования повестки переговоров предлагаются возможные варианты решения. Следует отметить, что на
121
данной стадии важно, чтобы стороны самостоятельно нашли
общие варианты выхода из конфликта. Если такие варианты всетаки имеются, медиатор формирует условия возможного урегулирования и знакомит с ним стороны. Стороны вправе сделать
замечание.
Медиатор является косвенным участником процесса. Он
помогает конфликтующим сторонам достичь взаимоприемлемого решения спора и документально оформить конкретное, ясное,
исполнимое и понятное для всех соглашение. Процедура медиации завершается заключением медиативного соглашения, при
этом в интересах сторон медиативное соглашение может выходить за предмет изначальных требований.
Исполнение принятого решения – добровольно. Никто не
может принудить сторону к его реализации. Отметим, что в каждом конкретном случае медиация является сугубо индивидуальной работой.
Вся процедура медиации оформляется следующими соглашениями: соглашением о применении процедуры медиации, соглашением о проведении процедуры медиации, медиативным
соглашением.
Согласно п. 5 ст. 2 Закона о медиации соглашение о применении процедуры медиации представляет собой письменное соглашение сторон о разрешении возникшего спора с помощью
применения процедуры медиации. Иными словами, в соглашении о применении процедуры медиации стороны выражают
свою волю на урегулирование споров в рамках процедуры медиации. Однако до сих пор непонятна правовая природа соглашения о применении процедуры медиации. Данное соглашение
не является договором, поскольку не порождает обязательств
сторон не обращаться в суд.
Согласно п. 6 ст. 2 Закона о медиации соглашение о проведении процедуры медиации – это соглашение сторон на проведение процедуры медиации. Именно с этого момента начинают
применяться процедуры медиации в отношении возникшего
между сторонами спора. С момента заключения данного соглашения приостанавливается течение срока исковой давности по
спорным требованиям. Законом предусмотрены требования
122
к оформлению и содержанию данного соглашения. Вопрос
о правовой природе указанного соглашения также неоднозначен. Это соглашение не является гражданско-правовым договором, поскольку не порождает, не изменяет и не прекращает гражданские права и обязанности. Однако с момента заключения
указанного соглашения приостанавливается течение срока исковой давности. В связи с этим соглашение о проведении процедуры медиации целесообразно отнести к разряду юридических
фактов гражданского права. Кроме того, само соглашение носит
процедурный характер. То есть, с момента заключения данного
соглашения начинается процедура медиации, и в нем закрепляются некоторые условия проведения этой процедуры.
Процедура медиации завершается медиативным соглашением – это письменное соглашение, достигнутое конфликтующими сторонами в процессе процедуры медиации.
В случае, если по спору не было достигнуто соглашение,
стороны заключают соглашение о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям.
Попытки осмысления правовой природы медиации активно
предпринимаются в юридической литературе1.
Медиация появилась в юридическом контексте, и активный
интерес к ней возник в связи с принятием Закона о медиации.
На сегодня о медиации упоминается во многих нормативных
актах.
Юридические основы медиации заложены в Законе о медиации. Так, Законом четко урегулирован предмет, а также
принципы, о которых уже говорилось ранее. Кроме того, в Законе прописаны условия применения процедуры медиации, порядок ее проведения, сроки и ответственность.
Мы уже говорили о том, что вся процедура медиации
оформляется тремя соглашениями: соглашением о применении
1
См., например: Хохлов В.А. Правовая квалификация отношений медиа-
ции // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 5; Зайцев А.И. Проблемы нормативной регламентации посредничества (медиации) в России // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 8; Аболонин В.О. К вопросу о
коммерческой медиации в России // Арбитражный и гражданский процесс.
2011. № 4 и др.
123
процедуры медиации, соглашением о проведении процедуры медиации, медиативным соглашением. И мы пришли к выводу, что
данные соглашения носят процедурный характер. До сих пор обсуждается вопрос о правовой природе данных соглашений.
Природа процесса медиации тоже носит юридический характер, так как правила, в рамках которых действует медиатор и
участники конфликтов, по характеру являются правовыми.
В более широком понимании медиация есть инструмент организации правопорядка. В процессе медиации стороны понимают общность своих интересов, анализируют соответствие
нормативной структуры их отношениям, создают условия для
будущих отношений. Иными словами, медиация может устранить дефекты в действии права.
Однако принятие одного Закона о медиации недостаточно,
поскольку стало возникать множество коллизий, в связи с чем
стали предприниматься попытки усовершенствования данного
Закона и внесения изменений в другие законодательные акты и
принятия новых.
Несовершенства Закона о медиации нами будут проанализированы далее в работе. А пока остается вопрос, почему все же
данные пробелы существуют. Возможно, это предпринято для
того, чтобы процедура медиации давала сторонам возможность
большей самостоятельности в урегулировании возникшего спора. Однако, на наш взгляд, вполне вероятно, что медиация при
отсутствии юридических основ не будет востребованной, поскольку будут отсутствовать гарантии исполнения принятого
решения.
В связи с вышесказанным можно сделать вывод о том, что
медиация – это дополнительная, факультативная, диспозитивная
юридическая процедура.
Переходя к анализу самой процедуры проведения процесса
посредничества, следует отметить, что стороны конфликта
должны с уважением относиться к медиатору, который пользуется доверием сторон. Медиатор не должен быть заинтересован
в определенном исходе конфликта, он должен быть нейтральным и заинтересованным лишь в самом процессе поиска взаимоприемлемого для сторон решения. Медиатор должен прини-
124
мать точки зрения и интересы сторон и не оценивать их. Медиатор не принимает решение и не навязывает свою точку зрения
сторонам, он лишь может предложить какие-либо идеи, а конфликтующие стороны могут их рассмотреть. Медиатор помогает сторонам выразить их точку зрения, например, посредством
постановки таких вопросов, ответ на которые поможет создать
ясную картину конфликта. Кроме того, медиатор заботится
о создании равного положения сторон независимо от их социального статуса. Медиатор, обладая юридическими познаниями,
должен следить за тем, чтобы сторонами не заключались неисполнимые и ущемляющие права и интересы других лиц соглашения. Одной из важнейших задач медиатора является корректный выход из процедуры медиации в том случае, если дальнейшее разрешение конфликта посредством проведения процедуры
медиации невозможно.
Посредник – это, прежде всего, независимое лицо, создающее оптимальные условия для совместного изучения конфликтующими сторонами спорных вопросов, осознания ими общих
целей и понимания того, как видится проблема противной стороной. Посредник помогает конфликтующим сторонам взаимодействовать друг с другом, обозначить существенные вопросы и
отделить их от эмоциональных, определить и уточнить предмет
спора, произвести переоценку своих позиций, осознать и признать цели высшего порядка.
Как показывает практика, наиболее важными в работе медиатора являются такие навыки, или даже искусство, как активно слушать и слышать, быть заинтересованным и проявлять интерес, принимать людей такими, какие они есть, проявлять уважение, терпение, терпимость, исходя из понимания того, что
каждый человек опирается на собственную картину мира, выстроенную по его индивидуальным представлениям, связанным
с тем, что для него лично является ценным, с особенностями
культуры, представителем которой он является, с традициями,
на которых он был воспитан и т.д.
В связи с этим до сих пор обсуждается вопрос, какое образование должен иметь посредник – юридическое, психологическое, педагогическое или совокупность этих видов. На наш
125
взгляд, он должен иметь знания во всех областях. Представляется возможным участие посредника в разрешении правового
конфликта, исходя из характера самого конфликта. Но однозначно можно утверждать, что медиатор должен прежде всего
обладать набором психологических и юридических навыков.
Кроме того, возможно участие в медиативном посредничестве
нескольких посредников.
Выбирая посредника, конфликтующие стороны обращают
внимание на то, чтобы он был хорошо знаком с проблемой, которая изучается посредником на стадии подготовки. Однако,
анализируя стадию подготовки к медиативному посредничеству,
следует отметить, что не всегда данная подготовка проходит
должным образом. Как правило, на данном этапе посредник собирает не всю необходимую информацию о конфликте, позициях и интересах сторон, не придавая этому этапу должного значения. Нередко в ряде случаев более важным может оказаться
вторая составляющая компетенции посредничества – владение
посреднической технологией, которая также может нарушаться
посредником.
Прежде всего, как уже отмечалось ранее, посредник должен
быть незаинтересованным, нейтральным и объективным. Он
должен быть терпеливым и настойчивым в поиске решений.
Успешное завершение процедуры медиации зависит от эффективной деятельности самого медиатора, в том числе от того,
как были реализованы поставленные задачи.
Нами была описана процедура посредничества в том виде,
в котором она должна проводиться, однако на практике существует множество проблем, с которыми посредник сталкивается,
можно сказать, при каждой процедуре посредничества. Это связано прежде всего с индивидуализацией каждого конкретного
конфликта. Порой разрешение конфликта может прийти в тупик. Но даже если это произошло, немаловажен корректный выход из процедуры посредничества, для того чтобы ее востребованность не сошла на минимум.
Таким образом, конфликт в сфере права может быть разрешен как путем применения юридических процедур, так и на основе взаимовыгодных уступок. В случае разрешения конфликта
126
юридическими способами социальный конфликт приобретает
правовую природу. Правовые конфликты способны выявить
пробелы в законодательстве, несоответствия норм права. Кроме
того, правовой конфликт может положительно либо отрицательно влиять на процесс изменения правовой действительности.
На сегодня судопроизводство занимает важное место в процессе разрешения правовых конфликтов, однако в настоящее
время перед юридической наукой стоят задачи найти пути для
того, чтобы помочь сторонам разрешить возникший конфликт,
обеспечив при этом гарантированность судебной защиты и баланс их интересов. Именно этим целям отвечает процедура медиации, направленная на мирное разрешение возникшего конфликта.
Являясь альтернативой другим способам разрешения конфликтов, медиация позволяет принимать решения, опирающиеся на согласие всех сторон и одинаково удовлетворяющие их
интересы, что достигается благодаря совместному контролю
сторонами конфликта самого процесса принятия решения. Данная особенность отличает медиацию, например, от традиционного судебного процесса, где решения принимаются на основании действующего законодательства. Еще одной особенностью
медиации является возможность сохранения полной конфиденциальности процедуры, что позволяет сторонам выйти из конфликта, не нанеся урона своей репутации, сохранить деловые,
партнерские, дружеские отношения.
Процедура медиации может оказаться менее затратной по
количеству времени, потраченного на принятие решения, и менее затратной в финансовом отношении по сравнению с гражданским, арбитражным либо с третейским судопроизводством,
так как в данном случае стороны не несут судебных расходов.
Проанализировав закон о медиации, можно прийти к выводу, что он не совсем отвечает целям, ради которых принимался.
Поэтому предлагается выработать типовые правила проведения
процедуры медиации с четкой регламентацией ее стадий.
Как было сказано ранее, решение, принятое по результатам
проведения медиации, исполняется добровольно, и это является
основным минусом медиации. Предлагаем разработать допол-
127
нительные гарантии эффективности применения медиации. Это
может быть сотрудничество медиатора с нотариусом и заверение последним заключенного медиативного соглашения либо
придание соглашению статуса самостоятельного исполнительного документа.
Еще одним очень важным моментом является определение
места медиации в системе способов разрешения правовых конфликтов, поскольку это поможет устранить многие противоречия, связанные с применением процедуры медиации.
14 мая 2012 г. Комитет по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы ФС РФ проводил «круглый стол» на тему «Федеральный закон «О медиации» – один год практики правоприменения и перспективы развития законодательства о медиации».
На заседании обсуждалось дальнейшее развитие и реализация
действующего Закона о медиации, его уточнение и изменение.
Ставились также вопросы о необходимости государственной
поддержки и контроля за подготовкой и работой кадров медиативного рынка в России1.
Выразим надежду, что со временем медиация будет приведена в соответствие, отвечать всем требованиям, а также будет
востребованной в России, получит поддержку не только общественности, но и государства, а самое главное – поможет конфликтующим сторонам в мирном и эффективном урегулировании правовых конфликтов.
Таким образом, можно сказать, что медиация – это способ
разрешения споров, который не обостряет отношения между
партнерами, а поддерживает их и создает для них будущее. Например, в правовой культуре многих стран заложена приоритетность примирения перед властным разрешением спора. Это либо связано с активной позицией адвокатов в разрешении различных споров, либо продиктовано законодательными требованиями об обязательности прохождения медиации. Иными словами, медиация формирует новое мышление, новое правосознание, а в широком смысле слова – формирует культуру российского общества.
1
http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/site.xp/052052124054051051.html
128
Стоит отметить, что медиация является одним из альтернативных способов разрешения конфликта, поэтому не должна заменять
другие способы разрешения конфликтов, а лишь их дополнять.
При этом нужно понимать, в каких случаях медиация целесообразна, а в каких ситуациях она недопустима. Иными словами, законодателю необходимо определить области применения медиации.
Юридическая природа медиации включает в себя следующие положения.
Во-первых, медиация является юридическим способом, так
как она регламентирована рядом законодательных актов. В Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» четко
регламентирован предмет регулирования, принципы проведения
процедуры медиации, условия ее применения, порядок и сроки
проведения медиации, а также ответственность медиаторов. Таким образом, несмотря на то, что в процессе медиации сторонам
предоставляется возможность управлять процессом, все же данные возможности не должны выходить за рамки действующего
законодательства, а также нарушать интересы иных лиц.
Во-вторых, медиация, являясь самостоятельным способом
разрешения правовых конфликтов, может применяться одновременно с другими способами. А ее природа выражается в том,
что это дополнительный, факультативный, диспозитивный способ, обладающий особенностями юридической процедуры.
При этом считаем, что изолированное использование медиации как способа разрешения конфликтов не будет востребовано нашим обществом, поскольку закон не обеспечил дополнительными гарантиями результат данной процедуры – медиативное соглашение. В связи с этим необходимо следует модернизировать законодательство о медиации.
4.2 ПРИНЦИПЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ МЕДИАЦИИ
Процедура медиации, как и любой вид деятельности, осуществляется в соответствии с определенными принципами.
В Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиа-
129
ции)» прописаны основные принципы посредничества (медиации). Указанные в Законе принципы характеризуют особенности данной процедуры и отличительные черты, которые позволяют индивидуализировать ее как самостоятельный вид внеюрисдикционной деятельности.
И.В. Решетникова отмечает, что «процедура медиации
должна осуществляться на основании основополагающих принципов: добровольности, конфиденциальности, равенства сторон,
нейтральности посредника, возмездности посредничества. Кроме того, автор отмечает признак альтернативности медиации
судебному порядку разрешения конфликтов»1.
Анализ литературы, посвященной принципам медиации,
показывает, что основополагающими принципами являются:
добровольность, нейтральность, беспристрастность медиатора,
равноправие сторон, конфиденциальность.
Принцип добровольности – один из основополагающих
принципов. Он закреплен в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре»2 и в Директиве 2008/52/ЕС относительно некоторых аспектов медиации
в гражданских и коммерческих делах3. Принцип распространяет
свое действие на все этапы и стадии медиации.
Как указывает А.В. Вишневская, «никто не может заставить
стороны воспользоваться медиацией или хотя бы попытаться
это сделать»4. Действие принципа добровольности должен обеспечить медиатор, поскольку именно он удостоверяется в добровольном участии сторон в медиативном процессе.
В литературе, посвященной проблемам примирительных
процедур, высказывается мнение, согласно которому допускается принудительная медиация. Этот связано с тем, что обязатель-
1
Решетникова И.В. Перспективы развития посредничества в российском
праве // Российский юридический журнал. 2005. № 1. С. 99.
2
Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласи-
тельной процедуре» и Руководство по принятию и применению. Австрия,
2004. URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/ uncitral_text.html
3
Директива 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского
союза от 21.05.2008 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах // Третейский суд. 2008. № 5. С. 139–148.
4
Вишневская А.В. Конфликтология: курс лекций. М., 2003.
130
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]