Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Адвокат и защита им прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг. Монография
.pdf
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
имеющие финансовые последствия
148
, поскольку при этом практически
невозможно установить, что такое изображение нанесено непосредственно тем лицом, от имени которого подписан документ. С учетом этого
в Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 4 декабря 2000
г. № 33/14 констатируется, что «документ должен считаться подлинным,
если на нем имеется подпись, выполненная собственноручно лицом,
которое его составило либо приняло на себя обязательство».
Оттиск печати — это изображение, которое наносится механическим способом (с помощью мастичного или конгревного клише) на документ в целях заверения:
1) подлинности подписи должностного лица на документах;
2) документов, фиксирующих права должностных лиц;
3) документов, фиксирующих факты, связанные с финансовыми
средствами;
4) документов, нанесение оттиска на которые предусмотрено спе-
циальными законодательными или нормативными актами.
Статьи ГК РФ, регулирующие вопросы письменной формы документов, не требуют обязательного скрепления документов оттисками
печатей. Удостоверение печатью отнесено к одному из дополнительных
требований к форме сделки, которая может устанавливаться законом,
нормативным правовым актом или соглашением сторон. Тем не менее
нанесение на договоры и иные финансово-хозяйственные документы
оттиска печати получило широкое распространение в повседневной практике документооборота.
ГОСТ 6.38–90 устанавливает, что на документах, удостоверяющих
права должностных лиц, фиксирующих факт расходования денежных
средств и материальных ценностей, а также на документах, специально предусмотренных правовыми актами, подпись ответственного лица
должна быть обязательно заверена печатью
149
.
Таким образом, в тех случаях когда встает вопрос о достоверности
письменного доказательства при отсутствии на нем оттиска печати автора документа, следует обратиться к законодательным или нормативным
148
См., например: Письмо ГТК РФ от 27 июня 2002 г. «Об использовании штампов с факсимиле»; Письмо ГРКЦ ГУ ЦБР по г. Москве от 29 мая 1997 г. № 83–8310;
Письмо МНС РФ от 1 апреля 2004 г. «Об использовании факсимиле подписи».
149
Государственный стандарт ГОСТ 6.38–90 Унифицированные системы документации «Система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов».
— 151 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
актам, в которых закрепляется требование обязательного нанесения оттиска печати на тот или иной вид документа.
Сегодня перед экспертами-документалистами часто ставится задача
установления абсолютной или относительной давности изготовления документа и нанесения его реквизитов.
Стандартная ситуация: один из заместителей руководителя перед
увольнением «захватил» с собой листы бумаги, на которых были исполнены подпись руководителя и оттиск печати. Подобная практика
характерна для случаев, когда такие заготовки для распечатки платежных
поручений глава организации перед отъездом в командировку оставляет
главному бухгалтеру.
Спустя некоторое время на свет появляется поддельный документ,
содержащий текст какого-либо финансового или материального обязательства. Недобросовестный истец обращается в суд с просьбой взыскать
денежные или материальные средства согласно тексту долгового обязательства. Ответчик не отказывается ни от своей подписи, ни от нанесенного оттиска печати в оспариваемом документе, но в то же время
утверждает, что документ с подобным содержанием он никогда не подписывал и оттиск клише печати не наносил. Установить недостоверность
такого письменного доказательства можно только посредством проведения комплекса судебных экспертиз.
В первую очередь проясняется вопрос об очередности нанесения
текста, подписи и оттиска печати. Если будет доказано, что текст был
нанесен уже после исполнения на листе бумаги подписи и оттиска печати, то данный факт, в принципе, может свидетельствовать о том, что
ответчик действительно не подписывал исследуемый документ. Вопрос
по установлению очередности нанесения отдельных реквизитов решается
достаточно успешно только тогда, когда есть точки пересечения штрихов
знаков текста, подписи и элементов оттиска печати. Но что делать, когда
таковые отсутствуют? Лишь в нескольких российских судебно-экспертных учреждениях могут попытаться решить подобную задачу, но только
в тех случаях, когда текст документа был нанесен с помощью устройств,
реализованных ксерографическим способом печати (лазерные принтеры,
копировальные и факсимильные аппараты или многофункциональные
устройства типа сканер-копир-принтер).
Установление достоверности письменных доказательств в основном
сводится к выявлению источника происхождения документа и определению абсолютной (дата нанесения) или относительной (очередность)
давности нанесения на носитель документа его реквизитов.
— 152 —
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
Помимо этого перед экспертами можно поставить и вопросы
об установлении абсолютной давности нанесения отдельных реквизитов
документа.
Так, в ходе одного судебного разбирательства при проведении технической экспертизы документа, датированного августом 2010 г., было
выявлено, что:
— подпись заимодавца (истца) была исполнена не ранее апреля-мая
2013 г.;
— оттиск печати ответчика был нанесен штемпельной краской, которая использовалась в организации в январе-июне 2012 г.;
— оспариваемый документ был изготовлен на листе бумаги, который по химическому составу и иным характеристикам не различался
с листами бумаги, на которых изготавливались другие документы в данной организации в марте-августе 2012 г.;
— расположение подписи и оттиска печати ответчика на документе аналогично их местоположению на платежных поручениях, которые
подготавливались с помощью средств компьютерной техники в 2012–
2013 гг. (ответчик утверждал, что заготовки для платежных поручений
были похищены истцом весной или летом 2012 г.).
Такой уникальный набор выводов судебных экспертов со стопроцентной уверенностью позволял констатировать, что оспариваемый документ не является достоверным письменным доказательством.
Заявляя в суде ходатайство о назначении экспертизы по установлению абсолютной давности изготовления документа или нанесения его
отдельных реквизитов, необходимо владеть информацией о том, какие
вопросы можно поставить перед экспертами и в каких судебно-экспертных учреждениях они могут быть решены.
Так, вопрос об абсолютной давности исполнения рукописной
подписи будет принят к разрешению только в том случае, если она
была проставлена пастой для шариковых ручек. Если же подпись была
нанесена гелевой ручкой, а текст — с помощью устройств, реализованных ксерографическим способом печати, то автоматически последует
отказ от назначения экспертизы из-за отсутствия в настоящее время
соответствующих методик. Можно установить абсолютную давность
исполнения оттиска мастичным клише печати и текстов, распечатанных с помощью струйных принтеров, но только в том случае, если
действительная дата их нанесения не превышает полутора лет, а также
если не применялись какие-либо способы искусственного старения документов.
— 153 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
Применяя комплекс исследований, эксперты-документалисты могут
установить, что документы, изготовленные от имени разных организаций, расположенных в разных городах, имеют единый источник происхождения (отпечатаны с помощью одного и того же принтера) или что
первая страница многостраничного договора подвергалась замене.
Так, в суд сторонами были представлены два экземпляра договора
поставки. В одном из них на первой странице фигурировала сумма
в 1 млн руб., а в другом — 10 млн руб., т.е. какая-то из сторон заменила первый лист в своем экземпляре договора. При проведении
первичной экспертизы эксперт-документалист, используя традиционные
методики, не смог установить, в каком из представленных экземпляров
договора подверглась замене первая страница. Судебное расследование
зашло в тупик. Представитель истца обратился за консультацией к одному из ведущих экспертов-документалистов
150
России, который посоветовал провести исследование по установлению факта принадлежности
листов одной пачке документов по методике, разработанной бывшим
экспертом Российского Федерального центра судебных экспертиз Минюста РФ В. Даниловичем
151
. Повторная экспертиза доказала, что в экземпляре договора, представленного ответчиком по делу, первая страница
не принадлежала пачке листов бумаги, на которых были изготовлены все
остальные страницы двух экземпляров договоров.
В некоторых случаях попытки доказать достоверность представленных письменных доказательств с использованием традиционных видов судебных экспертиз могут оказаться безуспешными. И здесь могут
прийти на помощь эксперты в области исследования информационных
компьютерных средств.
Сегодня в подавляющем большинстве случаев тексты документов
набираются и распечатываются с использованием средств компьютерной техники. Если в организации правильно поставлен электронный
документооборот, то эксперт может установить даты создания и последнего редактирования файла, содержащего текст оспариваемого документа, а также время последнего вывода этого файла на печать. Эти характеристики позволяют более точно датировать время происхождения
документа, чем иные экспертные исследования.
150
См.: Справочник «Судебные эксперты России». М., 2005.
151
См.: Данилович В.Б. Экспертное исследование краев листов бумаги методом фотоэлектрического профилирования. Экспертная практика и новые методы исследования.
М.: ВНИИСЭ, 1989. № 6.
— 154 —
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
При проведении комплексного исследования
152
можно установить,
что текст документа был распечатан с какого-либо конкретного файла
или что текстовое содержание файла было использовано в качестве макета (шаблона) для создания того или иного документа.
Заявляя в суде ходатайство о назначении экспертизы по установлению абсолютной давности изготовления документа или нанесения его
отдельных реквизитов, необходимо владеть информацией о том, какие
вопросы можно поставить перед экспертами и в каких судебно-экспертных учреждениях они могут быть решены.
В ходе проведения компьютерно-технической экспертизы можно
определить, что файл был создан на каком-то конкретном компьютере или что на «винчестер» компьютера (сленговое название накопителя
на жестких магнитных дисках) он был записан с внешних носителей.
По свойствам графических файлов можно установить производителя
и модель сканера или цифрового фотоаппарата, с помощью которых
они были созданы, а в некоторых случаях даже индивидуальный номер
изделия.
В некоторых случаях попытки доказать достоверность представленных письменных доказательств с использованием традиционных видов судебных экспертиз могут оказаться безуспешными. И здесь могут
прийти на помощь эксперты в области исследования информационных
компьютерных средств.
В гражданском процессе по спору из корпоративных отношений
адвокату необходимо оценить возможность применения и соглашения
по фактическим обстоятельствам. Данный процессуальный инструмент,
имеет огромный потенциал. Работа над подобными соглашениями начинается еще на досудебной стадии, что очень сильно облегчает нам
прохождение самого процесса в части минимизации временных затрат
на доказывание фактов, не вызывающих у участников существенных
разногласий
153
.
Такой порядок проведения данной работы схож с претензионным,
но имеет свои отличия и позволяет достигать ситуации, когда при обращении в суд сторонам приходится доказывать в среднем от одного
до трех существенных фактов.
152
См.: Иванов Н.А. Комплексная экспертиза документов (компьютерно-техническая и реквизитов документов), изготовленных способами цифровой фальсификации.
Российский следователь. 2004. № 10.
153
Такие мероприятия проводятся лишь при наличии конструктивного взаимодействия со стороны оппонентов.
— 155 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
Если же процессуальные оппоненты адвоката-представителя отказываются от конструктивного взаимодействия в сфере облегчения совместной работы в суде, то он должен достигнуть эффекта «белого рыцаря»,
когда добросовестное применение нами досудебных способов разрешения спора через претензионный порядок, проведение переговоров и т.п.
формирует в глазах судьи образ стороны, честно исполняющей обязательства. Однако формальной претензии здесь недостаточно.
Для формирования имиджа «белого рыцаря» нужно всеми возможными способами демонстрировать свое стремление урегулировать спор
в досудебном порядке и сформировать у судьи мнение, что лишь злостное
уклонение процессуального оппонента от исполнения обязательств, его неспособность к мирному разрешению спора привели нас к необходимости
обратиться в суд. Чаще всего данная тактика работает в отношении истца,
но иногда используется и ответчиками. Следует подчеркнуть, что «белый
рыцарь» должен поддерживать свой имидж не только на подготовительной
стадии, но и в ходе судебного разбирательства, например с готовностью
принимать предложение суда о попытке достичь мирового соглашения,
о подписании соглашений по фактическим обстоятельствам и т.п.
Правильно подготовленные слушания по спорному вопросу и их
итоги, изложенные доступным языком, служат залогом получения первых «нужных» ориентиров для формирования позиции суда.
При рассмотрении судами споров, возникающих из корпоративных конфликтов, в качестве доказательств стороны предоставляют компьютерные выписки со счета (т.е. документы, изготовленные на компьютере, когда тот использовался постоянно для накопления и обработки
информации).
Учитывая, что никто не застрахован от электронного мошенничества, возможны случаи искажения информации. В таких случаях адвокат-представитель истца вправе просить суд назначить экспертизу,
на рассмотрение которой могут быть вынесены вопросы, связанные,
в частности, с проверкой программы по осуществлению расчетов.
В соответствии со своими задачами и спецификой объектов исследования в настоящее время в рамках этого рода экспертиз можно
выделить два вида:
— техническая экспертиза компьютеров и их комплектующих, которая проводится в целях изучения конструктивных особенностей и состояния компьютера, его периферийных устройств, магнитных носителей и прочих компьютерных сетей, а также причин возникновения
сбоев в работе вышеуказанного оборудования;
— 156 —
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
— экспертиза данных и программного обеспечения, осуществляемая в целях изучения информации, хранящейся в компьютере и на магнитных носителях.
Адвокаты нередко мало знакомы с современными возможностями
различных видов судебных экспертиз. Вследствие этого доказательства,
которые могли бы быть получены путем привлечения лиц, обладающих
специальными знаниями, ими упускаются из внимания, что, в свою
очередь, негативно влияет на успешное подтверждение достоверности
(недостоверности) письменных доказательств.
Вещественными доказательствами, с которыми адвокату приходится сталкиваться по делам, возникающим из споров между участниками
рынка ценных бумаг, вытекающие из гражданских правоотношений,
являются предметы, которые своим внешним видом, свойствами, могут
служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для
дела.
Адвокат и лица, которым предъявлены вещественные доказательства, могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства,
связанные с их осмотром (подчистки, исправления и пр.). Эти заявления
заносятся в протокол судебного заседания.
Анализ судебной практики в полной мере подтверждает вывод
о том, что документ будет вещественным доказательством в том случае,
если доказательственное значение имеют главным образом его внешние
признаки, свойства, отличительные особенности или место нахождения.
И, наоборот, документ является письменным доказательством, если суд
интересует в основном его содержание.
После исследования всех доказательств по делу участвующие в деле
лица и адвокат вправе дополнить материалы дела. У адвоката к этому
моменту должно сложиться довольно ясное представление о достоверности доказательств, обосновывающих заявленное требование. Возникшие
в процессе разбирательства дела сомнения следует обсудить с доверителем, выяснить возможность представления дополнительных доказательств, а затем заявить ходатайство о вызове и допросе дополнительных
свидетелей, истребовании документов, возможном назначении экспертизы. Адвокатом также могут быть повторно заявлены ходатайства, в удовлетворении которых ранее было судом отказано.
Суд после окончания исследования материалов дела переходит к судебным прениям, которыми завершается рассмотрение дела по существу, состоящем из речей лиц, участвующих в деле и их представителейадвокатов.
— 157 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
Публичное выступление в суде — один из наиболее сложных и ответственных моментов участия адвоката в споре, возникшем из договора
банковского вклада.
Для адвоката это является непростой задачей, поскольку в ней подводится итог всей его процессуальной деятельности, и от того, как будет
произнесена им речь, во многом будет зависеть и результат по делу.
В начале своей судебной речи адвокат должен изложить фактические
обстоятельства, предшествующие возникновению спора, с указанием породивших их причин. В этой же части речи должна формулироваться
позиция доверителя, которая может отличаться от первоначальной.
Адвокат, определив окончательную позицию, должен показать соотносимость с доказательственным материалом, исследованным в суде.
Кроме того, предлагая суду положить в основание решения те или
иные доказательства, адвокат-представитель должен показать их объективность, убедительность.
Адвокату вместе с тем не следует анализировать только ту часть
доказательственного материала, которая подтверждает позицию его доверителя (вкладчика), и оставлять без внимания доказательства, ее опровергающие. Весьма важно показать, почему те или иные доказательства
не должны быть приняты судом, в чем заключается их недостоверность
и чем они опровергаются.
Адвокат в своей речи должен также дать юридическую оценку возникшего спора, указать на те правовые нормы, которыми следует руководствоваться при разрешении спора.
После вынесения судом решения доверителю порой бывает трудно
воспринимать содержание решения. Поэтому адвокат должен в более
спокойной обстановке разъяснить сущность решения и обсудить с доверителем дальнейшие процессуальные действия.
Адвокат должен иметь в виду, что важнейшим процессуальным
документом является протокол судебного заседания. Самое благоприятное решение не может быть признано обоснованным, если в протоколе
судебного заседания не отражен весь ход судебного разбирательства.
Поэтому в самом процессе судебного заседания адвокат должен
стремиться к тому, чтобы в протоколе полно и объективно отражался
весь ход судебного разбирательства, чтобы он являлся «зеркалом» процесса. Адвокат вправе ходатайствовать о занесении в протокол обстоятельств, которые считает существенными для дела.
Как приносятся замечания на судебный протокол? Вначале следует обычная «шапка»: куда и кто подает замечания. Документ оза-
— 158 —
3.3. Деятельность адвоката по применению обеспечительных мер...
главливается словами «Замечания на протокол судебного заседания
по гражданскому делу...». Далее адвокат должен написать: «Ознакомившись с протоколом судебного заседания, нахожу его неполным
и предлагаю следующие к нему замечания». Например, он видит, что
не записаны показания истца, которые он давал. И он пишет:
1. Лист дела №... Не записаны показания истца о... Он же пока-
зал:... (написать, что показал).
2. Лист дела №... Неправильно записаны показания свидетеля Иванова. Свидетель Иванов видел, как истец сделал запись в бланке
«С условиями вклада ознакомлен» по образцу предложенным контролёром, в то время как контролёр занимался оформлением бумаг находящихся на его столе...» и т.д.
Замечания на протокол бывают четырех типов:
1) что-то записано, но искажено;
2) что-то записано, но не полностью;
3) что-то вообще не записано;
4) записано то, чего не было в судебном заседании.
Адвокат-представитель обязан не только ознакомиться с протоколом судебного заседания после сдачи судьей дела в канцелярию,
но и при наличии к тому оснований в течение пяти дней с момента его
подписания подать замечания на протокол (ст. 231 ГПК).
Изложив замечания, адвокат-представитель должен сделать примерную запись: «В соответствии с вышеизложенным прошу удостоверить
правильность моих замечания на протокол судебного заседания».
Если судья удостоверил правильность того или иного замечания,
адвокат-представитель должен ссылаться в кассационной жалобе именно
на этот протокол судебного заседания в новой редакции (с учетом удостоверенных судьей замечаний).
3.3. Деятельность адвоката по применению
обеспечительных мер в гражданском процессе
Адвокату следует учитывать ту огромную роль, которую играют
обеспечительные меры, принятые судами, в тактике и стратегии разрешения корпоративных конфликтов.
Обеспечительными мерами можно полностью парализовать деятельность любого хорошо работающего предприятия. Поэтому незакон-
— 159 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
ное их применение может явиться способом неправомерного завладения
чужой собственностью, недружественного поглощения коммерческой
структуры.
Практика показывает, что в большинстве случаев (98,5%) принимаются меры по обеспечению иска, включая предварительные обеспечительные меры, и значительно реже (1,5%) — меры по обеспечению исполнения решения. Чаще всего (по сравнению с другими обеспечительными
мерами) суды применяют наложение ареста и запрет совершать определенные действия — в 93,4% случаев
154
.
Обеспечение иска в судопроизводстве — необходимая гарантия защиты прав юридических лиц и граждан, в том числе на рынке ценных
бумаг. Правильное использование этого института способствует надлежащему исполнению судебных постановлений, гарантирует возможность
реализации исковых требований в случае удовлетворения иска. Учитывая
важную роль обеспечительных мер, адвокат истца-участника корпоративного спора должен сам заботиться о собирании и представлении
доказательств в суд, обосновать просьбу в целях обеспечения иска путем
ареста денежных средств.
Сведения о счетах банка-ответчика адвокат может получить и с помощью частной детективной фирмы. Однако полученную таким образом информацию просто так к делу «не подошьешь». Вопрос об использовании подобных документов будет решать суд с учетом правил
допустимости доказательств. Поэтому, чтобы их легализовать, адвокату
следует инициировать соответствующие запросы в банки, имеющие корреспондентские счета банка-ответчика, при этом предметом подобных
запросов будут сведения о наличии счетов должника и средств на них.
Адвокат при заявлении ходатайства о применении обеспечительных мер должен привести доводы в подтверждение своей позиции и не
объяснить, почему непринятие обеспечительных мер может затруднить
или сделать невозможным исполнение судебного акта либо причинить
заявителю значительный ущерб.
Судебная практика исходит из того, что суть ареста денежных
средств в порядке ст. 140 ГПК РФ состоит в полном их исключении
из оборота до фактического исполнения решения при удовлетворении
иска. Поэтому никаких платежей за счет арестованных денежных средств
производиться не может.
154
Панов Г. Обеспечительные меры как инструмент в корпоративных войнах.
Корпоративный юрист. 2007. № 3. С. 27–29.
— 160 —
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]