Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Адвокат и защита им прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг. Монография
.pdf
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
цесса, в том числе и судей, а также в какой-то мере повлиять на, казалось бы, сложившееся мнение суда. Свидетель должен быть достаточно
убедительным в изложении определенных сведений и фактов.
Но что если явка свидетеля в суд затруднена? Согласитесь, довольно
сложно убедить человека прийти в суд в неудобное для него, как правило, рабочее, время и добровольно подвергнуться серьезному психологическому стрессу в виде опроса свидетеля (при том что для большинства
граждан нашей страны такая процедура иначе как с допросом по уголовным делам не ассоциируется). Явка свидетеля на процесс может быть
затруднена и в связи с его нахождением на территории другого города
или региона. Бывают случаи, когда вызываемой стороне просто невыгодна явка свидетеля непосредственно в судебное заседание с точки зрения
риска получения от него излишней или неточной информации. В этом
случае адвокат может прибегнуть к помощи аффидевита
142
.
Аффидевит — это нотариально заверенные письменные показания свидетеля, приобщаемые к материалам дела в виде отдельного процессуального документа. На практике аффидевит пока довольно редко
рассматривается судами именно как свидетельские показания, однако
прецеденты уже существуют и их становится все больше.
Еще одним аргументом за применение указанного инструмента
служит практика, когда судья не привлекает свидетелей, поскольку, вопервых, считает, что в случае их неявки затягивается судебный процесс,
а во-вторых, не хочет, уподобляясь суду общей юрисдикции, превращать
арбитражный процесс в шоу.
Таким образом, без непосредственного вызова свидетеля в суд адвокат представляет в материалы дела документ, который всегда вызывает
у суда интерес и подлежит прочтению. Тем самым адвокат достигает
необходимого ему психологического эффекта, а порой и эффекта по существу, когда изложенные простым «неюридическим» языком сведения
могут существенно изменить позицию суда в отношении определенных
фактов и обстоятельств дела
143
.
В ГПК РФ (ст. 55) есть и такой вид доказывания, как заключение
специалиста, и хотя оно прямо не предусмотрено, тем не менее может очень часто использоваться адвокатом-представителем, участвующим
в корпоративных спорах.
142
Корельский А. Инструменты Case engineering. Корпоративный юрист. 2007.
№ 3. С. 36–39.
143
Указ. соч. С. 37.
— 141 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
Здесь адвокату особое внимание следует уделять форме и содержанию заключения, выбору специалиста, личность и мнение которого
должны вызывать у суда доверие. Как правило, заключение специалиста
должно быть приобщено адвокатом-представителем нами либо на стадии подачи иска, либо когда суд отказывает истцу в назначении судебной экспертизы.
В соответствии со ст. 55 ГПК РФ к числу допустимых закон относит объяснение сторон и третьих лиц, показания свидетелей и третьих лиц, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, звукозаписи и видеозаписи. При разрешении некоторых дел
допускаются только определенными средствами доказывания (ст. 60
ГПК РФ). Это требование закона адвокату необходимо учитывать при
отборе доказательств, имеющихся по делам, связанным с корпоративными спорами.
Адвокату следует учитывать, что суды очень скептически относятся
к аудиовизуальным материалам, фотографиям и иные доказательствам,
хотя в некоторых случаях они служат бесценными источниками установления существенных фактов по делу.
Законно произведенные аудио- и видеозаписи с заверенной стенографистом или стороной письменной расшифровкой, а также фотографии с нотариальным заверением и документами, подтверждающими
время, место и обстоятельства съемки, являются весьма действенными
доказательствами в определенных ситуациях. Однако не все участники
судебных разбирательств могут их эффективно использовать в силу трудностей с их правильным процессуальным оформлением.
Кроме того, в качестве иных доказательств могут рассматриваться различные документы и материалы, в которых содержатся сведения
об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения
дела. В частности, уже сегодня в процессе может применяться компьютерная и видеореконструкция событий (действий и т.п.), связанных
с предметом спора.
Некоторые суды в настоящее время обладают для этого достаточным уровнем технической оснащенности, а простая и понятная презентация, сделанная стороной, например в Microsoft Power Point, может
создать лучшее понимание ситуации, нежели 30 томов письменных доказательств. Если технические возможности суда этого не позволяют,
то адвокат-представитель может задействовать собственные средства —
ноутбук с большим экраном полностью решает проблему. В любом
случае речь, естественно, не идет о самостоятельном доказательственном
— 142 —
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
значении таких материалов, но в совокупности с остальными доказательствами они вполне могут подлежать оценке.
Адвокат, чтобы выявить доказательства, вправе обращаться к суду
с ходатайством об их истребовании. В данном ходатайстве, в основном
от имени доверителя, адвокатом должен ставиться вопрос об истребовании и приобщении к делу уже известных доказательств либо об оказании помощи в их обнаружении.
Следовательно, незнание точного содержания, формы и других
характеристик доказательств не должно служить препятствием к постановке адвокатом вопроса об их истребовании, поскольку такой способ
получения доказательств представляется единственно возможным и наиболее эффективным.
Гражданский процессуальный закон различает как истребование
письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность
их выдачи лицу, ходатайствующему об этом, запроса на право получения и последующего представления соответствующих доказательств
в суд.
Не противоречит также идее представительства такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их
согласия о передаче адвокату интересующей его информации либо направлении непосредственно в суд (ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»). В связи с этим перенесение акцента
на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется
весьма логичным.
В гражданском процессуальном законодательстве определяется, что
при отсутствии оригинала документа копия, представленная суду, доказательственного значения не имеет. Данная диспозиция никак не расшифровывается, хотя, по нашему мнению, она требует дополнительного
пояснения.
Основными моментами, в связи с которыми копия документа
не имеет доказательственного значения при отсутствии оригинала, являются:
— по копии невозможно установить, как именно была исполнена
подпись на оригинале — рукописным или каким-либо иным способом
(копированием на просвет или с помощью копировальной бумаги либо
средств компьютерной и цветной копировальной техники и т.п.);
— по копии невозможно установить способ нанесения оттиска печати на оригинал — с помощью клише или путем нанесения его изображения (например, распечаткой посредством принтера);
— 143 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
— по копии в подавляющем большинстве случаев невозможно
установить, подлинным или поддельным клише нанесен оттиск печати,
поскольку при копировании изменяется первоначальный размер оттиска
и не отображаются частные индивидуализирующие признаки клише;
— невозможно установить, сделана ли копия с оригинала или
с другой копии, которая, в свою очередь, могла быть создана путем
монтажа реквизитов (текста, подписи, оттиска печати) разных подлинных документов (при искусственном загрязнении подобной копии
или усилении контраста при копировании признаки монтажа могут
не отобразиться).
В тех случаях, когда встает вопрос о достоверности письменного
доказательства при отсутствии на нем оттиска печати автора документа,
следует обратиться к законодательным или нормативным актам, в которых закрепляется требование обязательного нанесения оттиска печати
на тот или иной вид документа.
Одним из действий, совершаемых нотариусом в соответствии
с п. 4 ст. 35 «Основ законодательства РФ о нотариате», является свидетельствование верности копий документов и выписок из них.
Отказ в свидетельствовании следует в случаях:
1) выявления подчистки, зачеркнутых слов, иных неоговоренных
исправлений в документе, копия которого свидетельствуется;
2) несоответствия формы, содержания и реквизитов документа
требованиям действующего законодательства. Как правило, выявление
таких признаков не вызывает затруднений у нотариусов.
Но с распознаванием более сложных случаев подделки документов
и отдельных их реквизитов нотариусы не всегда справляются
144
. И хотя
постулируется, что «все, что заверено нотариусом — это закон», необходимо осторожно относиться к нотариально заверенным копиям, поскольку, как показывает экспертная практика, процент неумышленной
легализации нотариусами поддельных документов довольно высок.
Адвокату в процессе работы над материалами дела о спорах, возникающих в сфере рынка ценных бумаг, целесообразно выявлять не только доказательства, но и иную полезную информацию о фактах предмета
доказывания. В конечном счете, если имеется такая возможность, эту
информацию можно преобразовать в доказательство (например, заявить
ходатайство о допросе специалиста в качестве эксперта).
144
Иванов Н. Подлинный документ, подлинник документа и верность копии.
Нотариальный вестник. 2005. № 1. С. 29–31.
— 144 —
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
В случае если не будет такой возможности, правильно использованные сведения о фактах, которые не признаны доказательствами, все
равно подкрепляют доказательственную позицию адвоката и одновременно способствуют формированию у судей благоприятного для доверителя внутреннего убеждения.
Адвокат в ходе судебного доказывания сталкивается с рядом сложных вопросов тактического и этического плана. Так, часто возникают вопросы: целесообразно ли представлять доказательство без комментариев,
оставляя их на усмотрение суда, или же адвокату следует одновременно
с заявлением ходатайства доказательственного характера проанализировать представляемы им доказательства?
Не является ли подобный комментарий выходом за пределы процессуальных прав адвоката? В связи с этим представляется, что адвокату
предпочтительнее акцентировать внимание суда на некоторых особенностях содержания и формы доказательств и предложить суду свой вариант их оценки. Таким образом, адвокат в определенной степени будет
направлять процесс формулирования внутреннего убеждения судей. Думается, что подобные комментарии должны быть тщательно продуманы
исследовать требованиям закона. Комментирование доказательств — это
право, а не обязанность адвоката.
Вся подготовительная работа, проведенная адвокатом в досудебной стадии, подвергается тщательной проверке и анализу в процессе
судебного разбирательства. Именно в этой стадии в условиях гласности
и состязательности всесторонне исследуются обстоятельства дела и им
дается юридическая оценка.
Перед началом судебного разбирательства адвокат должен явиться
в суд с таким расчетом, чтобы иметь возможность побеседовать с доверителем и дать необходимые советы в отношении действий в ходе судебного разбирательства. Еще раз внимательно изучить дело, обсудить при
наличии к тому оснований с другой стороны вопрос о возможности
заключения мирового соглашения. Ознакомиться с дополнительными
материалами, подготовленными для приобщения к материалам дела.
Осведомленность о наличии таких материалов поможет адвокату
правильно и своевременно определить в дальнейшем свою правовую
позицию при обсуждении возникших в этой связи вопросов в судебном
заседании.
В подготовительной части судебного разбирательства, которая следует сразу за открытием судебного заседания и где проверяется явка
участников процесса, объявляется состав суда, разрешаются заявления
— 145 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
об отводах, обсуждаются заявления и ходатайства, принимается решение
о возможности рассмотрения дела в отсутствие не явившихся лиц либо
об отложении разбирательства дела. Эти вопросы должны решаться судом с учетом мнения явившихся лиц и, соответственно, адвоката, участвующего в процессе в качестве представителя истца.
Адвокат должен быть достаточно предусмотрительным и заранее
иметь мнение о ходе процесса в случае неявки того или иного лица, вызываемого в судебное заседание, и возможности правильного и обоснованного разрешения дела в сложившейся ситуации. Нередко доверитель
настаивает на рассмотрении дела в отсутствие не явившегося представителя ответчика либо свидетелей, ошибочно полагая, что в такой ситуации
легче добиться положительного решения.
Заявленные в судебном заседании адвокатом ходатайства должны
быть обоснованными, и процессуальные действия, о совершении которых он просит, должны способствовать правильному разрешению дела.
Заявление излишне большего количества ходатайств, нередко необоснованных, порой свидетельствует о бездеятельности самого адвоката в период подготовки дела к ведению дела и только раздражает суд.
Высказывая мнение по обсуждаемым вопросам, адвокат должен
учитывать как интересы своего доверителя, так и требования закона. Так,
обоснованными будут возражения против вызова и допроса свидетелей
в опровержении фактов, ранее установленных вступившим в законную
силу решением суда по другому гражданскому делу.
В некоторых случаях адвокат вправе просить суд об объявлении
перерыва в судебном заседании и предоставлении ему возможности для
согласования своей позиции с доверителем. Такая необходимость может возникнуть, например, при предоставлении противной стороной
доказательств, о наличии и содержании которых адвокату ранее не было
известен.
Заявление адвокатом принципиальных ходатайств либо возражений против удовлетворения таких ходатайств, заявленных другими
участниками судебного процесса, целесообразно облекать в письменную
форму. Это дает возможность более точно уяснить позицию адвоката и учесть ее при разрешении ходатайств по существу. Адвокат должен иметь в виду, что отказ в удовлетворении заявленного ходатайства
не препятствует его повторному заявлению впоследствии в случае, если
появились дополнительные основания для его удовлетворения.
Разрешив все возникшие вопросы в подготовительной части судебного заседания, суд переходит к рассмотрению дела по существу, кото-
— 146 —
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
рое начинается докладом председательствующего, после чего выясняются
отношение сторон к заявленному иску и возможность окончания дела
мировым соглашением. На данной стадии процесса адвокат должен
в доступной форме разъяснить доверителю возможные последствия совершения любого из указанных распорядительных действий и в случае
заключения мирового соглашения оказать доверителю помощь в подготовке проекта мирового соглашения.
Адвокат обязан оказать помощь своему доверителю в подготовке
к даче объяснений по существу спора, возникшего из сложного договора банковского вклада. Поэтому желательно это делать еще до начала
судебного разбирательства.
Поскольку лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы, адвокат в полной мере должен использовать это право
в судебном процессе. Вопросы, поставленные адвокатом перед своим
процессуальным противником, должны иметь цель не показать перед
доверителем свою мнимую «активность» в процессе, а обосновать законность позиции своего доверителя.
Суд после того, как выслушал объяснения лиц, участвующих
в деле, устанавливает порядок исследования доказательств по делу
с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Когда адвокат считает,
что установление иного порядка исследования доказательств приведет
к более быстрому и объективному разрешению спора, он должен высказать свои соображения по этому поводу. Если позиция адвоката
оказалась не разделенной судом, но в ходе судебного разбирательства
подтвердилась целесообразность предложенного им порядка исследования доказательств, он вправе просить суд изменить принятый порядок
исследования доказательств.
Адвокату-представителю необходимо помнить, что каждая из сторон — автор своих объяснений. По этой причине для стороны объяснения являются контролируемым доказательством: сторона заведомо знает
его содержание. Как субъект доказывания сторона стремится представить
суду ту доказательственную информацию, которая наиболее соответствует ее интересам. Именно поэтому объяснения лиц, участвующих в деле,
особенно тщательно и скрупулезно проверяются судом в сопоставлении
с другими доказательствами.
Как свидетельствует судебная практика, наиболее распространенным средством доказывания являются свидетельские показания. Участие
адвоката в исследовании свидетельских показаний осуществляется в ходе
судебного заседания при непосредственном допросе свидетелей.
— 147 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
Вопросам тактики и искусству ведения адвокатом судебного до-
проса посвящена обширная литература
145
. Доверитель нередко указывает
на большое количество лиц, которые могут, по его мнению, подтвердить
обоснованность притязаний. Задачей же адвоката как профессионального юриста является определение минимального, но достаточного количества свидетелей, которые располагают необходимыми сведениями об обстоятельствах, относящихся к предмету доказывания. Он должен как
бы отделить зерна от плевел и не засорять судебный процесс ненужными
показаниями. Это поможет суду более правильно дать юридическую
оценку доказательствам и более быстро разрешить дело по существу.
Адвокат должен учитывать, что ценностное доказательственное значение будут иметь показания лишь тех из них, которые могут указать
на законный источник своей осведомленности, т.е. были очевидцами
свидетельствуемых событий или действий, знают о них из документов
либо официальных сообщений. Сведения, полученные из неопределенных источников (слухи, домыслы, анонимные письма и заявления)
не будут иметь доказательственного значения.
Для обеспечения полноты показаний свидетелей, достоверности
и убедительности сообщаемых ими сведений от адвоката требуется
профессиональное мастерство владения искусством ведения допроса.
Поэтому адвокат должен иметь всестороннее и четкое представление
об обстоятельствах, подлежащих выяснению при допросе, соблюдать
исключительную корректность, такт, вежливость, выдержку, безусловное
уважение к личности допрашиваемого, стремиться к постановке ясных,
кратких и последовательных вопросов.
Законодатель, определяя порядок дачи объяснения лицами, участвующими в деле, допроса свидетелей, экспертов, предусмотрел правило,
согласно которому адвокат задает вопросы указанным лицам после своего доверителя. Поэтому адвокат должен разъяснить своему доверителю,
какие вопросы целесообразно им задавать либо вообще не задавать,
в какой форме их следует поставить, как воспринимать полученные
ответы. По взаимной договоренности основной допрос может произво-
145
См.: Бойков А. Д. Тактика и этика судебного допроса. Советская юстиция.
1969. № 14. С. 16–18; Власов А. А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М.: Юрлитинфор, 2000; Любарская Г. Деятельность адвокатов при
рассмотрении гражданских дел. Советская юстиция. 1968. № 17. С. 7, 8; Сергеева Н.Ю.
Некоторые вопросы участия адвоката в гражданском судопроизводстве. Советская юстиция. 1979. № 2. С. 4–6 и др.
— 148 —
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
диться адвокатом, а доверителем задаваться лишь вопросы по фактам,
которые остались невыясненными.
В гражданском судопроизводстве по спорам, возникающим в сфере рынка ценных бумаг, большое значение имеют письменные доказательства, к которым отнесены акты, договоры, справки, документы,
выполненные в форме словесной, цифровой, графической записи, в том
числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой
связи, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для
дела (ст. 71 ГПК РФ).
Адвокату при исследовании письменных доказательств необходимо
проверять наличие надлежащего удостоверения и регистрации исследуемого документа, полномочия органа, выдавшего его, тождественность
копии оригиналу и при наличии к тому оснований обращать внимание
суда на недоброкачественность или подложность этого документа (ч. 7
ст. 67, ч. 2 ст. 71 ГПК РФ).
Основным требованием к достоверности письменных доказательств, помимо того, что сведения, содержащиеся в них должны соответствовать действительности (ст. 67 ГПК РФ), является наличие в тексте документа даты. Будучи обязательным реквизитом, дата наносится
на документ по крайней мере один раз и включает указание на время
его создания и (или) подписания, утверждения, принятия, согласования,
опубликования, причем документы, изданные двумя или более организациями, должны иметь одну (единую) дату
146
.
Временные промежутки между распечаткой текста документа,
в котором указана дата, и исполнением рукописной подписи под ним
могут являться довольно большими. Например, подпись руководителя
организации может быть проставлена и спустя месяц после того, как
был подготовлен и распечатан текст документа. Непосредственно в этом
никакого криминала нет, но следует иметь в виду, что юридическую
силу документ обретает только после подписания, и, соответственно,
достоверность такого письменного доказательства может рассматриваться лишь с даты нанесения последнего из всех необходимых реквизитов
(подписи, оттиска печати, исходящего номера, даты подписания и т.п.).
146
Государственный стандарт РФ ГОСТ Р 6.30–2003 Унифицированные системы
документации «Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов» (принят и введен в действие Постановлением Госстандарта РФ от 3 марта 2003 г. № 65-ст). Государственный стандарт РФ ГОСТ Р
51141–98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения» (утвержден Постановлением Госстандарта РФ от 27 февраля 1998 г. № 28).
— 149 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
Нередки случаи, когда документ изготавливается, что называется,
задним числом, т.е. указанная в нем дата не соответствует (предшествует)
времени изготовления документа. Очевидно, что подобный документ
должен быть признан недостоверным доказательством.
В рамках гражданского процессуального законодательства суд при
оценке документов или иных письменных доказательств также обязан
с учетом других доказательств убедиться в том, что документ или иное
письменное доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право
скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств (ст. 67 ГПК РФ).
Адвокату необходимо обратить внимание на способы подписи документов.
Подпись под документом является разновидностью рукописного текста документа и представляет собой собственноручную роспись
полномочного должностного лица, физического лица или лиц, удостоверяющих документ. Подпись является обязательным реквизитом документа, при отсутствии которого документ автоматически признается
не имеющим юридической силы, а соответственно и недостоверным
доказательством.
Помимо рукописного способа исполнения подписи, законодательными и нормативными актами допускаются различные технологии нанесения изображения подписи на документы. П. 2 ст. 160
ГК РФ определено, что «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования... либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных
законом, иными правовыми актами или соглашением сторон». Также
«подпись на документе... может быть... напечатана в виде факсимиле, перфорирована, проставлена с помощью штампа, в виде символов или с помощью любых иных механических или электронных
средств, если это не противоречит закону страны, в которой выдается
документ...»
147
Однако многими нормативными актами запрещено наносить изображение подписи с использованием факсимиле или иных способов копирования на доверенности, платежные документы, другие документы,
147
Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов от 24 мая
1980 г. (Женева).
— 150 —
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]