Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Адвокат и защита им прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг. Монография
.pdf
3.1. Особенности определения адвокатом подведомственности споров...
В соответствии со ст. 836 ГК РФ внесение вклада в кредитную организацию может быть удостоверено сберегательным или депозитным
сертификатом, причем выдача такого сертификата означает соблюдение
требуемой формы договора банковского вклада. Выпуск сберегательных
и депозитных сертификатов разрешается только банкам, имеющим разрешение на привлечение денежных средств физических лиц во вклады
(или имеющие генеральную лицензию).
Таким образом, депозитный и сберегательный сертификаты имеют
много общего, отличаясь только статусом владельца. Так владельцем
депозитного сертификата может быть только юридическое лицо, а сберегательного — только физическое лицо
135
.
Кредитные организации без получения лицензии по доверительному управлению ценными бумагами могут выдавать ипотечные серти-
фикаты участия.
Доверительное управление ипотечным покрытием учреждается путем заключения договора управления ипотечным покрытием, являющимся договором присоединения, условия которого определены кредитной организацией в стандартных формах и могут быть приняты
приобретателем ипотечных сертификатов участия — учредителем доверительного управления ипотечным покрытием, под который выдается
ипотечные сертификаты участия только путем присоединения к данному договору в целом.
Недвижимое имущество может составлять ипотечное покрытие
ипотечных сертификатов участия только в результате приобретения
(оставления за собой) кредитной организацией в связи с обращением
на него взыскания в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченных ипотекой обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие.
В соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке, права залогодержателя
по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены Закладной. Закладной могут быть удостоверены
также права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству.
На практике кредитные организации предусматривают условия
о выдаче закладной при ипотечном кредитовании. В момент выдачи
закладной ее владельцем будет являться банк, а обязанными по ней
135
2011. С. 49.
Финансы и кредит: учебник. Под ред. О.В. Соколовой. М.: Магистр: ИНФРА-М,
— 131 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
лицами будут выступать должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель. Закладная составляется и выдается в форме письменного документа. Права на закладную не могут быть удостоверены
сертификатом
136
.
Закладная составляется залогодержателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспечиваемому ипотекой обязательству. Требования к содержанию закладной установлены в ст. 14 Закона
об ипотеке.
Закладная выдается банку, являющемуся первоначальным залогодержателем территориальным управлением Росреестра, после государственной регистрации ипотеки.
Любой законный владелец закладной вправе потребовать от территориального управления Росреестра зарегистрировать его в Едином
государственном реестре недвижимости (далее — ЕГРП) в качестве залогодержателя.
Передача прав по закладной осуществляется в форме уступки права требования (цессии) путем составления на самой закладной передаточной надписи с указанием нового владельца и фактического вручения
закладной ее продавцом ее покупателю (приобретателю прав). Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом.
В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, переход прав по ней осуществляется путем внесения соответствующей
записи по счету депо. Права на закладную переходят к приобретателю
с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя,
которая является достаточным доказательством наличия у приобретателя
прав на закладную.
Таким образом, владелец закладной считается законным, если его
права на закладную основываются на основании последней передаточной надписи на закладную, сделанную предыдущим владельцем
137
.
В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, владелец закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо. В случае прекращения депозитарного
учета закладной депозитарий делает на закладной отметку о владельце
закладной, который является таковым согласно записи по счету депо
на момент поступления в депозитарий указания владельца закладной
относительно прекращения учета закладной в данном депозитарии.
136
Костерина Т.М. Банковское дело: учебник. 3-е изд., М.: Юрайт, 2016. С. 143.
137
Алексеева А.А., Пыхтин С.В. Операции банков с ценными бумагами. Валютные
и сопутствующие операции: учебник и практикум. М.: Юрайт, 2017. С. 116.
— 132 —
3.1. Особенности определения адвокатом подведомственности споров...
Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу,
ничтожны
138
.
В деятельности российских банков широкое распространение получила практика выпуска простых векселей. Для банка простой вексель —
способ привлечения дополнительных денежных ресурсов клиента, а для
клиента — средство размещения временно свободных средств с целью
получения дохода. Так, на 1 декабря 2016 г. российские кредитные организации путем выпуска векселей привлекли более 355 млрд руб. по векселям с номиналом в рублях и около 138 млрд по векселям с номиналом в иностранной валюте
139
.
Несмотря на отсутствие специального законодательства, факторинг
занял прочно свое место в структуре российской экономики. Правовой основой для совершения факторинговых операций является уступка
права требования, в рамках которой право первоначального кредитора
переходит к новому кредитору в полном объеме и на условиях, которые
существовали к моменту перехода прав.
После определения характера спорного правоотношения адвокату
необходимо установить стороны этого правоотношения.
По спорам между участниками рынка ценных бумаг, вытекающими из гражданских правоотношений, возможно возникновение так
называемого процессуального соучастия в активной форме, на стороне
истца.
Адвокату в этой связи необходимо заявить ходатайство суду, чтобы инициировать решение вопроса о соучастии. Такое процессуальное
действие обоснованно в порядке применения ч. 4 ст. 151 ГПК РФ:
судья, установив, что в производстве данного суда имеется несколько
однородных дел по искам различных истцов к одному ответчику, с учетом мнения сторон вправе объединить эти дела в одно производство
для совместного рассмотрения и разрешения, если признает, что такое
объединение будет способствовать правильному рассмотрению и разрешению дела.
На фоне кризиса 1997–1998 гг. в России появились финансовые
пирамиды в форме простой пирамиды.
Простая пирамида представляет собой привлечение вкладчиков под
обещание высоких процентов и выплату этих процентов за счет привлечения новых вкладчиков. Например, пирамида Чарльза Понци в США
138
Чалдаева Л.А. Рынок ценных бумаг: учебник. М.: Юрайт, 2014. С. 106.
139
Указ. соч. С. 106.
— 133 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
в 1920 г., акции ОАО «МММ», торгового дома «Селенга», «НБ Траст»
и многих других в России
140
.
Так, в прошлом в судах общей юрисдикции скапливались сотни
исков акционеров к данным «пирамидам». Однако вскоре суды отказались от идеи их объединения в одно производство по очень простой
причине: требовалось провести расчеты по каждому исковому требованию, а лиц, участвующих в деле, было слишком много и пр. И многие
суды стали вновь рассматривать индивидуальные иски.
В связи с этим хочется отметить, что за рубежом и, прежде всего,
в США, Великобритании действует отлаженный механизм групповых
исков (групповое производство), когда один или несколько граждан,
пострадавших от деятельности одного и того же ответчика, подают иск
в суд в собственных интересах и интересах всех иных лиц, пострадавших
от того же самого ответчика
141
.
Система групповых исков очень эффективна, так как способна защитить всех пострадавших граждан-вкладчиков, от которых даже не требуется являться в суд, при этом судебное решение будет распространяться на всех их.
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе
по защите прав участников рынка ценных бумаг
Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены в ст. 54 ГПК РФ. Как усматривается из этой статьи, в гражданском
процессе адвокат выполняет функции представителя стороны или третьего лица для оказания юридической помощи и защиты нарушенных или
оспариваемых прав и законных интересов обратившегося. Количество
представителей (адвокатов), которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено.
Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения
и т.д.) адвокат должен иметь специальную доверенность. Полномочия
адвоката могут удостоверяться также ордером, выданным соответствую-
140
Чалдаева Л.А. Финансовые инновационной экономики: международная практи-
ка: монография. М., 2011. С. 326–327.
141
Решетникова И.В., Хинкин П. В., Ярков В.В, Защита прав инвесторов. М., 1998.
С. 23; Колесов П. П. Групповые иски в США. М.: Городец, 2004; Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М.: Городец, 2005 и др.
— 134 —
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
щим адвокатским образованием, который дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением
материальными правами доверителя (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ).
В некоторых случаях суд по собственной инициативе может назначить стороне адвоката в качестве представителя. Эти случаи перечислены
в ст. 50 ГПК РФ. К ним относятся:
1) отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого
неизвестно;
2) в других случаях, предусмотренных федеральным законом.
В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает адвокатпредставитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам
истец — участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а представитель должен сосредоточить внимание на правовых вопросах, на юридическом обосновании
позиции доверителя.
Когда же адвокат участвует в деле один (без своего доверителя),
он сам должен информировать суд как о фактической (изложение обстоятельств дела), так и о правовой стороне дела. Сообщаемые им сведения
об обстоятельствах дела необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора.
Однако необходимо иметь в виду, что по действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК РФ) объяснения адвоката-представителя в отличие от объяснений сторон и третьих лиц не признаются самостоятельным средством доказывания, а значит, и сообщаемые
им сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения
дела, не могут являться доказательствами по делу.
Представитель не участвует в рассмотрении спора о праве, он не
имеет материально-правовой заинтересованности и его функции ограничены только оказанием юридической помощи. Достаточно доверителю
отменить свое поручение, и у судебного представителя отпадет процессуальный интерес в совершении процессуальных действий в целях
достижения положительного для доверителя результата разрешения дела.
Указанные выводы относятся и к адвокатам, которые, как уже
отмечалось, также выполняют функцию представителя в гражданском
процессе.
Таким образом, ст. 48 ГПК РФ устанавливает, что представительство может осуществляться в двух формах: либо представитель замещает
в судебном заседании доверителя, выступает от его имени в защиту прав
— 135 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
и законных интересов, либо он участвует в судебном заседании вместе
с доверителем, оказывая ему по ходу процесса необходимую юридическую помощь. И если замещение представителем доверителя избавляет
последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства для граждан, то для юридических лиц представительство означает
единственную возможность реального участия в гражданском процессе.
Полномочия адвоката вне зависимости от наличия специальной
доверенности от доверителя всегда должны удостоверяться ордером, выдаваемым соответствующим адвокатским образованием.
Определение адвокатом подсудности спора. По общему правилу
иск предъявляется по месту нахождения органа или имущества юридического лица (ст. 28 ГПК РФ). Однако граждане — участники споров,
возникающих в сфере рынка ценных бумаг, могут пользоваться правом
выбора определенного суда, который будет рассматривать дело. Так, если
иск вытекает из деятельности Компании, то у истца (его представителяадвоката) есть выбор: можно предъявлять иск как по месту нахождения
органа или имущества юридического лица, так и по месту нахождения
филиала (дополнительного офиса) брокерско-диллерской компании организации (п. 2 ст. 29 ГПК РФ).
Аналогичная альтернатива существует и еще в двух случаях:
1) иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены в суд
по месту жительства или месту пребывания истца либо по месту заключения или месту исполнения договора (п. 7 ст. 29 ГПК РФ);
2) иски, вытекающие из договоров, в которых указано место их исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения
такого договора (п. 9 ст. 29 ГПК РФ). В гражданском процессе это называется альтернативной подсудностью по выбору истца.
После определения подведомственности и подсудности дела адво-
кат вправе приступить к составлению искового заявления.
Составление искового заявления. Важность искового заявления
заключается в том, что в зависимости от того, насколько умело описана
суть спора, полно определены исковые требования, будет зависеть итог
судебного разбирательства.
Исковое заявление должно соответствовать требованиям, указанным в ст. 131, 132 ГПК РФ. Особенно важно при составлении искового
заявления полно определить адвокатом предмет исковых требований,
а именно: что истец просит от суда. Значимость данного действия определяется тем, что суд, как правило, не выходит за пределы исковых
требований.
— 136 —
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
После возбуждения гражданского дела стороны получают право
знакомиться с материалами дела, делать из них выписки, снимать копии.
Любой адвокат перед началом процесса вправе знакомится с материалами дела, находящимися у судьи.
На досудебной стадии важно определить, обладает ли ответчик гражданско-процессуальной правоспособностью, в противном случае он не
может быть стороной по делу.
Адвокату-представителю необходимо изучить обстоятельства дела
и смоделировать те ходатайства, которые, возможно, выдвинет противоположная сторона, чтобы в процессе немедленно и обоснованно реагировать на них.
Участие адвоката в судебном разбирательстве. В данной стадии
гражданского процесса адвокат должен ставить перед собой уже другую
задачу, а именно: убедить судей в своей правоте с помощью имеющихся доказательств и иных доводов. Правильная постановка такой задачи
имеет огромное значение. Ведь в конечном счете для убеждения суда
в своей правоте и проводится все доказывание. В практике встречаются
случаи, когда адвокат «убеждает» суд в своей мнимой правоте, и, напротив, бывают случаи, когда истинное мнение адвоката не принимается
судом во внимание.
Осуществляя доказывание в ходе рассмотрения дела, адвокат должен ставить своей задачей оказание содействия суду в установлении
истины по делу. Такая помощь — не право, а обязанность адвоката.
Участвуя в установлении истины по делу, адвокат не вправе забывать, что главной его задачей остается оказание правовой помощи
своему доверителю и он не может действовать во вред своему клиенту.
Поэтому адвокат должен постоянно направлять действия своего доверителя путем дачи советов, консультаций, оказывать помощь в сборе
доказательств, давать им правовую оценку.
Как известно, доказывание состоит из четырех элементов и включает в себя действия по собиранию, представлению, исследованию и оценке доказательств.
Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, предварительно систематизировать и определиться, в каких направлениях они могут
быть использованы.
Так, в частности, адвокат должен решить — каким способом можно получить доказательства, которыми он намерен оперировать, какие
еще дополнительные материалы можно использовать для подтверждения
своей позиции.
— 137 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
Следовательно, собиранию доказательств должен предшествовать
целый этап предварительной работы, которая имеет свои особенности,
применительно к деятельности адвоката.
Так, согласно ст. 35, 57 ГПК РФ, ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат аккумулирует доказательства в форме
их собирания (истребования) и представления. Т.е., если нет возможности самостоятельно собрать, адвокат должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в соответствии с принципом состязательности
сторон.
Следует также отметить, что, прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. Таким образом, система
доказывания как деятельность адвоката в гражданском процессе должна
рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а вторая — его осуществление.
На первом этапе формулируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляется поиск и систематизация доказательств.
На втором этапе происходит само доказывание адвокатом, складывающееся из ряда процессуальных действий: это представление, участие
в исследовании и оценке доказательств.
Подготовительная деятельность адвоката в гражданском процессе. Адвокату, прежде чем начать собирать доказательства, необходимо
установить предмет и пределы доказывания. При подготовке дела к судебному разбирательству по корпоративному спору адвокат должен четко определить предмет доказывания.
При рассмотрении спора о признании незаконным действия исполнительного органа акционерного общества и при взыскании убытков
адвоката у адвоката-представителя акционеров (участников) общества неизбежно возникнут проблемы, связанные с установлением их размера,
а также причинно-следственной связи между действиями исполнительного органа и убытками. При определении размера убытков адвокату представителю истца необходимо доказать реальность ущерба. Это предполагает доказывание размера денежной суммы, которая обязательно была
бы получена обществом, если бы не действия исполнительного органа.
Ст. 125 ГПК РФ возлагает на истца обязанность изложить содержание своих требований в исковом заявлении, адресованном суду, и указать на те юридические факты, которые, по мнению заинтересованного
лица, имеются по делу о взыскании задолженности по договору банковского вклада. Без определения обстоятельств, подлежащих включению
— 138 —
3.2. Участие адвоката в гражданском процессе по защите прав участников...
в предмет доказывания, нельзя правильно определить характер правоотношений сторон, и подлежащую применению норму материального
права. Эти задачи должны выполняться адвокатом одновременно.
Иск имеет два элемента — предмет и основание. Под предметом
понимается в данном случае обращенное к ответчику требование истца (например, востребование вкладчиком процентов на сумму вклада
и т.д.), тогда как в качестве основания рассматриваются те юридические
факты, из которых гражданин или организация, обращающиеся за судебной защитой, выводят свое требование.
Основание иска — это обстоятельства, на которые ссылается истец.
И предмет, и основания иска должны быть отражены адвокатом в исковом заявлении своего доверителя.
В соответствии со ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать,
выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.
Следовательно, творчески используя оба источника формирования
предмета доказывания — основание иска и нормы права — адвокат,
представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно формулировать предмет доказывания, что позволит ему
в дальнейшем эффективно проводить доказывание по делу о взыскании
задолженности по договору банковского вклада.
Как правило, определение предмета доказывания происходит
на ранних стадиях гражданского процесса, а для адвоката часто и до
возбуждения гражданского дела. В процессе судебного разбирательства
предмет доказывания может уточняться и изменяться.
Выявление адвокатом доказательств. Отстаивая истинность утверждений доверителя, его представитель должен доказывать, что они
являются фактами и носят определенный юридический характер. В логическом понимании совокупность обоснованных суждений составляет
тезис, который адвокат должен защищать в ходе доказывания. При этом
адвокату необходимо учитывать, что защита любого тезиса требует наличия аргументов, подтверждающих правоту выбранной позиции. Такими
аргументами по спору о взыскании задолженности по договору банковского вклада служат доказательства.
Одной из самых важных в доказательственном праве является проблема поиска доказательств. Согласно ст. 57 ГПК РФ собирание (истребование) доказательств осуществляется сторонами, а значит, и их представителями. Важным действием адвоката как судебного представителя
— 139 —
Глава 3. Защита адвокатом прав участников споров...
в процессуальной системе доказывания является представление доказательств суду.
Однако до того как доказательства должны быть представлены
в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться адвокатом совместно
с доверителем до начала судебного разбирательства.
Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) сведений о фактах нередко представляет значительную сложность. Первой
формой выявления адвокатом доказательств является его беседа с доверителем.
В процессе беседы с доверителем и изучения имеющихся материалов адвокат должен составить представление о наличии фактических
данных, т.е. доказательств, необходимых для подтверждения заявленных
требований.
Правильное решение вопроса об относимости тех или иных доказательств к разрешению спора имеет существенное значение.
Необходимыми доказательствами по корпоративным спорам могут выступать письменные документы. В основном это деловые бумаги: договоры, акты, переписка сторон и т.п. Довольно часто суд
не принимает в качестве письменных доказательств:
— документы, изданные третьими лицами, поскольку считает
их не относящимися к делу;
— документы, которые не вписываются в определенную процессуальную форму, не отвечая признакам допустимости.
Адвокату следует учитывать, что нередко исключительно формальные недостатки документов могут помешать участнику процесса
доказать суду свою правоту и стать причиной проигрыша абсолютно
обоснованного дела. Кроме того, суды в большинстве случаев не спешат оказывать содействие сторонам по сбору и оценке доказательств.
Они порой не вызывают свидетелей и не оценивают доводы экспертов (если таковые привлекаются без назначения судебных экспертиз),
не склоняют стороны к заключению соглашений по фактическим
обстоятельствам и не принимают в качестве доказательств электронные документы (переписку), сведения, полученные из Интернета,
и т.д.
Адвокату необходимо учитывать, что хорошо подготовленный
свидетель способен не только уточнить обстоятельства дела, которые
недостаточно представлены в письменных доказательствах, но и порой радикально изменить эмоциональное состояние участников про-
— 140 —
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]