Теоретические и практические аспекты развития современной цивилистической науки. Выпуск 2. Сборник научных трудов

конодатель, и при этом не наступило никаких заметных последствий, которые явились бы незапланированными и нежелательными. В науке

управления эффективность определяется как возможность достижения наибольших результатов при наименьших затратах человеческих, материальных, финансовых ресурсов, при этом эффективным с социальной точки зрения является процесс, содействующий решению социальных задач, которые стоят перед обществом./5/

Используя системный подход в исследовании природы арбитражного управления, попытаемся определить эффективность правового регулирования арбитражного управления с помощью анализа и синтеза организационных систем управления. Структурный анализ и синтез позволяет определить достаточность субъектов управления, оптимальность их связей и отношений. С помощью функционального анализа и синтеза возможно определение всех необходимых функций, которые должны быть выполнены, и средств их реализации, построение модели, в рамках которой можно совместно с иными субъектами управления выполнять отдельные функции для достижения целей системы банкротства в целом. Информационный анализ включает исследование количественных и качественных характеристик информации, используемой в системе управления, напротив, синтез имеет свой целью определить требуемые качественные и количественные характеристики в системе. Параметрический анализ и синтез позволяет исследовать арбитражное управление с помощью показателей:

–измеримых количественно и качественно;

–абсолютных и сравнительных;

–интегральных (степень положительного воздействия на систему банкротства в целом) и частных;

–мажорируемых (необходимых для увеличения роста степени достижения целей или повышения качества управления) и минорируемых (для которых идеальным является наименьшее значение, например снижение кредиторской задолженности).

Поскольку цели и задачи арбитражного управления разнятся в различных процедурах банкротства, оценка эффективности проводится с помощью показателей, характерных для каждой процедуры банкротства./4/

Таким образом, посредством указанных выше методологических приемов возможно выявление факторов, влияющих на повышение эф-

фективности правового регулирования как системы управления банкротством в целом, так и арбитражного управления.

Анализ/синтез структуры управления банкротством позволяет говорить об избыточности структуры управления за счет включения в нее не свойственного системе элемента – СРО. Выше были рассмотрены причины, по которым и СРО, и регулирующий орган должны быть от-

91

несены к элементам внешней среды и не участвовать в управлении банкротством. Однако и среди элементов, присущих системе управления,

структурные связи и отношения не всегда являются оптимальными. Факторами, снижающими эффективность арбитражного управления

из-за несовершенства структуры управления, являются:

–отсутствие нормативного регулирования возможности временного/административного управляющего предлагать кандидатуру руководителя должника взамен отстраненного;

–отсутствие нормативного регулирования взаимодействия админи-

стративного управляющего с органами управления должника либо соб-

ственником имущества должника – унитарного предприятия по вопросу утверждения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности на предмет согласования всех параметров указанных документов;

–отсутствие ограничения правоспособности должника в период

внешнего управления и конкурсного производства, что вызывает неопределенность компетенции управляющего и органов управления должника по вопросам ведения реестра акционеров, реорганизации должника, созыва собрания акционеров;

–неопределенность в вопросе отстранения руководителя должни-

ка при проведении внешнего управления (ст. 94 Закона о банкротстве установлено право, но не обязанность управляющего издать приказ об увольнении руководителя должника)./7/

К факторам, снижающим уровень эффективности арбитражного

управления, выявленным на основе функционального анализа/синтеза,

можно отнести:

–неоправданное расширение функции контроля в период наблюдения, в частности установление контроля за совершением руководите-

лем должника сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности (все сделки по закупке сырья, материалов, реализации готовой продукции, услуг или работ, если их сумма превышает 5% от стоимости акти-

вов должника на дату введения наблюдения), что приводит к отвлечению управляющего от выполнения основных задач;

–отсутствие нормы Закона о банкротстве, позволяющей внешнему/ конкурсному управляющему заключать трудовые договоры от имени организации-должника в соответствии со ст. 20 ТК РФ (организацион-

ная функция арбитражного управляющего);

–отсутствие установленных Законом о банкротстве полномочий

внешнего управляющего по осуществлению прав и обязанностей работодателя с обозначением пределов действий управляющего рамками целей процедуры внешнего управления (организационная функция арбитражного управляющего);

92

–возложение на внешнего/конкурсного управляющего представительской функции (наделение внешнего/конкурсного управляющего

правом осуществления отдельных полномочий от имени должника);

–недостаточность правовых средств для реализации арбитражным управляющим организационной функции (невозможность самостоятельно расторгнуть договор на ведение реестра требований кредиторов при выявлении нарушений прав и законных интересов отдельных кредиторов, отсутствие в ГК РФ правовой регламентации осуществления действий в качестве организатора торгов по продаже имущества должника и пр.);

–отсутствие нормативного регулирования возможности арбитражного суда отстранить арбитражного управляющего по собственной инициативе на основе полученных доказательств о ненадлежащем исполнении управляющим своих обязанностей (контрольная функция арбитражного суда)./1/

Список использованной литературы

1.Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: правовой аспект. М., 2012.

2.Мухачев И.Ю. Арбитражный управляющий и его функции // Правовые проблемы несостоятельности (банкротства): Сб. статей / Под ред. С.А. Карелиной. М., 2012.

3.Новоселова Л.А. Уступка права требования в процессе несостоя-

тельности // Арбитражная практика. 2012. N 9.

4.Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. Т. 1 / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2011.

5.Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 1. Теория государства. М., 2010.

6.Смолка Г.Е. Правовое положение кредитора в деле о банкротстве // Журнал российского права. 2012. N 7.

7.Павлушина А.А. Теория юридического процесса: проблемы и перспективы развития: Дис. ... докт. юрид. наук. Самара, 2005.

8.Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии: Комментарий к действующему законодательству / Пер. с нем. М., 2002.

9.Пахомова Н.Н. Цивилистическая теория корпоративных отношений. М.: Налоги и финансовое право, 2011.

93

Мошкович Ю.И., Ламейкина Е.Ю.

СУРРОГАТНОЕ МАТЕРИНСТВО: ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН ПО ДОГОВОРУ

Бесплодие долгое время оставалось проблемой, которую в лучшем случае можно было констатировать, но почти невозможно решить. Отсутствие эффективных способов лечения приводило к тому, что не более трех бесплодных пар из десяти имеющих репродуктивные нарушения могли рассчитывать на появление собственного ребенка. Лишь внедрение в клиническую практику методов вспомогательной репродукции, основанных на оплодотворении in vitro («вне организма»), после 1978 г., когда в Великобритании родилась Луиза Браун, позволило сделать вывод о принципиальном решении проблемы бесплодия в обществе [9].

Вспомогательные репродуктивные технологии (далее ВРТ), в том числе суррогатное материнство, помогает решать важнейшую социальную задачу воспроизводства населения. Суррогатное материнство это метод терапии, благодаря которому бездетные родители всё-таки могут обрести свою мечту и воспитать своего ребенка. Но эта отрасль имеет множество подводных камней.

Учитывая, что эта сфера общественных отношений развивается стремительными темпами, а ее нормативное регулирование в значительной мере отстает от потребностей практики, развитие института суррогатного материнства видится, прежде всего, в совершенствовании его нормативно-правовой базы.

На сегодняшний день правоотношения в сфере суррогатного материнства регулируются лишь разделом 6 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 21.11.2011 № 323-ФЗ [7], приказом Минздрава РФ от 30.04.2012 № 107н [6], затрагивающим чисто медицинские аспекты (показания и противопоказания к применению данного метода, объем обследований пациентов), и двумя статьями Семейного кодекса РФ, раскрывающими порядок установления родительских прав при рождении ребенка суррогатной матерью [10].

Само суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям [7].

Одной из важнейших проблемных областей суррогатного материнства являются вопросы ответственности сторон по договору, поскольку

94

после успешного завершения процедуры имплантации эмбриона, в случае наступления беременности у суррогатной матери, стороны догово-

ра вступают в достаточно длительный период своей жизни, в течение которого они являются не только сторонами договора, но и лицами, ответственными за жизнь вынашиваемого ребенка. В этой связи разработка мер ответственности сторон по договору суррогатного материнства приобретает особую остроту, как одна из важнейших гарантий его надлежащего исполнения и соблюдения прав и законных интересов не только сторон договора, но и рожденного в результате ребенка [2].

Если в некоторых государствах, например, в кодексе республики Казахстан «О браке и семье» существует целая глава, регламентирующая правовые отношения между суррогатной матерью и заказчиками, договор и ответственности сторон по нему (Глава 9 «Суррогатное материнство и применение вспомогательных репродуктивных методов и технологий») [4], то в российском законодательстве подобного пока не существует, что, по-нашему мнению, является определяющим в существовании вышеупомянутых проблем в правовом регулировании суррогатного материнства.

Таким образом, становится целесообразным принятие комплексного нормативно-правового акта (например, Федерального закона «О репродуктивных правах»), который будет содержать определение суррогатного материнства, основания возникновения правоотношений по нему, требования к сторонам договора и разрешит вопросы, связанные с установлением происхождения ребенка. Существование подобного документа позволит в некоторой степени устранить пробелы в законодательстве и решить спорные вопросы, касающиеся применения данно-

го способа ВРТ.

При его разработке необходимо обратить внимание на следующие аспекты вопросов правоприменения, касающихся ответственности сторон по договору суррогатного материнства.

Необходимо четко разграничивать вид и пределы ответственности суррогатной матери и нареченных родителей, в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения договора суррогатного материнства.

В договоре должны быть предусмотрены правовые последствия, наступающие в случае отказа нареченных родителей от ребенка. На практике можно встретить подобные истории. Анна Дунаева родила для супружеской пары ребенка с пороком сердца. Заказчики отказались и от

ребенка, и от выплат. Дунаева обратилась в суд с требованием, чтобы нареченные родители ей заплатили. Однако иск был оставлен без удовлетворения, исходя из «рекомендаций Совета Европы» использовать в качестве суррогатных матерей лишь сестер, близких родственниц или подруг бесплодной женщины с компенсацией только объективно допустимых расходов.

95

В данной ситуации это является односторонним отказом от исполнения договора (п.1 ст. 782 ГК РФ). Следовательно, нареченные родители

обязаны выплатить все расходы, связанные с беременностью и родами суррогатной матери, а она, в свою очередь, вправе требовать выплаты необходимых средств. Кроме того, целесообразно указывать в договоре, что при отказе нареченных родителей от ребенка, они обязуются выплатить вознаграждение суррогатной матери в случае, если она решит признать родительские права в отношении ребенка (п.2 ст. 781 ГКРФ).

Это позволит защитить как интересы ребенка, так и интересы суррогатной матери, которая со своей стороны выполнила условия договора в надлежащем виде, а, значит, вправе рассчитывать на исполнение договора нареченными родителями.

Для российской правоприменительной практики договор суррогатного материнства является новым и не подвергнут еще тщательному законодательному анализу и регулированию, но отношения, складывающиеся в рамках договора должны приводить к разрешению проблемы бездетных супружеских пар, а именно помогать им обрести своего ребенка, а не увеличивать число детей-сирот [8].

Поскольку договор суррогатного материнства двусторонне обязывающий, санкции за его ненадлежащее исполнение должны применяться как к одной, так и к другой стороне. Таким образом, и суррогатная мать, и супруги-заказчики должны нести ответственность, если они не выполнили должным образом или не исполнили вовсе взятые на себя по договору обязательства.

Штрафные санкции, взыскание расходов с недобросовестной стороны, возмещение морального вреда и другие материальные возмещения

должны быть существенными в целях дисциплинирования сторон договора [1].

Представляется целесообразным в случае полного или частичного неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами своих обязанностей, закрепленных в договоре, выявления фактов предоставления заведомо ложной информации или сокрытия существенных для договора сведений до наступления беременности суррогатной матери, закрепить право добросовестной стороны прекратить досрочно договор и обязать виновную сторону в установленный срок возместить ей понесенные затраты, а также иные платежи, определенные договором и действующим законодательством.

Также видится возможной, для защиты прав и законных интересов ребенка и суррогатной матери, необходимость установить в законе запрет на расторжение договора суррогатного материнства (случае добросовестного исполнения договора суррогатной матерью) по инициативе супругов-заказчиков после наступления беременности суррогатной матери. Без предлагаемого ограничения супруги окажутся менее

96

обремененной стороной, нежели беременная суррогатная мать. На них не будет лежать груз ответственности за вынашивание и рождение ре-

бенка [2].

В качестве меры ответственности за нарушение суррогатной матерью обязанности выполнять все предписания и требования врачей-спе- циалистов ее можно лишить оговоренной сторонами в договоре части вознаграждения.

При неисполнении супругами-заказчиками обязанности по оказанию содействия суррогатной матери в оговоренном договором объеме и порядке, включая случаи несвоевременного предоставления денежных средств на необходимые расходы, следующие из договора, суррогатная мать должна быть наделена правом требовать возмещения причиненных ей нарушением убытков либо увеличения указанного в договоре вознаграждения.

Ответственность супругов-заказчиков за нарушение сроков оплаты оказанных суррогатной матерью услуг должна соответствовать общему правилу о нарушении денежных обязательств. В этом случае целесообразно установить размер пени, которая начнет начисляться со дня, следующего за днем нарушения обязательства по день его выполнения.

Суррогатная мать, своевременно не предупредившая супругов-за- казчиков о возникновении необходимости в дополнительных затратах или о ставшими известными ей обстоятельствах, которые угрожают планомерному и безопасному протеканию беременности или здоровью вынашиваемого ребенка, должна быть лишена права предъявлять требование к супругам-заказчикам о возмещении понесенных ею в связи с этим расходов [2].

Признавая (как это делает законодатель) право суррогатной матери на единоличное решение вопроса о судьбе рожденного ею ребенка, следует признать право его родителей на компенсацию причиненного им морального вреда, который выражается в тяжелейших переживаниях

– ощущении утраты, лишения, одиночества, безнадежности, несправедливости и др. [4].

Это одни из немногих проблемных вопросов, которые могут возникать при реализации права на суррогатное материнство. И российское законодательство, безусловно, нуждается в доработке нормативно-пра- вовой базы в данной сфере. Вопрос суррогатного материнства окружен разногласиями и затрагивает противоречащие друг другу права и инте-

ресы. Поэтому существует точки зрения как минимум трех лиц, которые необходимо учитывать при составлении законопроекта о суррогатном материнстве – права нанимающей пары (или лица); права женщины, предлагающей свои услуги в качестве суррогатной матери, и права рожденного ребенка, о которых ни в коем случает не стоит забывать.

97

Список использованной литературы

1.Гражданский кодекс Российской Федерации, часть 2. Федеральный закон от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (с изм. № 337-ФЗ) // СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.

2.Семейный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 29.12.1995 г. № 223-ФЗ (с изм. № 167-ФЗ) // СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 16.

3.Михайлова И.А. Законодательство, регламентирующее установление происхождения детей, нуждается в корректировке // Вопросы ювенальной юстиции. – 2009. – № 2. – С. 13-17.

4.Айвар Л.К. Правовая защита суррогатного материнства // Адвокат.

–2006. – № 3. – С. 17-21.

5.Борисова Т. Ответственность сторон по договору суррогатного материнства // Законность. – 2010. – № 11. – С. 12-15.

6.О браке (супружестве) и семье. Кодекс Республики Казахстан от 26.12.2011г. № 518-IV // Ведомости Парламента Республики Казахстан. – 2011. – № 22 (2599). Ст. 174.

7.О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению. Приказ Минздрава России от 30 апреля 2012 № 107н (зарегистрирован в Минюсте России 12 февраля 2013 г. № 27010) // Российская газета. – 2013. – Спецвыпуск № 6054.

8.Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации. Федеральный закон от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ // СЗ РФ. – 2011. – № 48.

–Ст. 6724.

9.Пестрикова, А.А. Суррогатное материнство в России: монография.

–Самара: Самар. Гуманит. Акад., 2008. – 180 с.

10.Русанова Н.Е., Исупова О.Г. Вспомогательные репродуктивные технологии – фактор повышения рождаемости и компонент инновационного развития // Инновационное развитие экономики России: ресурсное обеспечение: Вторая международная конференция.

–2009. – Том 3. – С. 732-741.

98

Нашева А.Ю.

Современные российские научные концепции о собственности и праве собственности

Прежде чем перейти к понятию права собственности, выясним, что такое собственность в целом. Этот вопрос тысячелетия занимал умы юристов, политиков, экономистов и философов. В самом грубом приближении собственность – принадлежность некоего материального блага определенному субъекту, порождающее отношение к вещи как к своей. Сегодня понятие «собственность» является многозначным и используется как в быту, так и в философии, экономике, праве и других отраслях человеческого знания.

Исторически это отношение наполнялось различным содержанием. Развитие понятия собственности отражает, по существу, развитие самого человечества. Проходят времена, одни социальные эпохи сменяются другими, и всегда одним из главных узлов преобразований как эволюционных, так и революционных, была собственность25.

Вэкономическом смысле собственность – это отношение лица к присвоенной вещи в целях использования ее стоимости26. Присвоение означает процесс создания новых средств производства и предметов потребления, а также их приобретения путем распределения и обмена. Цель присвоения, как можно понять из корня «сво», состоит именно в том, чтобы сделать вещь своей27. При этом в экономическом аспекте присвоение из почти сакрального процесса «опредмечивания»

личностью внешнего мира превращается в строгое производственное понятие, существующее независимо от воли людей под воздействием объективных экономических законов. Хозяйственный процесс добычи и переработки объектов природы, создания средств производства и предметов потребления неразрывно связан с присвоением имущества, создающим невозможность присвоения этой же вещи другим28. Следует добавить, что в экономическом плане собственник получает не только хозяйственное господство над вещью, но и бремя осуществления затрат на содержание, ремонт и охрану имущества.

Вобщественном (социологическом) смысле акцент смещается на отношения собственности не между лицом и вещью, а между собственни- ком и несобственниками, на различии «моего» и «твоего». Данные от-

25 По справедливому замечанию О.А. Омельченко, «эта категория исторически конкретна: каждая юридическая традиция, каждая правовая культура наполняет своим содержанием отвлеченное понятие собственности» (Омельченко О.А. Основы римского права. М., 1994. С. 161).

26 См.: Экономическая теория: учебник / под ред. И.П. Николаевой. М., 1999. С. 445. 27 Словарь русского языка. М., 1959. Т. 3. С. 597.

28 См.: Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 11.

99

ношения могут существовать лишь при условии, что кто-то относится

квещам как к своим, а кто-то – как к чужим. Недостаточно отношения

квещи как к своей; важно, чтобы общество уважало это отношение и исполняло универсальную обязанность терпеть власть собственника и не вмешиваться в ее определенные проявления29. Только в этом случае собственность приобретает характер общественного отношения.

Таким образом, собственность – это общественное отношение по

поводу благ, присвоенных лицом (собственником), которое относится

кним как к своим, что влечет их отчуждение для прочих лиц (несобственников).

Право, по существу, вобрало в себя все три указанных значения соб-

ственности и оформило их. В объеме правомочий собственника и его

свободном усмотрении при их осуществлении лежат общепринятое и экономическое понимание отношения лица к вещи, а в абсолютном характере защиты права собственности – общественный аспект этого отношения. Собственность и право собственности – это содержание и

форма одного и того же явления. Однако нельзя согласиться с тем, что

собственность без права собственности как понятие не существует30. Собственность, будучи общественным отношением, возникла еще в догосударственный период и получила юридическое оформление в виде права собственности лишь в связи с появившейся необходимостью за-

щиты с помощью государственного принуждения.

Российская правовая наука приступила к изучению проблем, связанных с регулированием отношений собственности только с середины 19 века. Здесь стоит упомянуть работы Ю.С. Гамбарова, Н.Л. Дювернуа, В.И. Курдиновского, Ф.Ф. Мартенса, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, В.И. Синайского, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича, И.Е. Энгельмана, опубликованные до 1918 года.

Всоветский период политически и законодательно в нашей стране насаждалось в целом негативное отношение к частной собственности

как к пережитку капиталистического прошлого (чтобы искоренить ассоциации, ее даже переименовали в «личную»). И хотя относительно личной собственности большинство исследователей полагало, что она

– неизбежный элемент быта советского человека, само употребление словосочетания «частный собственник» стало скорее ругательным, чем

нейтральным.

29 См.: Алексеев Н.Н. Собственность и социализм. Опыт обоснования социально-эко- номической программы евразийства. Париж, 1926. С. 18; Егоров Н.Д. Вопросы правового опосредования отношений собственности // Труды по гражданскому праву / под ред. А.А. Иванова. М., 2003. С. 28-31.

30 Такая точка зрения высказана, в частности, В.П. Шкредовым и К.И. Скловским (Шкредов В.П. Экономика и право. М., 1990. С. 222; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 134, 139, 144).

100