Тактико-криминалистические особенности следственных действий, связанных с информацией, передаваемой по техническим каналам связи. Монография

и запись переговоров были разрешены и при расследовании преступлений средней тяжести.

При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления – на основании судебного решения.

Анализ эмпирических источников в виде уголовных дел по различной категории преступлений свидетельствует, что следственное действие контроль и запись телефонных и иных переговоров осуществлялось в отношении различных участников уголовного процесса в следующем процентном соотношении:

–подозреваемый – 44,3 %;

–обвиняемый – 43,1 %;

–свидетель – 17,4 %;

–потерпевший – 12,5 %;

–лица, находящиеся в родственных взаимоотношениях с участниками уголовного судопроизводства – 5,6 % (отец, мать, брат, сестра,

жена подозреваемого или обвиняемого);

–иные лица, не являющиеся на момент проведения данного следственного действия участниками уголовного судопроизводства – 2,4 %1.

Итак, существует два основания проведения контроля и записи переговоров:

1) обоснованная материалами уголовного дела высокая вероятность наличия информации, имеющей значение для уголовного дела, в содержании телефонных и иных переговорах подозреваемого, обвиняемого и других лиц;

2) угроза совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц.

1 Суммарное процентное количество превышает число 100, поскольку по ряду уголовных

дел производство контроля и записи назначалось одновременно в отношении различных категорий лиц, проходящих по уголовным делам в качестве различных по статусу участников судопроизводства

61

Наличие первого или второго основания в соответствии с конструкцией ст. 186 УПК РФ предопределяет наличие или отсутствие необходимости в получении судебного решения на производство контроля и записи переговоров.

Если в первом случае производство данного следственного действия важно исключительно для собирания доказательств виновности подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления, то во втором случае, наряду с доказыванием виновности подозреваемого (обвиняемого) не меньшую значимость приобретает защита потерпевшего, свидетеля и иных указанных в законе лиц от преступных посягательств, как правило, – связанных с их участием в уголовном судопроизводстве.

Таким образом, если имеется заявление потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц о фактах угрозы совершения указанных неправомерных действий, то субъекты расследования обязаны организовать контроль и запись телефонных переговоров данного лица, не прибегая к судебной процедуре получения решения на производство данного следственного действия.

Однако показательно, что в ранее проанализированном нами деле, отражающем практику Европейского суда по правам человека (Мулдерс против Нидерландов), содержанием которого явилось обжалование практикующего адвоката проведения прослушивания его переговоров без судебного решения, речь шла именно о записи переговоров с телефона потерпевшей от насильственных действий сексуального характера [10]. Напомним, что адвокат находящегося под стражей клиен-

та осуществлял попытки совершения насильственных действий сексуального характера в отношении супруги своего клиента. Снабженный средствами фиксации устной информации телефон по месту жительства потерпевшей зафиксировал несколько телекоммуникационных контактов адвоката с супругой его клиента, которые были изъяты полицией. Как известно, Европейский суд по правам человека признал действия сотрудников правоохранительных органов неправомерными, носящими характер вторжения в частную жизнь человека (имея в виду в данном случае заявителя – адвоката), поскольку ими не было получено судебное решение. Хотя налицо были факты угрозы осуществления насилия (в виде насильственных действий сексуального характера) в отношении

62

определенного субъекта. Очевидно, что уведомление подозреваемого о проведении прослушивания телефонных переговоров с его участием сделало бы это мероприятие заведомо бессмысленным. Европейский суд счел действия полиции по контролю телефонных переговоров неправомерными вследствие отсутствия судебного решения на их осуществление.

Отечественная модель уголовного процесса не требует обязательного получения судебного решения на контроль телефонных и иных переговоров в ситуациях, когда их целью является защита личности от насилия или иных противоправных действий, выражаемых иными лицами с помощью средств связи, при условии, что подвергаемые неправомерному воздействию лица добровольно изъявляют желание на прослушивание их переговоров. О добровольности волеизъявления желания на контроль за переговорами этих лиц свидетельствует письменное заявление, выполненное ими лично.

Другим немаловажным условием запуска процессуального механизма, предусмотренного ч. 2 ст. 186 УПК РФ, является процессуальный статус лица, в отношении которого существует угроза проявления насилия или иного неправомерного воздействия, а именно, им может

быть потерпевший, свидетель, их близкие родственники, родственники, близкие лица.

Если же имеются достаточные основания полагать, что угрозе может быть подвергнут подозреваемый, обвиняемый, вставший на путь сотрудничества со следствием (в том числе и в форме заключения официального досудебного соглашения о сотрудничестве), то, тем не менее, необходимо получение судебного решения, поскольку ч.2 ст. 186 УПК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень лиц, чьи заявления влекут юридически значимые последствия. Полагаем, что это является законодательным пробелом, поскольку в отношении лиц, заключивших досудебное соглашение о сотрудничестве, требуется применение разнообразных мер государственной защиты, в том числе предусмотренной уголовно-процессуальным законом для потерпевших или свидете-

лей, т.е. для лиц, для которых дача показаний является не только правом, но и обязанностью.

63

Третьим условием является воспринимаемая реально и обоснованная фактическими обстоятельствами угроза совершения насилия, вымогательства и иных преступных действий. Таким образом, законодатель, приведя конкретные примеры преступных действий (насилие, вымогательство), допускает и иные различные действия, которые с точки зрения уголовного закона трактуются как преступные. Они могут носить как насильственный, так и иной характер, посягая, например, на экономическую деятельность адресата угрозы, его честь, достоинство, репутацию и т.д. Причем преступные действия, совершить которые угрожают виновные, вовсе не обязательно, как нам представляется, должны соответствовать признакам преступлений, отнесенных к категории средней тяжести, тяжких или особо тяжких. Ведь в данном случае в любом случае уже возбуждено уголовное дело по так называемому «основному» составу, который относится к категории средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого деяния, и по которому подвергаемое угрозе лицо проходит в качестве потерпевшего или свидетеля. Либо оно является родственником, либо близким лицом потерпевшего или

свидетеля, проходящего по делу о совершении средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления. Поэтому если абонент выражает угрозу, например, в совершении действий, подпадающих под признаки общего или квалифицированного состава клеветы (ст. 128.1 УК РФ), относящегося к категории преступлений небольшой тяжести, то, на наш взгляд, это не исключает возможность прослушивания переговоров лица, которому адресуются подобные угрозы.

Очевидно, что телефонные переговоры, как и иные виды общения с помощью средств связи, в обязательном порядке предполагают двусторонний контакт между абонентами. Следовательно, что касается собеседника потерпевшего или иного добросовестного участника судопроизводства «по другую сторону связи», не выражающего добровольное волеизъявление на прослушивание его переговоров, то в отношении него далеко не всегда имеется судебное решение о разрешении производства контроля переговоров. Тем более не всегда известно, с какого телефонного номера он выйдет на контакт с жертвой с целью очередного выражения угроз или иных неправомерных действий. В данном случае в отношении телефонных переговоров потерпевшего,

64

свидетеля, их близких родственников, родственников или близких лиц достаточно их заявления, и получение судебного решения в отношении лиц, контактирующих с ними по другую сторону связи, не является обязательным условием.

Но, тем не менее, если известны или со временем станут известны номера телефонов субъектов, выражающих угрозы насилия, вымогательства, иных неправомерных действий, что касается разрешения на контроль телефонных или иных переговоров, ведущихся с номеров этих лиц, целесообразно получение отдельного судебного решения. На этот раз – с целью установления соучастников, даты, времени, способа совершения преступления и иных обстоятельств, значимых для расследования.

2.2.Получение информации о соединениях между абонентами

и(или) абонентскими устройствами – проблемы становления нового

следственного действия

Федеральным законом от 1 июля 2010 г. № 143-ФЗ УПК РФ по-

полнился новым эффективным средством формирования и исследования доказательств, а именно, следственным действием «получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», закрепленным в ст.186.1 УПК РФ. В соответствии с п. 24.1 ст. 5 УПК РФ, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами – есть получение сведений о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.

Введение в уголовно-процессуальный закон данной новеллы было

долгожданным и весьма своевременным законодательным решением [64], предопределенным как реалиями правоприменительной практики [58], так и современным уровнем развития телекоммуникационных

технологий.

65

Вместе с тем, как нам представляется, в отличие от контроля и записи переговоров, проблемный характер производства которого вызван, в первую очередь, конфиденциальным характером подключения к телефонной и иной связи, а также данных о лице, осуществившем это подключение, следственное действие, предусмотренное ст. 186.1 УПК РФ, получило большую востребованность и распространенность на практике. Подобно ситуации с производством проверки показаний на месте, фактически данное следственное действие стало массово осуществляться в рамках различных иных сходных по целям и назначению следственных действий, в период, предшествующий его официальной регламентации.

Исследователи, приводя данные о результатах изучения ими след- ственно-судебной практики по определенной категории преступлений,

отмечают, что своевременное получение сведений о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами, о номерах абонентов, месте нахождения приемопередающих базовых станций в современных условиях являются ключевым моментом для эффективного расследования [186, с. 20].

А.В. Шебалин делает данный вывод в отношении расследования хищения сотовых телефонов, В.Ф. Васюков приходит к аналогичному заключению в отношении грабежей и разбоев данных технических средств [64]. Об эффективности данного следственного действия (в том

числе и до момента его фактической регламентации) свидетельствуют и другие авторы [63, с. 23; 184, с. 51].

Итак, законодатель признал получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в качестве самостоятельного следственного действия, что вызывает у нас одобрение. Но вместе с тем, очевидно, что данное следственное действие по своей сущности во многом напоминают выемку, что, как уже отмечалось, признается некоторыми теоретиками и практиками.

Не отрицая осуществления в процессе следственного действия, предусмотренного ст. 186.1 УПК РФ, приемов по изъятию информации, имеющей отношения к расследованию, мы не можем безоговорочно признать это следственное действие выемкой. Дело в том, что в отли-

66

чие от традиционной выемки, при которой изымаются предметы или документы, имеющие отношение к уголовному делу, которые на момент производства выемки существуют объективно, в данном случае изымается информация об интересующих расследование контактах. Запечатленная в надлежащую форму и содержащая необходимые реквизиты организации, осуществляющей соответствующие услуги связи, данная информация приобретает статус документа (письменного, электронного) по мере ее формирования и предоставления в органы расследования [60, с. 15–16].

Во-вторых, выемка предполагает изъятие предмета или докумен-

та, когда точно известно, где и у кого он находится. Если даже встать на позицию о том, что находящиеся в электронной базе сведения о контактах определенного абонента, вместе со всеми остальными клиентами конкретного оператора связи, являются электронным документом (хотя такое толкование может быть с определенной натяжкой), то следователь не может просто так изъять отдельно взятый интересующий его электронный файл. Информация о контактах конкретного абонента содержится в стационарной электронной аппаратуре, а потому подлежит предварительной выборке. Изъятие всей стационарной аппаратуры не рационально. В-третьих, в отличие от выемки, изъятая в порядке

ст. 186.1 УПК РФ информация подлежит дальнейшему анализу, хотя бы в виде визуального обследования (осмотра), в рамках этого же следственного действия. Вместе с тем, применительно к выемке, изъятие необходимых для доказывания предметов и документов является самой по себе целью данного следственного действия.

Указанное разногласие в период, предшествующий регламентации в УПК РФ специального следственного действия по получению информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, можно вполне объяснить как пробелами в регламентации в действующем законодательстве, так и этапом разработки сущности данного следственного действия. Но вызывает недоумение предложения некоторых авторов вернуться к позиции о том, что получение указанной информации является по своей сути выемкой.

67

Например, К.Д. Муратов, исходя из сделанного им вывода о разделении выемки на две группы:

–законодательные виды выемки, которые прямо указаны в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве;

–практические виды выемки, которые сформулированы судебными правовыми позициями и правоприменительной практикой, отнес получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами к разновидности «совмещенной выемки». По его мнению, следует внести в ч. 4 ст. 186.1 УПК РФ изменения, регламентирующие право следователя производить выемку документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в том объеме, который имеет значение для уголовного дела в порядке ст. 183 УПК РФ [142, с. 10, 12].

На наш взгляд, вряд ли целесообразно подобное дублирование, особенно в свете введенной в УПК РФ ст. 186.1. Возможно, что данное предложение было бы актуальным ранее, в период, предшествующий принятию указанной нормы, но тогда и ссылка на ст. 186.1 УПК РФ не могла бы быть по определению.

Итак, отметим наличие в анализируемом следственном действии комплекса приемов, указывающих на наличие признаков самостоятельного следственного действия. Во-первых, обращает внимание нетожде-

ственность целей выемки и получения информации о соединениях (проявляющаяся, в частности, не только в изъятии данной информации, но и в ее исследовании хотя бы путем осмотра – чч. 5,6 ст. 186.1 УПК РФ). О наличии потребности в разработке и в регламентации нового следственного действия, как уже отмечалось, свидетельствовали не только публикации различных исследователей, но и многочисленные факты из судебной практики, связанной с анализом именно выборки контактов между определенными абонентами или абонентскими устройствами [171]. Признание доказательственного значения докумен-

тов, отражающих данную информацию, а равно процесс получения данной информации был неоднозначным.

Поскольку сведения о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами относились к категории охраняемой законом тайны, информации ограниченного доступа, то, соответственно,

68

организации, оказывающие данные услуги связи, могли предоставить такую информацию лишь лично абоненту-правообладателю соответ-

ствующих услуг. Вопрос получения аналогичной информации следователем в процессе расследования преступления носил проблемный характер даже на уровне судебного порядка принятия данного решения [27]. Позиция Конституционного Суда РФ послужила прецедентом для

отнесения судьями трафиков соединений абонентов телефонных переговоров к специфической разновидности следственного действия «контроль и запись переговоров».

Некоторые авторы пытались внести предложение о разрешении данной проблемы путем законодательной корректировки определения контроля и записи переговоров, содержащегося в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ. А именно дополнения его словами «получение сведений, передаваемых, сохраняемых и устанавливаемых путем использования любых средств коммуникации» [64]. Но ведь даже если обратиться к филоло-

гическому смыслу слова «контроль», то становится очевидно, что контролировать можно какие-либо действия или события, которые должны

произойти с момента введения процедуры контроля. Технические возможности операторов сотовых компаний позволяют осуществить детализацию информации о контактах пользователя за достаточно продолжительный период, предшествующий введению режима контроля.

Анализ нормативной и научной литературы, полемика, развернувшаяся, в том числе с участием высших судебных органов, многочисленные факты из практической деятельности органов расследования, в совокупности подтверждают, что регламентация нового следственного действия – получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами явилась долгожданным и эволюционным шагом.

Его высокий тактико-криминалистический потенциал актуализи-

рует возможность его разностороннего использования в целом ряде сфер, связанных с доказыванием:

–факта присутствия подозреваемых, обвиняемых в определенном месте, а равно маршрут их перемещения, имеющие значение для дела;

–наличия соучастников, характера их взаимоотношений;

69

–попыток сокрытия преступления, осуществления противодействия расследованию;

–многоэпизодного, серийного характера совершения преступле-

ний.

Вместе с тем, не все проблемы уголовно-процессуального регули-

рования в данной сфере решены окончательно и исчерпывающе, что обусловливает отсутствие единства в выборе тактико-криминалисти- ческих приемов проведения данного следственного действия [171].

Так, законодатель рассматривает данное следственное действие лишь как способ собирания информации относительно обстоятельств, имеющих значение для расследования. Признавая аналогичную цель (основание) для производства контроля и записи переговоров, законодатель, тем не менее, допускает их проведение и в качестве меры государственной защиты потерпевшего, свидетеля, их близких родственников и (или) близких лиц в случаях, когда существует угроза совершения

вотношении них насилия, вымогательства, иных преступных действий. Сведения о зафиксированных фактах контактов определенных

абонентов с указанием даты, времени, места их расположения, также могут оказать посильную помощь в обеспечении безопасности личности от преступных посягательств (например, при расследовании вымогательства, похищения лиц по корыстным или иным мотивам и т. д.). В научной процессуальной и криминалистической литературе некоторыми авторами высказывались подобные предложения, однако, к сожалению, они пока что не восприняты законодателем [202].

Изученная правоприменительная практика также свидетельствует о том, что указанное следственное действие применяется в основном для получения информации, имеющей значение для непосредственного доказывания обстоятельств расследуемого преступления.

На наш взгляд, при назначении указанного следственного действия по такому основанию, как обеспечение безопасности личности от преступных посягательств, ведущее значение должно иметь письменное заявление самого лица, в отношении которого существуют такие угрозы. Учитывая личное желание самого владельца абонентского устройства о предоставлении им информации о соединениях его абонентского устройства с иными абонентскими устройствами, судебное

70