Тактико-криминалистические особенности следственных действий, связанных с информацией, передаваемой по техническим каналам связи. Монография

Как таковой временной период промежуточного (без прекращения производства данного следственного действия) истребования результатов прослушивания и записи переговоров в уголовно-процессуальном

законе не определен. Хотя он мог бы быть установлен подобно тому, как это сформулировано в отношении технически и тактически сходного следственного действия – получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ч. 4 ст. 186.1 УПК РФ). В данном случае на организацию, предоставляющую услуги связи, возложена обязанность «не реже одного раза в неделю» направлять следователю информацию о результатах (детализации) телекоммуникационых контактов.

Не сомневаясь в праве следователя самостоятельно определять временной период и дату истребования информации о содержании телефонных и (иных) переговоров определенного абонента, укажем, что при отсутствии каких-либо специальных условий (например, спланированной оперативно-тактической комбинации, при которой подкон-

трольное лицо побуждают «заговорить» по телефону, вступить в телекоммуникационный контакт с иными лицами, представляющими интерес для расследования и т.п.), недельный срок предоставления данной информации следователю является вполне оправданным и для следственного действия «контроль и запись переговоров». Ибо ожидание срока завершения данного следственного действия и предоставление анализируемой информации после его завершения может повлечь утрату ценных доказательств, которые могли бы быть собраны при незамедлительном реагировании на информацию, полученную из содержания телефонных и иных переговоров.

Передача следователю данной фонограммы осуществляется в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором указывается дата и время начала и окончания записи представленных в фонограмме переговоров, а также краткие характеристики использованных в данном случае технических средств.

Осмотр записанной на определенном носителе фонограммы и ее дальнейшее прослушивание осуществляется в целом в соответствии с тактико-криминалистическими правилами, разработанными наукой

криминалистикой для производства следственного осмотра предметов и документов [127].

91

Согласно действующей редакции ч. 7 ст. 186 УПК РФ при производстве данной стадии контроля и записи переговоров обязательными участниками определены следователь и лица, чьи переговоры были зафиксированы. Этот вывод вытекает из буквального прочтения указанной нормы: «О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием специалиста (при необходимости), а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол …»,

– далее по тексту. Иными словами, получается, что специалист приглашается «по необходимости», а лица, чьи телефонные и иные переговоры записаны – в любом случае, т.е. «по умолчанию».

Вместе с тем предыдущая редакция данной нормы, существовавшая с начала вступления в силу УПК РФ (и даже раньше, с момента введения ст. 174.1 УПК РСФСР 1960 г.) вплоть до вступления в силу Федерального закона РФ от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ, определяла лица,

переговоры которого записаны на фонограмму, в качестве факультативного участника данного следственного действия. О факультативности участия данного лица в осмотре и прослушивании фонограммы писалось в ряде вышедших в тот временной период трудов, посвященных толкованию и разъяснению уголовно-процессуальных норм с целью

унификации и повышения эффективности правоприменительной практики.

Так, например, А.П. Коротков и А.В. Тимофеев писали, что участие лиц, чьи переговоры записаны, при составлении протокола о результатах осмотра и прослушивания фонограммы, не обязательно. Следователь вправе произвести осмотр и прослушивание фонограммы с участием таких лиц, если только в этом имеется необходимость [118, с. 300; 119, с. 312].

Иные авторы считали положение первоначальной редакции ч. 7 ст. 186 УПК РФ (ч. 9 ст. 174.1 УПК РСФСР) неудачным с точки зрения юридической техники. Например, М. Котухов писал, что грамматическая конструкция «с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, телефонные и иные переговоры которых записаны» в буквальном истолковании не позволяет однозначно определить, обязательно ли должны участвовать в осмотре и прослушивании фонограммы лица, которые вели переговоры» [121]. Продолжая анализировать

указанную норму, М. Котухов справедливо замечает, что «между тем

92

их обязательное участие (лиц, переговоры которых записаны на фонограмму – комментарий наш) вряд ли оправданно, если, например, следователь истребует для прослушивания записи переговоров обвиняемого (подозреваемого) по мере их поступления. Узнав, что переговоры контролируются, эти лица найдут другой способ передачи информации. С другой стороны, к моменту получения всего материала и прослушивания его уже могут быть упущены многие тактически выгодные ситуации по изобличению преступников.

Факультативным участником является специалист, он привлекается следователем, если в участии такого лица имеется техническая или иная необходимость. Некоторые авторы воспринимают это законодательное предписание (о факультативности участия специалиста при осмотре и прослушивании фонограммы телефонных или иных переговоров) критически. Так, по мнению Д.А. Ширева, в силу ряда причин объективного (помехи, шумы в помещении, на улице, окружающие лицо, ведущее переговоры) и субъективного характера («слабая» или плохо настроенная техника и т.п. при прослушивании фонограммы) у следователя возникают сложности с пониманием содержания записанных переговоров, идентификации по голосам лиц, ведущих переговоры. В целях преодоления указанных трудностей вносится предложение каждый раз привлекать для участия в осмотре и прослушивании фонограммы специалистов для подбора соответствующей аппаратуры, ее настройки [192, с. 7–8].

Внешне эта рекомендация выглядит многообещающе, однако полагаем, что данный автор чрезмерно категорично высказывает свое суждение по данному поводу.

Законодатель не конкретизирует, специалист какой сферы может присутствовать при производстве осмотра и прослушивания фонограммы: криминалистической техники в целом, фоноскопии, лингвистики, судебного документоведения, компьютерных технологий, технических средств, осуществляющих аудиозапись и воспроизведение аудиоинформации и т.п.

Полагаем, что раз само по себе присутствие специалиста законодатель оставляет на усмотрение следователя, то и выбор специализации специалиста также следователь вправе и способен осуществить самостоятельно, главное, чтобы это лицо обладало достаточной компетент-

93

ностью для того, чтобы оказать реальное содействие следователю в осмотре и прослушивании фонограммы. Выбор специалиста среди указанных выше разновидностей специализаций может зависеть от типа, вида, модели носителя фонограммы, а также технического средства, на котором планируется ее воспроизведение.

На современном этапе общества, как уже многократно отмечалось, наблюдается широкомасштабная экспансия современных высококачественных разнообразных технических средств в повседневную жизнь людей. То, что еще совсем недавно было доступно лишь узкому кругу специалистов (в том числе в плане различных средств аудио-, ви-

деозаписи и воспроизведения различных источников вербальной информации), ныне нередко становится достоянием широких масс населения. Практически каждое частное лицо владеет сотовым телефоном, оснащенным функциями диктофона, видеокамеры, фотоаппарата; да и сами цифровые средства аудио- и видеозаписи как таковые являются

весьма доступными для неопределенно широкого круга населения; продолжается массовая компьютеризация населения. В результате представление о том, какие знания относятся к категории специальных, а какие ныне можно отнести к категории обыденных, постоянно меняется в сторону постепенной ассимиляции специальных знаний (во всяком случае в области цифровых технологий фиксации видео-, аудиоин-

формации) в знания обыденные.

Именно поэтому, на наш взгляд, законодатель регламентировал факультативный характер присутствия специалиста при производстве осмотра и прослушивания фонограммы, как и предоставил следователю возможность выбрать специалиста, наиболее отвечающего потребностям производства данного следственного действия в конкретной ситуации.

В юридической литературе справедливо обращается внимание на то, что в многонациональной России, испытывающей также последствия достаточно либеральной миграционной политики, в том числе в виде криминальной активности мигрантов из бывших республик советского союза, имеющих низкий уровень проживания, нередко приходится исследовать фонограмму, на которой зафиксирована речь лиц, говорящих не на русском, а на другом языке. Виновные могут разговаривать по телефону не на русском, а на своем родном или ином языке, ко-

94

торым они владеют, по различным причинам. Эти причины могут быть обусловлены как плохим владением русским языком, так и сложившимися традициями, взаимоотношениями между представителями соответствующей диаспоры, а равно попытками виновных таким образом скрыть свои подлинные намерения относительно обстоятельств, значимых для расследования по уголовному делу.

Действительно, транслируемая по сетям телефонной или иной связи речь не на русском, а на ином языке, затрудняет прослушивание телефонных переговоров в режиме реального времени, оценку переговоров как имеющих значение для результатов расследования, а также оперативное реагирование на поступающую информацию путем производства следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий,

направленных на пресечение реализации преступного умысла. В этой связи при наличии соответствующей технической возможности необходимо обеспечить участие электронного переводчика на этапе негласного прослушивания телефонных переговоров.

На этапе осмотра и прослушивания фонограммы, содержащей переговоры, ведущиеся не на официальном языке отечественного судопроизводства (иностранном языке, либо языке какой-либо народности,

входящей в состав Российской Федерации), необходимо обеспечить участие переводчика.

Подобную рекомендацию высказывают и другие авторы, полагаем, что вполне справедливо, ибо для современной действительности борьбы с преступностью причастность к криминальной деятельности мигрантов, в том числе незаконных, давно перестала носить единичный характер. Излагая данную рекомендацию, Д.А. Ширев пишет, что лицо, вызываемое следователем для осуществления перевода, является в процессуальном смысле не переводчиком, а специалистом, позволяющим следователю и понятым правильно уяснить смысловое содержание фонограммы контролируемых переговоров [192, с. 8].

Как нам представляется, в целом правильно уясняя статус переводчика применительно к производству осмотра и прослушивания переговоров, Д.А. Ширев стоит на позиции, разделяющей таких участников уголовного судопроизводства как специалист и переводчик. Нами не разделяется данная позиция, ибо мы убеждены, что понятия «специалист» и «переводчик» должны соотноситься между собой не как два

95

самостоятельных понятия, а как «общее (родовое)» и «частное». Специалист – есть лицо, обладающее специальными знаниями в определенной сфере науки, искусства, техники или ремесла. В том числе и в области лингвистики как сфере филологического научного знания. Привлекаясь для участия в уголовном процессе в качестве переводчика, и выполняя обязанности по осуществлению квалифицированного перевода на русский язык устной или письменной речи с различных иных языков, которым переводчик владеет на профессиональном уровне, переводчик и реализует специальные знания в сфере филологии.

Факультативный характер носит присутствие понятых при производстве осмотра и прослушивания фонограммы. Но, оставляя этот вопрос на разрешение следователя, законодатель, в соответствии с ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ, предусматривает альтернативу. При производстве данного этапа указанного следственного действия законодатель требует либо присутствия не менее двух понятых, либо обязательного применения технических средств фиксации хода и результатов следственного действия. Иными словами, если осмотр и прослушивание фонограммы осуществляется без участия понятых, то, помимо технических средств, на котором планируется воспроизвести фонограмму, необходимо также обеспечить возможность применения средств видеозаписи, осуществляющих фиксацию полного процесса производства данного следственного действия.

А вот что касается лиц, чьи переговоры были зафиксированы, то конструкция ч. 7 ст. 186 УПК РФ указывает на обязательный характер их присутствия при производстве осмотра и прослушивания фонограммы. Возможно, что законодатель таким образом хотел разрешить следующие задачи:

–оказание помощи следователю в определении переговоров, имеющих значение для расследования;

–оказание помощи следователю в уяснении содержания некоторых обстоятельств переговоров, значений отдельных слов и выражений;

–психологическое воздействие на лица, чьи переговоры прослушивались внезапно для него с целью изменения им линии поведения, установки на дачу ложных показаний, запирательство, склонения к сотрудничеству со следствием и т.п.

96

Однако практика показывает, что присутствие лиц, чьи переговоры прослушивались, с точки зрения положений криминалистической тактики, а, следовательно, в интересах результативности расследования, далеко не всегда оправдано. Оно может быть целесообразно в случаях, когда присутствующее лицо ориентировано на дачу правдивых показаний и действует в сотрудничестве со следователем. Как правило, такими лицами являются потерпевшие и свидетели. Если при этом они обращались с заявлением об ограждении их от реально воспринимаемых угроз совершения насилия, вымогательства или иных преступных действий виновных лиц путем прослушивания их телефонных и иных переговоров, то факт контроля их переговоров для них не является внезапным. Эти лица могут оказать следователю содействие в уяснении содержания переговоров, обстоятельств их проведения.

В иных случаях присутствие лица, чьи показания прослушивались, на этапе осмотра и прослушивания фонограммы может, напротив, усложнить следственную ситуацию по уголовному делу. Дело в том, что законодатель требует, чтобы данное лицо присутствовало с самого начала производства следственного действия, т.е. с момента вскрытия и осмотра фонограммы, которая лишь впоследствии будет прослушиваться. Но контроль переговоров подозреваемого, обвиняемого осуществляется, как правило, внезапно для данного лица, оставляя его в неведении относительно данного решения. Следователь, получивший в опечатанном виде фонограмму переговоров, также не владеет полной информацией о содержании всех переговоров, записанных на данном носителе, степени их относимости к расследованию, их потенциалу в доказывании обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Получается, что и следователь, и лицо, чьи переговоры прослушивались, впервые видят этот носитель информации и воспринимают ее содержание, что лишает следователя преимущества в использовании такого тактического приема, как маневрирование информацией. Следователь вместе с лицом, незаинтересованным в изобличении его в совершении преступления, должен прослушать все записанные на носитель переговоры и принять решение, какие из них и в какой части имеют значение для расследования. Лицо, чьи переговоры прослушивались, также вправе в самом протоколе осмотра и прослушивания фонограммы либо отдельно от него выразить свои замечания к протоколу.

97

Разумеется, присутствуя с самого начала производства данного следственного действия, подозреваемый, обвиняемый, а также его защитник, постараются оценить обстановку, понять, какие доказательства вербальной информации имеются в распоряжении следователя, а также убедить следователя в том, что те или иные переговоры не имеют отношения к расследованию, а значение той или иной фразы было вовсе не тем, которое предполагает следователь.

Более того, в повседневной правоприменительной практике постоянно возникают ситуации, когда анализ содержания той или иной вербальной информации требует незамедлительного реагирования путем принятия решения о производстве определенного следственного либо иного процессуального действия, оперативно-розыскного меро-

приятия, с учетом разрабатываемого или реализуемого виновными преступного умысла.

Типичными ситуациями, требующими незамедлительного реагирования субъекта расследования на действия подозреваемых, обвиняемых, переговоры которых подлежали контролю, как показал анализ эмпирических источников, являются:

–виновные с помощью средств телефонной или иной связи производят обсуждение места, времени, способа, орудий и иных деталей преступления, которое они планируют совершить;

–виновные в ходе переговоров сообщили о месте нахождения орудий, средств совершения преступления, предмете преступного посягательства, которые они скрывали от следствия;

–виновные обсуждали местонахождение соучастников преступления, скрывающихся от следствия и суда;

–виновные обсуждали обстоятельства сокрытия преступления

ит.п.

Однако присутствие при первичном ознакомлении с фонограммой подозреваемых, обвиняемых значительно сворачивает тактические возможности следователя в осуществлении тактических комбинаций с целью внезапного для виновных воздействия. В частности, это противоречит таким тактическим приемам, существующим в криминалистической тактике десятилетиями, как оставление в неведении, создание впечатления о высокой осведомленности следователя относительно того

98

или иного обстоятельства преступления и (или) всего события преступления в целом, маневрирование информацией и т.п.

Совершенно справедливо по этому поводу замечает Д.А. Ширев, что участие подозреваемого, обвиняемого в производстве осмотра и прослушивания фонограммы неизбежно повлечет преждевременное предъявление ему сведений, содержащихся в фонограмме, что без соответствующей подготовки может повлечь отрицательные последствия для расследуемого дела [192, с. 16].

Не удивительно, что такая регламентация анализируемого этапа контроля и записи переговоров вынуждает следователей заблаговременно до даты и времени назначения осмотра и прослушивания фонограммы с участием в качестве лица, чьи переговоры прослушивались, подозреваемого, обвиняемого, а также их защитника, неофициально вскрывать представленный в опечатанном виде носитель информации и осуществлять прослушивание [192, с. 7]. После чего, владея информа-

цией о содержании данной фонограммы, они производят ее осмотр и прослушивание в официальном режиме, с участием лиц, указанных в ч. 7 ст. 186 УПК РФ.

Поскольку процедура проведения следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, не предусматривает возможности для

следователя самостоятельного вскрытия, осмотра и прослушивания фонограммы, хотя бы в соответствии с правилами, предусмотренными для осмотра документов, и с участием понятых либо применением технических средств видеозаписи хода и результатов следственного действия, то подобные действия следователя являются нарушением уголовно-

процессуального закона.

И в этом смысле осмотр и прослушивание фонограммы, полученной в рамках представления следователю результатов оперативно-

розыскной деятельности, для решения вопроса о возможности их использовании в качестве доказательств по уголовному делу, обладает определенным преимуществом. Поскольку позволяет следователю абсолютно легально, официально, осуществлять осмотр данного вида источника информации, оставляя на свое усмотрение решение вопроса о перечне дополнительных участников следственного действия. В данном случае носитель фонограммы будет осматриваться в соответствии с требованиями ст. 177 УПК РФ («Порядок производства осмотра») в

99

рамках следственного действия «Осмотр предметов и документов».

Обязательным участником данного следственного действия является только следователь. В соответствии с ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ («Участие понятых») необходимость участия понятых при производстве осмотра определяется по усмотрению следователя. Если следователь не считает необходимым приглашать понятых, то ему достаточно применить технические средства фиксации хода и результатов данного следственного действия. Факультативным при производстве осмотра предметов или документов является также и участие специалиста. Но, как мы уже отмечали, в зависимости от типа и модели носителя фонограммы, участие специалиста в производстве осмотра предметов и документов, несомненно, является желательным, поскольку позволяет обратить внимание следователя на различные нюансы технического характера, имеющие значение для установления обстоятельств преступления.

Кроме того, телефонные и иные переговоры всегда предполагают контакт двух абонентов, находящихся между собой в самых различных взаимоотношениях:

–два соучастника, занимающие одинаковое процессуальное положение в уголовном процессе, проводящие согласованную между собой, но не обязательно одинаковую линию поведения на предварительном следствии (например, один из них берет вину на себя, отрицая причастность соучастника, а соучастник также пытается убедить следствие в своей непричастности, подтверждая виновность первого соучастника);

–два соучастника, имеющие разногласия по поводу дальнейшей линии поведения на предварительном следствии и пытающиеся договориться о реализации согласованной позиции;

–потерпевший (либо свидетель) и подозреваемый (обвиняемый),

аравно действующие в его интересах иные лица (родственники, близкие лица, защитник), пытающиеся оказать неправомерное воздействие на так называемого добросовестного участника уголовного процесса и т.д.

Если речь идет о стационарном телефоне, установленном по месту жительства либо месту работы интересующих следствие лиц, то зачастую этот телефонный аппарат может оказаться доступным для использования широким кругом субъектов, не имеющих отношения к рассле-

100