Тактико-криминалистические особенности следственных действий, связанных с информацией, передаваемой по техническим каналам связи. Монография

2) реализацией следователем права истребования от соответствующего уполномоченного оперативного подразделения фонограммы с результатами прослушивания.

Как таковой временной период промежуточного (без прекращения производства следственного действия) истребования результатов прослушивания и записи переговоров в законе не определен. Авторы считают, что он мог бы быть установлен подобно тому, как это сформулировано в отношении технически и тактически сходного следственного действия – получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ч. 4 ст. 186.1 УПК РФ). В данном случае на организацию, предоставляющую услуги связи, возложена обязанность «не реже одного раза в неделю» направлять следователю информацию о результатах (детализации) телекоммуникационых контактов. Не сомневаясь в праве следователя самостоятельно определять временной период и дату истребования информации о содержании телефонных и (иных) переговоров определенного абонента, укажем, что при отсутствии каких-либо специальных условий (например, спланированной оперативно-тактической комбинации, при которой подкон-

трольное лицо побуждают вступить в телекоммуникационный контакт с иными лицами, представляющими интерес для расследования и т.п.), недельный срок предоставления данной информации следователю является вполне оправданным и для следственного действия «контроль и запись переговоров».

Проведен анализ перечня обязательных и факультативных участников данного следственного действия. Обязательными участниками применительно к ч. 7 ст. 186 УПК РФ являются: следователь, лицо, чьи переговоры записаны на фонограмме. Если лицом, чьи переговоры фиксировались, являлся подозреваемый или обвиняемый, то статус обязательного участника приобретает также его защитник (особенно если участие защитника является обязательным), законный представитель (если подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним), переводчик (если лицо, чьи показания зафиксированы в фонограмме, не владеет свободно языком уголовного судопроизводства) и т.д. К факультативным участникам относятся: специалист, переводчик (если ли-

цо, чьи переговоры зафиксированы на фонограмме свободно владеет языком уголовного судопроизводства, однако телефонные переговоры

151

велись не на русском, а на ином языке) и понятые (следователь вправе заменить их техническими средствами фиксации). Исходя из буквального прочтения указанной нормы, специалист приглашается «по необходимости», а лица, чьи телефонные и иные переговоры записаны – в любом случае. Предыдущая редакция данной нормы, существовавшая с начала вступления в силу УПК РФ вплоть до принятия Федерального закона РФ от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ, определяла лица, переговоры ко-

торого записаны на фонограмму, в качестве факультативного участника данного следственного действия.

Практика показывает, что присутствие лиц, чьи переговоры прослушивались, с точки зрения положений криминалистической тактики не всегда оправдано. Оно может быть целесообразно в случаях, когда присутствующее лицо ориентировано на дачу правдивых показаний и действует в сотрудничестве со следователем. Эти лица могут оказать следователю содействие в уяснении содержания переговоров, обстоятельств их проведения. В иных случаях присутствие лица, чьи показания прослушивались, на этапе осмотра и прослушивания фонограммы может, напротив, усложнить следственную ситуацию. Присутствие при первичном ознакомлении с фонограммой подозреваемых, обвиняемых значительно сворачивает тактические возможности следователя в осуществлении тактических комбинаций. Это противоречит таким тактическим приемам, как оставление в неведении, создание впечатления о высокой осведомленности следователя относительно того или иного обстоятельства преступления и (или) всего события преступления в целом, маневрирование информацией.

Таким образом, конструкция ч. 7 ст. 186 УПК РФ нуждается в дальнейшем совершенствовании с целью нейтрализации, на наш взгляд, досадных недоразумений, связанных с отнесением к обязательным участникам осмотра и прослушивания фонограммы лица, чьи переговоры были прослушаны и зафиксированы.

Заключительный этап данного следственного действия проявляется в составлении протокола осмотра прослушивания фонограммы, а не в самом осмотре и прослушивании фонограммы, как полагают некоторые специалисты. Проанализировано содержание протокола, обращено внимание на типичные недочеты. Хранение фонограммы в соответствии с ч. 8 ст. 186 УПК РФ осуществляется по правилам хранения ве-

152

щественных доказательств – в опечатанном виде, в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании. Необходимым условием для этого является вынесение следователем постановления о приобщении к делу данной фонограммы в качестве вещественного доказательства. Полагаем, что вынесение данного постановления, отражающего процессуальное решение на признание фрагмента фонограммы в качестве доказательства по уголовному делу, также может быть отнесено к заключительному этапу производства контроля и записи переговоров.

Признавая конституционное право каждого лица на тайну телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, законодатель установил режим получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами через процедуру судебного решения. Вместе с тем, сведения о зафиксированных фактах контактов определенных абонентов с указанием даты, времени, места их расположения, могут оказать посильную помощь в обеспечении безопасности личности от преступных посягательств (например, при расследовании вымогательства, похищения лиц по корыстным или иным мотивам и т.п.). При назначении указанного следственного действия по такому основанию, как обеспечение безопасности личности от преступных посягательств, ведущее значение должно иметь письменное заявление самого лица, в отношении которого существуют такие угрозы. Поэтому полагаем, что целесообразно дополнить ст. 186.1 следующим основанием, которое можно сформулировать в ч.1.1 ст. 186.1 УПК РФ: «При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве, или их близких родственников, родственников, близких лиц, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами допускается по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления – на основании судебного решения».

Поскольку преступление, в связи с которым расследуется уголовное дело, – это всегда событие, имевшее место в прошлом, то для уста-

153

новления обстоятельств его совершения следователю зачастую важны данные о телекоммуникационных контактах, имевших место до совершения преступления, в момент его совершения и непосредственно после совершения. Но эти данные чаще всего относятся ко времени, предшествующем возбуждению уголовного дела, и, тем более, – ко времени возбуждению ходатайства следователя о производстве следственного действия. Разумеется, следователя могут интересовать сведения о телекоммуникационных контактах абонентов и после совершения преступления, однако это актуально, скорее, в случаях оказания противодействия расследованию, попытках подозреваемого, обвиняемого скрыться от следствия и суда, установить связь с соучастниками либо оказать воздействие на потерпевшего или свидетеля. Что же касается установления обстоятельств непосредственно преступного деяния, то в данном контексте важны соединения, зафиксированные в период, совпадающий с моментом реализации преступного замысла. В ходатайстве следователя требуется указать период, за который необходимо получить информацию о телекоммуникационных контактах и (или) срок производства данного следственного действия (п. 3 ч. 2 ст. 186.1 УПК РФ). В результате судебная практика пополнилась прецедентами, когда суды отказывали следователям в возможности получить информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в случаях, когда запрашиваемый период касался прошлого, поскольку в этом случае сложно установить конкретный срок производства следственного действия. Сложности также возникали, если указанный период превышал 6 месяцев с учетом начальной даты, имевшей место в прошлом, в том числе если следователя интересовали как контакты, бывшие в прошлом, так и предполагаемые контакты в будущем.

В целях минимизации подобных неправомерных процессуальных решений в ходатайстве о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами необходимо более аргументировано излагать необходимость получения указанной информации за соответствующий период, взаимосвязи между определенным временным промежутком и событиями, значимыми для установления обстоятельств преступлений.

Необходимо принимать во внимание, что указанные в п. 3 ч. 2

ст. 186.1 УПК РФ понятия «период, за который необходимо получить

154

соответствующую информацию» и «срок производства данного следственного действия» далеко не всегда являются тождественными, но могут быть соотнесенными. По мнению авторов, понятие «период, за который необходимо получить соответствующую информацию» в большей степени относится к датам и событиям, имевшим место в прошлом. Именно такой смысл часто вкладывается в различных ситуациях (не связанных с уголовным судопроизводством), когда, например, требуется предоставить отчет, либо осуществляется анализ какого-либо

явления. А вот что касается срока производства следственного действия, то в данном случае речь идет именно о телекоммуникационных контактах, которые с высокой вероятностью могут состояться в будущем. Именно этот срок не должен превышать шести месяцев. Поэтому в ходатайстве может быть указан как только период или только срок производства данного следственного действия, так и оба из указанных показателей (когда интерес следователя распространяется как на информацию из прошлого, так и на контакты, которые предположительно совершатся в дальнейшем). Законодатель не предусматривает возможности продления данного срока, а также случаев, если необходимость в производстве следственного действия отпала, и следователь своим постановлением прекратил его проведение, но затем снова возникла необходимость в его осуществлении. Полагаем, что уголовно-процес-

суальным законом не исключается возможность проведения данного следственного действия дополнительно, если следственная ситуация диктует необходимость обращения к этому средству доказывания.

Далеко не во всех случаях полученная в результате контроля и записи телефонных и иных переговоров либо прослушивания телефонных переговоров (как оперативно-розыскного мероприятия, результаты

которого представлены следователю и введены в уголовный процесс) фонограмма с голосом и речью обладает свойством относимости в такой степени, что зафиксированная на ней речь с очевидностью принадлежит определенному лицу. При наличии сомнений в принадлежности зафиксированного в фонограмме голоса и речи определенному лицу, а также при наличии сомнений в соблюдении порядка получения данного доказательства, необходимо назначать судебно-фоноскопическую экспертизу. Назначение и производство судебно-фоноскопических экспер-

тиз, объектами которых являются образцы голоса и речи, записанные в

155

результате контроля и записи переговоров, объективно обладают определенной сложностью. В результате следователи зачастую отказываются назначать данные экспертизы, потому что в условиях отсутствия очевидности принадлежности голоса определенному лицу они способны обострять конфликтные ситуации расследования и обеднять доказательственную базу по делу. Ведь приобщаемая к уголовному делу фонограмма остается недоисследованной, что вызывает пробел в доказывании, особенно при активной линии поведения стороны защиты, направленной на оспаривание данного доказательства. Авторы выражают рекомендацию о более активном назначении следователем фоноскопической экспертизы по такому объекту, как фонограмма с телефонными или иными переговорами, зафиксированными в рамках производства контроля и записи переговоров, а также о назначении, наряду с фоноскопическими экспертизами, и психологических, лингвистических экспертиз. Авторы также рассматривают вопросы, связанные с получением объектов для сравнительного исследования в виде образцов голоса и речи. Присоединяясь к дискуссии относительно возможности использования в доказывании голоса, речи, в том числе телефонных переговоров, записанных на цифровых носителях, авторы аргументировано поддерживают сторонников точки зрения о допустимости использования в доказывании данных объектов при условии соблюдения комплекса мер, направленных на установление несомненности источника их происхождения.

Отмечая, что в ряде случаев следователи получают и исследуют информацию, передаваемую с помощью технических каналов связи и путем проведения иных следственных действий, помимо рассмотренных нами выше, раскрыты особенности производства таких следствен-

ных действий, как выемка, обыск (в том числе личный), осмотр места происшествия, осмотр предметов и документов и др., связанных с обнаружением и исследованием самих абонентских устройств, комплектующих деталей к ним, иных взаимосвязанных с абонентскими устройствами объектов.

156

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1.Всеобщая декларация прав человека (принята 10.12.1948 г. Генеральной ассамблеей ООН) / Права человека: сб. междунар. докумен-

тов. – М., 1998.

2.Информация о Постановлении Европейского суда по правам человека от 08.04.2003 по делу «М.М. против Королевства Нидерландов» (жалоба № 39339/98) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2003, № 9.

3.Информация о Постановлении Европейского суда по правам

человека от 01.03.2007 по делу «Гетлас против Чехии» (жалоба

№5935/02) // Электронно-справочная система «Консультант-плюс».

4.Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам суда Еврейской автономной области //Официальный сайт суда Еврейской автономной области Дело № 22-221/2011

5.Класс (Klass) и другие против Германии // Klass and Others

v.Germany judgment of 6 September 1978, Series A no. 28.

6.Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в Риме 4.11.1950 г.).

7.Конституция Российской Федерации. – М., 2013.

8.Крюслин (Kruslin) против Франции // Kruslin v. France judg-

ment of 24 April 1990, Series A no. 176-A.

9.Мелоун (Malone) против Соединенного Королевства // Malone

v.the United Kingdom judgment of 2 August 1984, Series A no. 82.

10.Мулдерс против Нидерландов (Mulders v Netherlands, no 23231/94, 6 April 1995) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. – 2003. – № 9.

11.О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик: Закон СССР от

12 июня 1990 г.

12.О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных

участников уголовного судопроизводства: федеральный закон

№119-ФЗ.

13.О государственной тайне: федеральный закон РФ от 21.07.1993 г.

№5485-1.

157

14.О гражданских и политических правах: Международный пакт от 16.12.1966 г.

15.О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России: Приказ МВД России от 15.08.2011 г.

№938.

16.О полиции: Федеральный закон РФ от 7.02.2011 № 3-ФЗ.

17.О почтовой связи: федеральный закон РФ от 09.08.1995 г.

№129-ФЗ.

18.О прокуратуре Российской Федерации: федеральный закон от 17.01.1992 № 2202-1.

19.О противодействии коррупции: федеральный закон от 25.12.2008 г. № 273-ФЗ (принят ГД ФС РФ 19.12.2008 г.).

20.О связи: федеральный закон от 07.07.2003. № 126-ФЗ.

21.О связи: федеральный закон РФ от 16.02.1995 № 15-ФЗ.

22.О Следственном комитете Российской Федерации: федеральный закон от 28.12.2010 № 403-ФЗ.

23.Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ.

24.Об информации, информационных технологиях и защите информации: федеральный закон РФ от 27.07.06 г. № 149-ФЗ.

25.Об оперативно-розыскной деятельности: федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ.

26.Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Новосельцева Александра Викторовича на нарушение его конституционных прав статьями 4, 74, 88, 165, 186 и 406 УПК РФ: Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2010 г. № 1712-О-О.

27.Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи»: Определение Конституционного Суда РФ от 02.10.2003 г.

№345-0.

28.Об упорядочении организации и проведения оперативно- розыскных мероприятий с использованием технических средств: Указ Президента РФ от 01.09.1995 г. № 891.

29.Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дозна-

158

ния, следователю, прокурору или в суд: Приказ МВД РФ № 368, ФСБ

РФ № 185, ФСО РФ № 164, ФТС РФ № 481, СВР РФ № 32, ФСИН РФ

№184, ФСКН РФ № 97, Минобороны РФ № 147 от 17.04.2007 г.

30.Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность: Постановление Правительства

РФ от 27 августа 2005 г. № 538 (в ред. от 10.04.2013).

31.Определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.06.2006 по делу № 9-ДП06-10. Производство по делу об отказе в да-

че разрешения на выемку документов о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных аппаратов прекращено в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

32.Относительно Декларации о средствах массовой информации и правах человека: резолюция № 428 (1970) Консультативной ассамблеи Совета Европы (принята 23.01.1970 г. на 21-й сессии Консуль-

тативной ассамблеи Совета Европы).

33.По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гр-ки И.Г. Черновой: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. № 86-О // Электронно- справочная система «Консультант-Плюс».

34.Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 г.

– М., 2001.

35.Уголовно-процессуальный кодекс РФ. – М., 2013.

36.Уголовный кодекс Российской Федерации. – М., 2013.

37.Хан (Khan) против Соединенного Королевства // Khan v. the

United Kingdom judgment of 12 May 2000, Reports of Judgments and Deci-

sions 2000-V.

38. Ювиг (Huvig) против Франции // Huvig v. France judgment of

24April 1990, Series A no. 176-B.

39.Александров Г.Н. Неправильная практика / Г.Н. Александров, М.С. Строгович // Социалистическая законность. – 1960. –№ 3. – С. 20–27.

40.Алексеева Л.Б. Рецензия на книгу: Петрухин И.Л. Личные тайны (Человек и власть) // Государство и право. –2000. – № 5. – С. 120.

159

41.Алещев И. Детализация звонков Конституцией не защищается? / И. Алещев, В. Зима, Е. Алексеева // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 10.

42.Анищик О.О. О соответствии российского законодательства о контроле и записи телефонных переговоров Конвенции о защите прав человека и основных свобод / О.О. Анищик; под ред. Н.А. Баринова, Т.М. Пряхиной. // Международно-правовые способы защиты прав человека: сб. науч. ст. / Сер. Права человека: сферы реализации. – Вып. 3.

–Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 2003. – С. 251–280.

43.Баев О.Я. Тактика следственных действий / О.Я. Баев. – Воро-

неж, 1995.

44.Баев О.Я. Тактика следственных действий / О.Я. Баев. – Воро-

неж, 1997.

45.Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: научно-практическое пособие / О.Я. Баев. – М.: «Экзамен», 2003.

46.Балашов Д.Н. Криминалистика: учеб. / Д.Н. Балашов, Н.М. Балашов, С.В. Маликов. – М.: ИНФРА-М, 2005.

47.Басков В.И. Оперативно-розыскная деятельность / В.И. Басков.

–М., 1997.

48.Бахин В. Проблемы защиты участников уголовного судопроизводства / В. Бахин, Н. Карпов // Закон и жизнь. – 1999. – № 1. –

С. 23–27.

49.Башкатов Л.Н. Роль суда в обеспечении законности оператив- но-розыскной деятельности / Л.Н. Башкатов // Преступность и законо-

дательство. Преступность и правовое регулирование борьбы с ней. – М.: Криминолог. Ассоц., 1997. – С. 219–229.

50.Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений / Д.И. Бедняков. – М., 1991.

51.Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Б.Т. Безлепкин. – М.:

КноРус, 2010.

52.Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному ко-

дексу Российской Федерации (постатейный) / Б.Т. Безлепкин. – М.: Проспект, 2012.

160