Тактико-криминалистические особенности следственных действий, связанных с информацией, передаваемой по техническим каналам связи. Монография

В настоящей работе неоднократно отмечается о том, что, несмотря на внешнее сходство тактических приемов (производства оператив- но-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных перегово-

ров» и следственного действия «контроль и запись телефонных и иных переговоров» (а) и осмотра и прослушивания фонограммы в рамках ст. 186 УПК РФ и осмотра предметов и документов в рамках ст. 177 УПК РФ (б)), правовая основа различна.

Вместе с тем отечественное законодательство, регулирующее деятельность правоохранительных органов в сфере раскрытия и расследования преступлений, не знает такого понятия, как комбинированное следственно-оперативное либо оперативно-следственное действие. Возможны лишь оперативно-следственные комбинации, однако они означают оптимальное сочетание следственных действий и оперативно-

розыскных мероприятий, обеспечивающих эффективное воздействие на следственную ситуацию. В этой связи весьма уместно напомнить справедливое высказывание О.Я. Баева о том, что действие может быть либо следственным, либо оперативно-розыскным, но никак не следствен- но-оперативным [45, с. 139].

Смешивание тактических приемов указанных оперативно-

розыскных мероприятий и следственных действий, а также двух сходных следственных действия: осмотра и прослушивания фонограммы как части, этапа следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, и осмотра предметов и документов как самостоятельного следственного действия (при представлении следователю, дознавателю, в орган дознания результатов оперативно-розыскной деятельности), –

противоречит действующему законодательству и может послужить поводом для признания полученных таким образом доказательств с нарушением уголовно-процессуального закона.

141

Заключение

Анализируя являющиеся следствием интеграции нашей страны в цивилизованное мировое сообщество гарантии неприкосновенности частной жизни, связанные с обеспечением тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, авторы приходят к выводу о том, что ограничения указанных личных прав человека на неприкосновенность его частной жизни предусмотрены не только российскими, но и зарубежными и международными правовыми нормами, а общепризнанной и универсальной гарантией правомерности ограничения этих прав личности является судебный контроль. Судебный порядок принятия решения о производстве, как следственных действий, так и оперативно-розыскных мероприятий, связанных с получением

информации о телекоммуникационных соединениях, свидетельствует о признании суда в качестве субъекта, наделенного носящими универсальный характер полномочиями по принятию решения о целесообразности ограничения конституционного права личности, предусмотренного ст. 23 Конституции РФ. Заявленное в качестве элемента назначения уголовного судопроизводства обязательство защиты прав и законных интересов граждан, потерпевших от преступлений, не должно образовывать коллизий с нормами, регулирующими обеспечение права каждого лица на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны. Помимо этого, вышеуказанные руководящие положения уголовно-процессуального законодательства (а также нормы, регули-

рующие производство отдельных следственных действий, в том числе и являющихся предметом рассмотрения в настоящей работе) не должны конкурировать с конституционной гарантией защиты прав и законных интересов каждого лица. В практической деятельности нередко возникают проблемы, обусловленные конкуренцией, с одной стороны, права

каждого лица на неприкосновенность его частной жизни (в форме права на тайну телефонных или иных переговоров, сообщений), а также права на защиту от уголовного преследования, с другой стороны – гарантий

защиты прав и законных интересов потерпевших путем производства уголовно-процессуальной и (или) оперативно-розыскной деятельности.

142

Выявленными на практике вариантами являются следующие ситуации:

–когда на контроль поставлен телефонный номер (или номер иного абонентского средства связи) защитника, в ходе которого он общается, в том числе и со своими доверителями, подозреваемыми, обвиняемыми;

–когда контролю подлежат телефонные или иные переговоры, ведущиеся с устройств связи, принадлежащих подозреваемому, обвиняемому, но в ходе осуществления данного контроля оказался зафиксированным разговор этих лиц с защитником.

Авторы разделяют точку зрения о том, что такие действия сотрудников правоохранительных органов не могут быть оправданы интересами следствия или иными публично значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод. Это противоречит конституционному принципу обеспечения права на защиту личности в уголовном судопроизводстве, и не может являться воплощением принципа состязательности сторон, ибо сторона защиты в таком случае заведомо лишена возможности состязаться, поскольку все ее стратегические начинания могут пресекаться на корню. В ходе осуществления контроля и записи телефонных и иных переговоров, ведущихся с абонентских устройств, принадлежащих подозреваемому, обвиняемому вполне вероятен перехват разговора этих лиц с защитником. Ситуация, при которой произошел перехват разговора подозреваемого, обвиняемого с защитником, повлечет поступление в правоохранительные органы информации, относящейся к категории конфиденциальной. Представляется, что содержание телефонных и иных переговоров защитника

сего подзащитным не может являться доказательством по уголовному делу ни при каких условиях.

В период глобальных судебных реформ на рубеже XX – XXI вв.

существовала точка зрения о том, что в демократическом правовом государстве, курс на построение которого приняла Россия, не может иметь место тотальная слежка за человеком. Ее сторонники настаивали на категорическом запрете прослушивания телефонных переговоров по причине их несовместимости с демократическими принципами и идеалами. Однако последовавший вскоре небывалый количественный и качественный всплеск преступности, усиление ее организации, глобали-

143

зации и интеллектуализации, рост преступлений корыстно-насильст-

венной, экономической и коррупционной направленности, и даже попытки организованной преступности контролировать деятельность государственных органов, – заявили об острой необходимости наличия в арсенале средств борьбы с преступностью данных мероприятий. Ибо не менее важным признаком демократического правового государства является способность государства гарантировать соблюдение, охрану и защиту прав и законных интересов личности, что невозможно реально воплотить в условиях широкомасштабной экспансии организованной преступности. Средства телефонной и иной телекоммуникационной связи в условиях сформированного ныне информационного общества являются наиболее востребованными источниками передачи информации, которой активно пользуются как криминальные элементы при подготовке, совершении и сокрытии самых различных категорий преступлений, в том числе и получивших статус высоко резонансных, так и потерпевшие от преступлений, свидетели, а равно их окружение. Поэтому контроль и запись переговоров рассматривается и в качестве одной из эффективных мер обеспечения безопасности (ч. 3 ст. 11 УПК РФ) потерпевшего, свидетеля, их родственников или близких лиц, – при

наличии угрозы совершения в отношении них насилия, вымогательства, других преступных действий. Ограничение права на неприкосновенность частной жизни, тайну телефонных и иных переговоров, сообщений в данном случае одновременно выступает и средством обеспечения безопасности личности.

Происходящая со временем эволюция механизмов осуществления различных преступлений, усложнение способов их совершения и сокрытия как элемент общего поступательного развития общества, требует и дальнейшего развития самой системы следственных действий, ее адаптации к изменяющимся социальным условиям. Зарождение новых следственных действий, как показывает аналитический экскурс в историю уголовного процесса и криминалистики, во многих случаях осуществлялось в недрах традиционных следственных действий, закрепленных на данном этапе в действующем законодательстве и имеющих сходную тактическую природу. Массовая правоприменительная практика реализации определенных однородных тактических приемов при расследовании преступлений, в сочетании с развитием юридической

144

научной мысли, постепенно нарабатывают осознание обособленности правовой формы и тактических условий производства отдельных действий познавательного характера, что влечет их признание на законодательном уровне в качестве самостоятельных следственных действий.

Непростой путь законодательного признания прослеживается у следственного действия – «контроль и запись переговоров». Изначально данный способ получения информации осуществлялся лишь в рамках оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных

переговоров». Получение информации оперативным путем и последующее представление субъекту расследования вызывало немало нареканий. Уголовное судопроизводство пошло по пути ассимиляции данного хорошо апробированного в оперативно-розыскной практике мероприя-

тия в качестве нового следственного действия. Анализируя сохранившиеся в современной научной литературе позиции о том, что несмотря на законодательную регламентацию в ст. 186 УПК РФ, контроль и запись переговоров по своей тактической природе как был, так и остается оперативно-розыскным мероприятием.

До вступления в силу Федерального закона от 1.07.2010 г. № 143-ФЗ, регламентировавшего ст. 186.1 УПК РФ, правопримени-

тельная практика страдала отсутствием единообразия. В зависимости от неоднозначно складывающейся практики на местах следователи именовали данное следственное действие и контролем и записью переговоров, и выемкой документов, содержащих охраняемую законом тайну, и обыкновенной выемкой и просто изъятием информации. Не был однозначно решен вопрос о необходимости получения судебного решения, нередко следователи напрямую обращались к операторам сотовой связи для предоставления им детализированной информации о входящих и исходящих соединениях абонента. Некоторые операторы предоставляли такую информацию, иные – отказывали, ссылаясь на отсутствие судебного решения, что постоянно провоцировало конфликтные ситуации. Проанализировав специальную литературу, авторы аргументировано разделяют позицию о самостоятельном характере этого следственного действия.

Анализ становления и развития следственных действий, связанных с получением и анализом информации, передаваемой по телекоммуникационным каналам, свидетельствует, что этапы их эволюции

145

предопределяются совокупностью достижений одновременно в сферах: технического прогресса; развития института основных личных прав человека; криминалистической тактики, как диалектически отражающей новые тенденции преступности.

Авторы делают общий вывод о том, что одной из важных предпосылок возникновения новых следственных действий является интегративная природа науки криминалистики, развивающейся под влиянием таких общих закономерностей, как интеграция и дифференциация научного знания. Основными предпосылками регламентации следственного действия контроль и запись переговоров в уголовном процессе России явились:

–информатизация общества;

–закономерный технический прогресс, обусловивший широкую доступность высококачественных средств телефонной и иной связи среди различных категорий населения, в том числе и криминально активного;

–высокая способность данного средства доказывания к диалектическому отражению доказательственной информации относительно тех или иных обстоятельств, значимых для расследования, в том числе вследствие неочевидного для контролируемого лица характера непосредственного прослушивания переговоров.

В отличие от иных следственных действий (например, предъявления для опознания и проверки показаний на месте, появление которых было обусловлено ассимиляцией в криминалистику знаний преимущественно из области судебной психологии), на возникновение таких следственных действий, как «контроль и запись телефонных и иных переговоров» и «получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», наиболее существенное влияние оказал научно-технический прогресс, который ознаменовался экс-

пансией современных телекоммуникационных технологий в различные социальные сферы. Кроме того, следственное действие «получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», наряду с вышеуказанными факторами, развивалось также под влиянием криминалистических научных наработок, посвященных формированию тактических приемов и рекомендаций по производству выемки.

146

Определение понятия «контроль телефонных и иных переговоров», представленное в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ, обозначило границы этого следственного действия, предопределило его тактико-криминалисти-

ческую структуру, указав на обязательное наличие, наряду с подготовительным и заключительным этапами, двух рабочих этапов. Понятие «контроль переговоров» воплощает в себе:

–негласное подключение специальной аппаратуры к средствам связи, которой пользуются абоненты, переговоры которых представляют интерес для расследования;

–непосредственное прослушивание переговоров, ведущихся с помощью средств связи;

–фиксацию запечатленной в переговорах вербальной информации на электронный или магнитный носитель;

–анализ данной информации следователем в ходе осмотра и прослушивания фонограммы;

–принятие и реализация решения об относимости к делу содержащейся на фонограмме информации.

Другое дело, что законодатель в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ дает определение понятия «контроль телефонных и иных переговоров», а ст. 186 УПК РФ он называет данное следственное действие «контроль и запись переговоров», хотя по сути в обоих случаях речь идет не только об одном и том же следственном действии, но и обо всех его этапах. Другие взаимосвязанные нормы употребляют термин, который ближе к наименованию следственного действия, указанного в ст. 186 УПК РФ, но и в них не всегда присутствует единообразие (например, п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Представляется, что вариант наименования анализируемого следственного действия в п. 11 ч.2 ст. 29 УПК РФ является наиболее развернутым, отражая в себе и этапы этого следственного действия, и виды переговоров, которые могут быть проконтролированы. Учитывая, что в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ раскрывается содержание понятия «контроль», которое охватывает не только прослушивание и перехват информации, передаваемой с помощью средств телефонной и иной связи, но и ее запись на носители информации, полагаем, что специальное упоминание о записи в названии следственного действия является излишним. Понятие «контроль» с точки зрения филологии само по себе

147

является весьма ёмким, предусматривая различные формы не только наблюдения за каким-либо явлением, событием, действием, но и воз-

действия на подконтрольный объект. Однако, с точки зрения юридической техники, термин, указанный в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ, должен быть одноименным с соответствующим следственным действием, регламентированным ст. 186 УПК РФ. Поэтому оптимальным названием указанного следственного действия явилось бы «контроль телефонных и иных переговоров», представленного в п. 14.1 УПК РФ. В нем, во-первых, присутствует универсальное слово «контроль»; во-вторых, указано на

то, что контролю подлежат не только телефонные, но и иные переговоры, в дефиниции данного понятия говорится о том, что речь идет о контроле за различными переговорами, ведущимися с помощью средств связи.

В отличие от контроля и записи переговоров, проблемный характер производства которого вызван, в том числе конфиденциальным характером подключения к телефонной и иной связи, а также данных о лице, осуществившем это подключение, следственное действие, предусмотренное ст. 186.1 УПК РФ, получило большую востребованность и распространенность на практике. Фактически данное следственное действие стало массово осуществляться в рамках различных иных сходных по целям и назначению следственных действий в период, предшествующий его регламентации. Высокий тактико-криминалистический по-

тенциал получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами актуализирует возможность его разностороннего использования в целом ряде сфер, связанных с доказыванием:

–факта присутствия подозреваемых, обвиняемых в определенном месте, маршрута их перемещения;

–наличия соучастников, характера их взаимоотношений;

–попыток сокрытия преступления, осуществления противодействия расследованию;

–серийного характера совершения преступлений. Подготовительный этап контроля и записи переговоров призван

обеспечить высокую результативность его осуществления. Подготовительные действия к непосредственному прослушиванию и записи теле-

148

фонных и иных переговоров (первой стадии рабочего этапа контроля и записи переговоров) включают следующий перечень:

–определение наличия фактических и юридических оснований для производства контроля и записи телефонных или иных переговоров; формирование цели данного следственного действия;

–изучение лица (лиц), телефонные переговоры которого планируется постановить на контроль;

–разработка тактических приемов, позволяющих повысить телекоммуникационную активность абонентов;

–определение оптимального времени, продолжительности и способа контроля и записи переговоров;

–определение технического исполнителя данного этапа следственного действия;

–составление постановления и ходатайства для получения судебного решения; получение судебного решения.

Что касается подготовительного этапа по отношению к стадии осмотра и прослушивания фонограммы, необходимо выделить следующие мероприятия:

–определение даты и времени производства осмотра и прослушивания фонограммы;

–подготовка технических средств воспроизведения фонограммы;

–определение обязательных и факультативных участников следственного действия, определение способа их вызова для участия в производстве следственного действия;

–подготовка технических средств фиксации хода и результатов следственного действия (если понятые не присутствуют при производстве осмотра и прослушивания фонограммы, то это мероприятие осуществляется в обязательном порядке).

В работе рассмотрено содержание подготовительных мероприя-

тий.

Содержание рабочего этапа контроля и записи переговоров включает две стадии:

1) получение уполномоченными органами и сотрудниками информации о телефонных и иных переговорах определенного лица и ее фиксация на носитель информации;

2) осмотр и прослушивание фонограммы следователем и иными участниками следственного действия.

149

Первый этап носит преимущественно негласный характер, осуществляется в условиях фактора внезапности для лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю. Авторы анализируют различные проблемы, связанные с осуществлением данного этапа контроля и записи переговоров, в том числе способствующие отказу уполномоченных должностных лиц правоохранительных органов от выбора, назначения и проведения данного следственного действия, но, вместе с тем, активному получению ими информации о содержании телефонных переговоров путем назначения технологически сходного оперативно-

розыскного мероприятия. Возникновение данной противоречивой практики обусловлено тем, что всякое следственное действие, являясь средством собирания, проверки и оценки доказательств, должно носить официальный гласный характер (за исключением в необходимых случаях обеспечения внезапности момента начала его производства для лица, в отношении которого оно осуществляется) касательно не только результатов, но и методов и средств его осуществления. Концепция механизма уголовно-процессуального доказывания такова, что проверка и

оценка доказательств допускает проверку и оценку применяемых при производстве следственного действия методов и средств с точки зрения их допустимости и достоверности. Этим условиям не всегда готов соответствовать этап прослушивания телефонных переговоров и их фиксации на носитель информации. Очевидно, что такое противоречие при регламентации и осуществлении следственного действия «контроль и запись переговоров» не способствует успешной правоприменительной практике по доказыванию обстоятельств преступления. Необходима дальнейшая масштабная работа междисциплинарного характера по преодолению данной коллизии.

Задачей второй стадии рабочего этапа контроля и записи переговоров является анализ поступившей информации, зафиксированной в фонограмме, выявление информации, имеющей значение для расследования. Проведение второй стадии рабочего этапа контроля и записи переговоров может быть обусловлено:

1) завершением установленного в постановлении следователя и в судебном решении срока контроля и записи переговоров;

150