Тактико-криминалистические особенности следственных действий, связанных с информацией, передаваемой по техническим каналам связи. Монография

разных местах, но структурно дополняющих друг друга в рамках функционирования единого абонентского устройства. Примерами таких объектов могут являться мобильные телефоны и различные комплектующие изделия к ним, аксессуары, подходящие именно к определенной модели телефона, а также упаковки (боксы) для сим-карт. Так, по-

следние могут содержать телефонный номер пользователя, что позволяет установить контроль в той или иной форме за информацией о соединениях между определенным абонентским устройством, а также позволяет разоблачить попытку виновных лиц инсценировать неосведомленность и непричастность к телекоммуникационным контактам соучастников.

Данный метод криминалистического анализа лишь постепенно внедряется в практическую деятельность субъектов расследования и, как показывает эмпирический анализ, осуществляется далеко не во всех ситуациях, требующих его осуществления.

Получение транслируемой с помощью средств телекоммуникации информации, имеющей значение для расследования, в режиме производства оперативно-розыскных мероприятий, как уже отмечалось, яв-

ляется более традиционным и привычным для отечественной модели процесса борьбы с преступностью. Проведение прослушивания телефонных переговоров в данном случае осуществлялось с момента появления у специализированных подразделений правоохранительных органов самой такой технической возможности к негласному подключению к каналам связи, а потому имеет многолетнюю историю. Однако до регламентации оперативно-розыскной деятельности на уровне федерального законодательства производство оперативно-розыскных меро-

приятий, в том числе и данных видов, регулировалось исключительно подзаконными нормативными актами, обладающими той или иной степенью секретности.

Далее считаем необходимым остановиться на вопросах производства следственных действий, краеугольным камнем которых является информация, полученная в результате проведения технологически сходных оперативно-розыскных мероприятий. Анализ эмпирических

источников показывает, что несмотря на регламентацию в УПК РФ нового следственного действия – контроль и запись переговоров, правоприменители нередко предпочитают назначать оперативно-розыскное

131

мероприятие «Прослушивание телефонных переговоров». Ранее нами уже были проанализированы причины данного явления, носящего массовый характер, а также выражены предложения по преодолению данного скорее негативного явления.

Как уже отмечалось, современный закон «Об оперативно- розыскной деятельности» знает два основных оперативно-розыскных

мероприятия, связанных с получением и анализом информации, передаваемой с помощью средств телекоммуникации: прослушивание теле-

фонных переговоров (п. 10 ст. 6) и снятие информации с технических каналов связи (п. 11 ст. 6). К сожалению, конструкция ст. 6 указанного нормативного акта представляет лишь перечень оперативно-розыскных

мероприятий, не раскрывая их понятие, сущность, содержание, а также хотя бы в общих чертах порядок их проведения. Анализ этих аспектов содержится в ряде специальных трудов по оперативно-розыскной дея-

тельности, однако в них не всегда содержатся единообразные выводы и рекомендации по поводу производства данных оперативно-розыскных мероприятий [92, 148, 149].

Оперативно-розыскное законодательство предусматривает отдельные общие условия, принципы проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и анализируемых нами [92, с. 44–120; 177; 185, с. 14]. Вместе с тем организационно-тактические особенности проведения оперативно-розыскных мероприятий и ныне продолжают со-

хранять негласный характер, что закономерно предопределено спецификой оперативно-розыскной деятельности, реализующейся с соблю-

дением таких принципов, как конспирация, а также сочетание гласных и конфиденциальных методов ее осуществления. Исследование всей системы принципов оперативно-розыскной деятельности не входит в

предмет и перечень задач настоящего исследования, находясь в иной научной плоскости. Подробнее с системой принципов оперативно- розыскной деятельности можно ознакомиться в работе [177].

Как известно, необходимость обеспечения конспирации обусловлена потребностью принятия адекватных мер борьбы с латентными преступлениями, а также позволяет избежать необоснованной и преждевременной компрометации лиц, заподозренных в совершении преступлений, а равно предотвращения возможности расшифровки данных о конфидентах [92, с. 49]. Как показала практика, не позволяет выпол-

132

нить в полном объеме назначение уголовного судопроизводства применение только гласных методов получения информации. Общеизвестно, что негласные методы наиболее эффективны для получения информации об условиях, способствующих совершению преступлений, о лицах, склонных к совершению преступлений. Особенно это касается раскрытия преступлений, носящих неочевидный, групповой и организованный характер, процесс подготовки, совершения и сокрытия которых сопровождается применением телекоммуникационных технологий.

Итак, оперативно-розыскное законодательство в ч. 2 ст. 8 предусматривает, что осуществление оперативно-розыскных мероприятий,

ограничивающих права человека на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, допускается на основании судебного решения и при наличии сведений [49]:

–о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, по которому предусмотрено по общему правилу обязательное проведение предварительного следствия как формы предварительного расследования;

–о лицах, осуществляющих приготовление и непосредственное совершение преступления, требующего в соответствии с уголовно-

процессуальным законодательством обязательного проведения предварительного следствия как формы предварительного расследования;

–о событиях или действиях, а равно бездействии, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, как уже отмечалось, судебный контроль в связи

спринятием решения о производстве оперативно-розыскной или уголовно-процессуальной деятельности, связанной с вторжением в

охраняемую законом частную жизнь человека, призван универсальным средством обеспечения баланса между публичными и частными интересами.

Однако из данного общего правила предусмотрено и исключение, когда указанные оперативно-розыскные мероприятия могут быть нача-

ты без судебного решения, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-

розыскную деятельность, с последующим обязательным уведомлением

133

суда (судьи) в течение 24 часов. Эти исключения исчерпываются следующими ситуациями: случаи, не требующие отлагательства и могущие привести к совершению тяжкого и особо тяжкого преступления; наличие данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. В таких случаях субъект опера- тивно-розыскных мероприятий обязан в течение 48 часов с момента начала оперативно-розыскных мероприятий получить судебное решение о проведении соответствующего оперативно-розыскного мероприя-

тия либо отказаться от его дальнейшего осуществления.

Характерно, что при принятии решения о производстве технологически сходных следственных действий, связанных с получением информации, передаваемой по каналам связи, уголовно-процессуальный

закон не предусматривает аналогичного (безотлагательного) режима начала проведения данных следственных действий. То есть ч. 5 ст. 165 УПК РФ допускает возможность начала производства отдельных следственных действий без судебного решения (но с последующим уведомлением суда), требующих по общему правилу, судебного решения, – в случае наступления ситуаций, носящих безотлагательный характер. Но в перечень этих следственных действий не входит ни контроль и запись переговоров, ни получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Отсутствие данного исключения (о начале производства указанных следственных действий, минуя получение судебного решения, но с последующем уведомлением суда и предоставлением ему соответствующих результатов следственного действия) связано с ранее рассмотренной спецификой уголовного судопроизводства, большим объемом следственных и иных процессуальных действий, проводимых в гласном режиме.

Ч. 4 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной дея-

тельности» специально оговаривает отдельные условия осуществления прослушивания телефонных и иных переговоров. А именно, объектами прослушивания являются лица, подозреваемые или обвиняемые в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лица, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном

134

виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

Законодательство об оперативно-розыскной деятельности также

предусматривает возможность прослушивания телефонных переговоров отдельных лиц, процессуальный статус которых может быть четко не определен, и которые, как представляется, на момент принятия решения о прослушивании их телефонных переговоров могут не являться участниками уголовного судопроизводства, проходящими по уголовному делу. Это лица, в отношении которых возникает воспринимаемая реально угроза их жизни, здоровью, собственности. Прослушивание их телефонных переговоров допускается при наличии их заявления или согласия, выраженного в письменной форме, а также на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением

соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов. Данное основание для проведения прослушивания телефонных и иных переговоров аналогично основанию для производства технологически сходного следственного действия, предусмотренного ч. 2 ст. 186 УПК РФ, и вполне может иметь право на существование. Необходимость отобрания у лица, чьи переговоры будут прослушиваться, письменного заявления, считается гарантией не только законности и правомерности деятельности оперативных сотрудников, но и обеспечения необходимого баланса соотношения публичных и частных интересов.

Вместе с тем, оперативно-розыскное законодательство не преду-

сматривает необходимость получения согласия лица, в отношении которого производится оперативно-розыскная деятельность, в том числе и

в плане прослушивания телефонных переговоров. Комментируя аналогичную ситуацию относительно контроля и записи телефонных и иных переговоров, мы признали, что производство данного следственного действия возможно только с учетом фактора внезапности для подконтрольного лица. Исключением могут являться лишь случаи, когда контроль и запись телефонных и иных переговоров осуществляется на основании письменного заявления лица, в отношении которого существует угроза совершения насилия, вымогательства, иных преступных действий.

135

Указанная ситуация была проанализирована Конституционным судом РФ, поводом для ее рассмотрения явилась жалоба гр-ки Черно-

вой И.Г. на нарушение ее прав, закрепленных Конституцией РФ, а именно ст.ст. 23, 24, 25 и 46, в результате производства в отношении нее оперативно-розыскной деятельности. Гр-ка Чернова И.Г. оспаривает ряд положений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а

именно: чч. 2, 3,4 ст. 5; п.6 ч. 1 ст. 6; пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7; чч. 1, 2, 3, 4 ст. 9; чч. 1, 2, 3, 4 ст. 12 [33].

А именно, И.Г. Чернова оспаривала правомерность целого ряда действий субъектов оперативно-розыскной деятельности:

–проведение оперативно-розыскной деятельности, сопровождающееся оперативно-розыскными мероприятиями, ограничивающими

конституционные права граждан (в том числе и прослушиванием телефонных переговоров И.Г. Черновой), а также заведением дел оперативного учета, без ее согласия;

–проведение судебного разбирательства по принятию судебного решения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограни-

чивающих конституционные права граждан (в том числе прослушивание телефонных переговоров), в закрытом режиме, без участия сторон,

втом числе без участия лица, переговоры которого планируется прослушивать, а также вне действия принципа гласности и состязательности сторон;

–порядок представления результатов оперативно-розыскной дея-

тельности и др.

Рассмотрев указанную жалобу, Конституционный суд РФ определил следующее. Что касается права на обжалование судебного решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении

И.Г.Черновой, то высший судебный орган справедливо отметил, что данное судебное решение не может быть в этой стадии обжаловано лицом, в отношении которого оно вынесено, поскольку оперативно-

розыскные мероприятия носят негласный характер. Рассмотрение судом вопроса о разрешении на ограничение конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий вполне

правомерно осуществляется уполномоченным на то судьей единолично, вне режима открытого разбирательства и принципа состязательности сторон. Конституционный суд РФ констатировал, что наделение суда

136

полномочием по осуществлению процедуры независимого одобрения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничениями кон-

ституционных прав граждан, не ущемляет этих прав, а, напротив, создает дополнительную гарантию их защиты. Вместе с тем, это не судебное разбирательство и даже не подготовительные действия к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий, проверяемое лицо – не участник

процесса, и знать о нем не должен. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может, ибо в противном случае негласные по своему характеру оперативно-розыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама оперативно-розыскная дея-

тельность утратила бы смысл. Именно поэтому судебное решение выдается органу – исполнителю проведения оперативно-розыскных мероприятий, и не выдается проверяемому лицу [33].

Согласно анализируемой ситуации, судебная санкция на прослушивание телефонных переговоров И.Г. Черновой в рамках заведенного дела оперативного учета (дела предварительной проверки) была выдана сроком до 60 дней Волгоградским областным судом в лице уполномоченного судьи единолично, имеющего специальный допуск к сведениям, составляющим государственную тайну. Это само по себе также не нарушает какие-либо личные права заявительницы.

По поводу оспаривания правомерности факта заведения дел оперативного учета в целях собирания и систематизации сведений, значимых для установления обстоятельств преступной деятельности (ст. 10 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»), Конституционный суд

справедливо заметил, что факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав и свобод, а также законных интересов человека и гражданина. В указанной норме, а также находящихся с ней в закономерной связи иных нормах, речь идет не о «любых сведениях», как полагает автор жалобы, а лишь сведений, являющихся основанием для проведения оперативно-розыскных

мероприятий и связанных с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, с осуществлением розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, след-

137

ствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших, с добыванием информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. По поводу того, что оперативно-розыскные мероприятия распространяются на субъ-

ектов, контактирующих с лицом, в отношении которого осуществляются указанные мероприятия, то это допустимо постольку, поскольку задача оперативно-розыскных мероприятий заключается в установлении преступных связей проверяемого лица [33].

Нам особо импонирует позиция Конституционного суда РФ о том, что преступное поведение не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение таких оператив- но-розыскных мероприятий не может рассматриваться как нарушение

конституционных прав, предусмотренных ст. 24 Конституции РФ. Итак, несмотря на то, что Конституционный суд РФ фактически

отклонил жалобу И.Г. Черновой на нарушение ее конституционных прав в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, за-

трагивающих ее конституционные права и свободы, в том числе и путем осуществления прослушивания ее телефонных переговоров, нельзя также проигнорировать и следующий факт. Согласно определению Верховного суда Российской Федерации, конституционные права И.Г. Черновой все же были нарушены в результате принятия ряда необоснованных и незаконных правоприменительных актов. В связи с чем было возбуждено уголовное дело по обвинению начальника штаба УВД Волгоградской области – Н.И. Никищенко в злоупотреблении властью и служебным положением, а также в совершении иных взаимосвязанных преступлений. В ходе следствия устанавливалась обоснованность заведения дел оперативного учета в отношении И.Г. Черновой и прослушивания ее телефонных переговоров. Причем вынесенный по делу оправдательный приговор в отношении Н.И. Никищенко был отменен Судебной коллегией Верховного суда РФ [33].

Исследователи системы оперативно-розыскных мероприятий, ос-

новываясь на результатах проведенного анкетирования оперативных уполномоченных, признали весьма эффективными такие оперативно-

розыскные мероприятия, как прослушивание телефонных переговоров

138

(34,8 %), контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений (29,2 %), снятие информации с технических каналов связи

(18,3%) [187].

Таким образом, согласно указанному источнику, среди оператив- но-розыскных мероприятий, связанных с получением информации, пе-

редаваемой с помощью средств телекоммуникации, наибольший рейтинг имеет прослушивание телефонных переговоров.

Вслучае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого подлежали прослушиванию в соответствии с оперативно-розыскным законодательством, фонограмма и

бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств (ч. 5 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности). После пред-

ставления данной фонограммы и ее расшифровки на бумажном носителе субъекту уголовного судопроизводства вступают в действие уголов- но-процессуальные нормы, регулирующие в том числе и дальнейшее

использование указанного источника доказательственной информации

вуголовном судопроизводстве.

Вто же время, как уже отмечалось в настоящей работе, в уголовном процессе, зачастую по инициативе стороны защиты, оспаривается законность и допустимость использования в качестве доказательств фонограмм, полученных в результате производства оперативно-

розыскного мероприятия. Действительно, зачастую результаты телефонных или иных переговоров, представленные в уголовное судопроизводство, имеют решающее значение для доказывания обстоятельств ряда преступлений. Именно поэтому относимость, допустимость и достоверность данного доказательства становится предметом активной полемики стороны обвинения и защиты в ходе представления и исследования ими доказательств по уголовному делу. Сторона защиты в рамках осуществления ею функции защиты стремится добиться исключения полученного таким образом доказательства из системы доказательств, что дает в дальнейшем ей гораздо большие возможности в убеждении суда в якобы непричастности подсудимого к совершению преступления. Ведь признание недопустимым доказательством фонограммы с телефонными переговорами позволяет также признать недопустимыми и иные, производные, доказательства, полученные в ре-

139

зультате дальнейшего использования информации, содержащейся в зафиксированных телефонных и иных переговорах.

Следует отметить, что данная проблема, в свою очередь, вытекает

из глобальной и многоаспектной проблемы представления в уголовный процесс результатов оперативно-розыскной деятельности и использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании

обстоятельств преступления. Зародившись с момента становления опе- ративно-розыскного законодательства, она в силу решающей роли опе- ративно-розыскной деятельности в формировании доказательств по

уголовному делу, по сей день является одной из актуальных проблем, находящейся на стыке ряда юридических наук: уголовного процесса, криминалистики, оперативно-розыскной деятельности. Не вдаваясь

глубоко в ее обсуждение, поскольку она восходит к ряду теоретических положений указанных юридических наук и ей посвящены солидные и интересные труды ряда отечественных юристов [91, 99, 100, 158, 159, 167, 174, 194], в настоящей работе мы акцентировали внимание лишь

на проблемах, связанных с использованием в уголовном судопроизводстве информации о содержании телефонных переговоров и иных телекоммуникационных соединений, полученных из оперативных источников.

Анализ эмпирических источников показывает, что на практике также нередко наблюдается т.н. усеченное применение ст. 186 УПК РФ, комбинированное с аналогичным оперативно-розыскным мероприяти-

ем. А именно непосредственный контроль телефонных переговоров осуществляется в соответствии с оперативно-розыскным мероприятием

«прослушивание телефонных переговоров», в том числе на основании поручения следователя о производстве оперативно-розыскного меро-

приятия, а осмотр, прослушивание и дальнейшие действия следователя в отношении представленной в органы расследования фонограммы осуществляется в соответствии с требованиями ст. 186 УПК РФ. При этом составляется протокол осмотра и прослушивания фонограммы, результаты которого, наряду со стенограммами (распечатками) телефонных переговоров, признаются доказательствами по уголовному делу и используются для обоснования версии стороны обвинения1.

1 Материалы уголовного дела № 4717453. Архив ГСУ при ГУ МВД по Ростовской обла-

сти. 2006 г.

140