Тактико-криминалистические особенности следственных действий, связанных с информацией, передаваемой по техническим каналам связи. Монография

отношении телефонных и иных переговоров защитника и его доверителя. При этом мы имеем в виду как ситуации, когда на контроль поставлен телефонный номер (или номер иного абонентского средства связи) защитника, в ходе которого он общается, в том числе и со своими доверителями, – подозреваемыми, обвиняемыми по уголовному делу о преступлении средней тяжести, тяжком или особо тяжком преступлении,

так и ситуации, когда контролю подлежат телефонные или иные переговоры, ведущиеся с устройств связи, принадлежащих подозреваемому, обвиняемому, их близким родственникам, родственникам или близким лицам, но в ходе осуществления данного контроля оказался зафиксированным разговор этих лиц с защитником.

Казалось бы, что формально защитник, как иное лицо, переговоры которого могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, подходит под требования ч. 1 ст. 186 УПК РФ «Контроль и запись переговоров». Каких-либо специальных оговорок применительно к за-

щитнику в законе не предусмотрено. В УПК РФ речь идет лишь о праве подозреваемого, обвиняемого на конфиденциальные свидания с защитником, но не о запрете на получение информации о содержании общения между этими лицами вообще. Под конфиденциальными свиданиями на практике обычно понимаются встречи подозреваемого, обвиняемого и защитника один на один на территории места, где производится предварительное следствие, либо места пребывания подозреваемого, обвиняемого под стражей в качестве меры пресечения. Если же в отношении подозреваемого, обвиняемого избрана мера пресечения, не связанная с лишением свободы, то считается, что на органы предварительного следствия либо на администрацию места предварительного заключения не возлагаются обязанности обеспечения конфиденциальных свиданий указанных лиц, за исключением свидания с защитником перед первым допросом подозреваемого, обвиняемого, поскольку плани-

ровать количество и продолжительность таких конфиденциальных личных встреч подозреваемый (обвиняемый) и защитник могут самостоятельно. Эти встречи по усмотрению указанных лиц могут проходить как в форме непосредственного личного совместного их присутствия в определенном месте, так и в форме общения с помощью различных средств телекоммуникационной связи (как по телефону, так и с помо-

щью различных форм видеоконференцсвязи, с помощью скайпа, в раз-

21

личных социальных сетях и т.п.). В результате у правоохранительных

органов появляется техническая возможность перехвата информации, которой делятся указанные лица с помощью средств связи.

Поэтому практика осуществления негласного контроля информации, транслируемой по линиям связи с устройства, принадлежащего защитнику, к сожалению, имеется [121].

Очевидно, что при таких обстоятельствах не только защитник оказывается под тотальным наблюдением субъектов, осуществляющих уголовное судопроизводство, но и заведомо сводятся на нет результаты совместного обсуждения защитника и подозреваемого, обвиняемого по поводу разработки тактики защиты, ведения определенной линии поведения. Защита не просто оказывается в неравном положении со стороной обвинения, но и она заведомо обречена на поражение, поскольку в любом случае оказывается на шаг назад, даже при соблюдении защитником всех норм адвокатской этики, оперировании им лишь теми обстоятельствами, которые свидетельствуют в пользу подзащитного, а также указывают на пробелы в расследовании.

Нам полностью импонирует суждение о том, что такие действия сотрудников правоохранительных органов не могут быть оправданы интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод [121].

Не случайно с целью минимизации возможностей склонения ад- вокатов-защитников к оказанию помощи следствию в уголовно- процессуальном и оперативно-розыскном законодательстве предусмотрены отдельные меры. В уголовно-процессуальном законодательстве

это касается запрета на допрос адвоката в качестве свидетеля в отношении информации, ставшей ему известной в результате оказания юридической помощи. В оперативно-розыскном законодательстве данный за-

прет распространяется на привлечение защитников к конфиденциальному сотрудничеству с органами, осуществляющими оперативно-

розыскную деятельность. К сожалению, как свидетельствуют отдельные источники, подобные незаконные действия защитников, связанные с нарушением адвокатской этики и действиями, противоречащими защите интересов подзащитных, все же встречаются на практике [81].

В научной юридической литературе также вносились предложения о дополнении норм, регулирующих производство отдельных след-

22

ственных действий, связанных с вторжением в частную жизнь граждан (в конкретном цитируемом нами случае это касалось регулирования наложения ареста на корреспонденцию, однако, полагаем, что данное предложение могло бы быть не менее актуально и в отношении контроля и записи телефонных и иных переговоров). Так, Н.Н. Волошкина считает, что норма, регулирующая наложение ареста на корреспонденцию (в рамках ее выемки), должна включать законодательно определенный запрет в отношении переписки между обвиняемым (подозреваемым) и его защитником [69].

Полагаем, что подобные поправки в нормативном регулировании запрета в отношении телефонных и иных переговоров, ведущихся с помощью средств связи, между защитником и его подзащитным (подозреваемым, обвиняемым), были бы, несомненно, полезны для унификации деятельности субъектов раскрытия и расследования преступлений. Однако полагаем, что и формулировка общих принципов, руководящих основ уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законода-

тельства с очевидностью свидетельствует о недопустимости установления контроля за телефонными и иными телекоммуникационными переговорами защитника и его подзащитного.

Итак, мы убеждены, что недопустимо ставить на контроль путем прослушивания и фиксации или иной формы перехвата телефонные или иные переговоры, ведущиеся с абонентских устройств, принадлежащих защитникам подозреваемого, обвиняемого по уголовному делу. Это противоречит конституционному принципу обеспечения права на защиту личности в уголовном судопроизводстве, и не может являться воплощением принципа состязательности сторон, ибо сторона защиты в таком случае заведомо лишена возможности состязаться, поскольку все ее стратегические начинания при желании стороны обвинения могут пресекаться на корню.

Разумеется, мы не имеем в виду случаи, когда в отношении лица, занимающего должность адвоката, правоохранительными органами осуществляется уголовное преследование и он сам фигурирует по уголовному делу в качестве подозреваемого, обвиняемого, но по каким-то

причинам не отстранен от осуществления защиты своих клиентов. Этот случай аналогичен одному из проанализированных выше случаев, имевших место в практике Европейского суда по правам человека. Си-

23

туации, при каких условиях контроль и запись переговоров в отношении адвоката может быть призван правомерным, соответственно были рассмотрены выше.

Можно согласиться с тем, что контроль и запись телефонных и иных переговоров адвоката с подозреваемым, обвиняемым (третьими лицами, действующими в интересах подозреваемого, обвиняемого) допускается лишь тогда, когда в распоряжении следователя имеется информация, обоснованная фактическими данными, о том, что в переговорах защитника с подозреваемым, обвиняемым, иными лицами, действующими в интересах подозреваемого, обвиняемого, имеются сведения о приготовлении, планировании, организации преступления, а равно о вовлечении в его совершение иных лиц [121]. Эти фактические

данные, требующие производства контроля и записи телефонных и иных переговоров защитника, должны быть получены процессуальным путем. Они также могут быть получены изначально из оперативных источников, но подтверждены процессуальным путем, поскольку такого уровня ограничение конституционных гарантий должно быть хорошо обоснованно.

И в этой связи введение процедуры судебного рассмотрения возможности осуществления контроля и записи переговоров усиливает гарантии защиты прав и законных интересов личности.

Другое дело, что назначение контроля и записи телефонных и иных переговоров, ведущихся с абонентских устройств, принадлежащих подозреваемому, обвиняемому – есть реальное, и как мы показываем в тексте настоящего исследования, эффективное средство установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Но тактическая природа данного следственного действия неотделима от внезапного для подконтрольного лица и конфиденциального перехвата и фиксации информации, транслируемой с помощью средств телекоммуникации [126]. Уведомление следователем подозреваемого,

обвиняемого о производстве контроля и записи переговоров, ведущегося с абонентских устройств, принадлежащих этому лицу, заведомо повлечет нулевую результативность данного следственного действия. Лицо либо просто воздержится от общения с помощью средств связи, ли-

бо начнет использовать иное средство связи, неизвестное органам расследования, в том числе зарегистрированное на иное лицо, не попавшее

24

в орбиту уголовного судопроизводства либо не входящее в установленный правоохранительными органами круг общения подозреваемого, обвиняемого. Уровень конфиденциальности и внезапности данного следственного действия, на наш взгляд, даже превышает обыск, внезапный характер проведения которого общеизвестен и, как нам представляется, не нуждается в аргументации [44, с. 139]. Но даже планируя производство обыска, следователь, действуя в рамках оперативно-

тактической комбинации и осуществляя рефлексивное управление, в некоторых случаях специально сообщает проходящему по уголовному делу лицу (подозреваемому, обвиняемому, его родственникам) о дате и месте проведения очередного обыска, с целью оперативного наблюдения за действиями данного лица и иных лиц, входящих в круг его об-

щения [102, с. 97].

Однако в случае с контролем и записью переговоров такая тактическая комбинация с высокой вероятностью может не сработать. Скорее, наоборот, сообщение подлинной информации о месте и времени предстоящего обыска, в том числе и не исключающей элементы дезинформации, является одним из средств побуждения определенного лица «заговорить» по телефону с иными лицами, представляющими интерес

сточки зрения доказывания обстоятельств преступления.

Входе осуществления контроля и записи телефонных и иных переговоров, ведущихся с абонентских устройств, принадлежащих подозреваемому, обвиняемому, их родственникам или близким лицам, вполне вероятен перехват разговора этих лиц с защитником. Тем более, что в современных условиях законодатель фактически регламентировал по общему правилу обязательное участие защитника по уголовному делу – независимо от того, кем является подозреваемый или обвиняемый и имеются либо отсутствуют особенности, препятствующие осуществление им самозащиты. Защитник может не участвовать в производстве по уголовному делу лишь в случаях, если подозреваемый, обвиняемый инициативно отказался от защитника и отсутствуют ситуации, влекущие обязательное участие защитника независимо от позиции подозреваемого, обвиняемого. Поэтому такая форма общения подозреваемого, обвиняемого с защитником, как использование средств связи, в правоприменительной практике востребуется все чаще.

25

Ситуация, при которой произошел перехват разговора подозреваемого, обвиняемого (иных лиц, действующих в интересах подозреваемого, обвиняемого) с защитником, повлечет поступление в правоохранительные органы информации, относящейся к категории конфиденциальной, которой могут обмениваться лишь субъекты со стороны защиты. Но предупреждение следователем защитника о назначении контроля и записи переговоров в отношении подзащитного (например, с целью соблюдения гарантии об обеспечении защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого и добровольного сокращения по этой причине общения защитника с подозреваемым, обвиняемым с помощью средств связи) также заведомо обеспечит «провал» данного средства доказывания. Защитник, в первую очередь, стремится обеспе-

чить интересы своего подзащитного, а не интересы следствия. И даже если на него будет возложена обязанность не разглашать данные предварительного следствия (в том числе путем отобрания подписки в порядке ст. 161 УПК РФ), то это вряд ли его остановит от того, чтобы предупредить подозреваемого, обвиняемого, а равно их родственников или близких лиц, воздержаться от общения с помощью средств связи либо сознательно сообщать дезинформацию. Защитник может даже напротив, проинструктировать указанных лиц о том, какую именно дезинформацию следует сообщить по телефону при разговоре с тем или иным абонентом.

С другой стороны, у ответственных лиц, осуществляющих техническое сопровождение контроля и записи переговоров в виде непосредственного перехвата и фиксации данной информации, далеко не всегда имеется техническая возможность автоматически отключать от записи начинающийся разговор подконтрольного подозреваемого, обвиняемого с определенным абонентом (защитником), не дожидаясь его полной фиксации и прослушивания.

Во-первых, сотрудник подразделения специальных технических

мероприятий не всегда может располагать сведениями о том, какой номер абонентского устройства имеется у адвоката подконтрольного лица.

Во-вторых, адвокат может попытаться связаться со своим подза-

щитным с любого другого абонентского устройства, а не обязательно того, номер которого он оставил следователю в качестве контактного.

26

В-третьих, на лицо, осуществляющее технический перехват и за-

пись телекоммуникационных соединений, ведущихся с абонентского устройства, принадлежащего определенному лицу, не может быть возложена функция определения относимости и допустимости тех или иных фактических данных в качестве доказательств по уголовному делу. Это является прерогативой следователя.

Как же быть следователю с учетом вышеназванных условий? Ведь не отказываться же ему от проведения контроля и записи телефонных и иных переговоров, ведущихся с абонентских устройств, принадлежащих подозреваемому, обвиняемому, только потому, что через эти абонентские устройства может выйти на связь его защитник?

Полагаем, что если бы следователь был вынужден отказаться от проведения контроля и записи переговоров по указанным причинам, то это автоматически исключило бы контроль и запись переговоров, ведущихся с абонентских устройств, принадлежащих подозреваемому, обвиняемому из арсенала доказательств вообще. Однако на практике такого не происходит, и это вполне резонно. Ведь иначе данное следственное действие оказалось бы пустой фикцией (хотя о наличии некоторых других его особенностей, представляющих элементы фикции и вынуждающих следователей и оперативных уполномоченных отказываться в ряде случаев от его производства, речь пойдет далее в настоящей работе).

Конечно, высококвалифицированный адвокат не может не предполагать высокую вероятность производства контроля и записи переговоров подозреваемого, обвиняемого и иных лиц, информация которых имеет отношение к расследованию, – с учетом условий той или иной следственной ситуации и профессиональной интуиции. Однако вряд ли допустимо для следователя перекладывать на защитника заботу о соблюдении прав личности, связанных как с обеспечением защиты от уголовного преследования (путем принятия дополнительных мер по минимизации вероятности прослушивания переговоров его с подзащитным), так и с обеспечением права на тайну телефонных и иных переговоров, сообщений.

Тем более, что реализовать свои знания о факте осуществления контроля и записи переговоров между ним и подзащитным в рамках осуществления тактики защиты от уголовного преследования защитник

27

способен по-разному. Помимо того, чтобы подсказать своему подза-

щитному минимизировать телефонные или иные переговоры (что само по себе не является нарушением правил адвокатской этики и не является противодействием расследованию) либо проинструктировать о том, каким образом распространять с помощью средств связи дезинформацию для следственных органов, он также может воспользоваться этой ситуацией чтобы в дальнейшем дискредитировать доказательства, в основе которых лежит информация, полученная в результате переговоров защитника с подзащитным. Сам по себе факт прослушивания и процессуальной фиксации следователем переговоров защитника с подзащитным такой защитник вправе интерпретировать и не без оснований как нарушение конституционной гарантии на оказание квалифицированной юридической помощи в сфере уголовного судопроизводства.

Представляется, что содержание телефонных и иных переговоров защитника с его подзащитным не может являться доказательством по уголовному делу ни при каких условиях, за исключением рассмотренного нами выше случая причастности самого защитника к совершению преступления.

Поэтому, если при прослушивании фонограммы, представленной следователю техническими исполнителями данного следственного действия в порядке ч. 6 ст. 186 УПК РФ, следователь обнаруживает переговоры подконтрольного лица с защитником, то он не должен признавать этот разговор как относящееся к уголовному делу доказательство и, соответственно, не должен вносить его в протокол осмотра и прослушивания фонограммы.

Но и негласное прослушивание данного разговора, без его принятия в качестве доказательства по уголовному делу, связано с нарушением следователем права подозреваемого, обвиняемого на конфиденциальное общение с защитником, ибо в распоряжение следователя в любом случае поступает информация, пусть и не имеющая процессуального значения. Во избежание конфликтных ситуаций, связанных с нарушением права подозреваемого, обвиняемого на защиту законных интересов, следователю целесообразно, осуществляя прослушивание фонограммы всех переговоров с подконтрольного абонентского устройства, принадлежащего подозреваемому (обвиняемому), в момент, когда он определил или должен был определить, что в данном телефонном или

28

ином разговоре участвует защитник, пропустить данный разговор, о чем сделать отметку в протоколе, который впоследствии будет подписан следователем и всеми иными участвующими в следственном действии лицами. Учитывая постепенное внедрение в уголовный процесс цифровых носителей вербальной информации, данная задача существенно упрощается.

Принимая во внимание, что следователь вскрывает упаковку представленной ему в опечатанном виде фонограммы для осмотра и прослушивания в присутствии других участников следственного действия, а после осмотра и прослушивания обязан ее опечатать и обеспечить хранение при уголовном деле, исключающее доступ к ней иных лиц, а также ее повреждение и тиражирование, то выполнение вышеуказанных рекомендаций вполне реально может обеспечить соблюдение права подозреваемого (обвиняемого) на защиту.

Средством контроля за выполнением этого условия является присутствие при производстве данного следственного действия понятых (либо соответствующая фиксация хода и результатов следственного действия с помощью технических средств видеозаписи), а также иных лиц: специалиста, лиц, переговоры которых записаны на фонограмму и т.д.

В период глобальных судебных реформ на рубеже ХХ–ХХI вв. и

исследователи и просто россияне, занимающие активную гражданскую позицию, неоднозначно высказывались по вопросу об официальной регламентации в постреформенной России такого средства установления обстоятельств, имеющих значение для расследования, как контроль телефонных и иных переговоров, будь он следственным действием или оперативно-розыскным мероприятием. И не мудрено, ведь в период то-

талитарного режима прослушивание телефонных переговоров осуществлялось весьма активно и широко [154, с. 30 – 31], и это несмотря на отсутствие законодательной регламентации [95]. Существовала точ-

ка зрения, выражаемая так называемыми радикально настроенными демократами, о том, что в демократическом правовом государстве, курс на построение которого приняла Россия, не может иметь место подобная тотальная слежка за человеком. Сторонники указанной позиции настаивали на категорическом запрете прослушивания телефонных пе-

29

реговоров по причине их несовместимости с демократическими принципами и идеалами [40, с. 120].

Однако последовавший вскоре небывалый количественный и качественный всплеск преступности заявили об острой необходимости наличия в арсенале средств борьбы с преступностью данных мероприятий [105, с. 15]. Ибо не менее важным признаком демократического

правового государства является способность государства гарантировать соблюдение, охрану и защиту прав и законных интересов личности, что невозможно реально воплотить в условиях широкомасштабной экспансии организованной преступности.

Итак, на рубеже ХХ – ХХI веков, совпавших с так называемым

переходным периодом нашего общества, в структуре преступности стали наиболее отчетливо проявляться следующие тенденции:

–общий количественный и качественный рост; глобализация (усиление роли групповой и организованной преступности) [132, с. 83; 176, с.18];

–интеллектуализация (усложнение существующих способов совершения преступлений, появление новых и более изощренных способов преступлений);

–противодействие расследованию;

–рост преступлений террористической и экстремистской направленности [83, с. 3];

–рост тяжких и хорошо замаскированных преступлений насильственной и корыстно-насильственной направленности (таких, как квалифицированные виды убийства [57, 59], вымогательства [135], похищения людей с целью получения выкупа) [144, 181];

–рост преступлений экономической и коррупционной направлен-

ности [137, с. 101].

Совершение преступлений с учетом вышеназванных тенденций преступности зачастую сопровождается использованием виновными различных средств телекоммуникационной связи, в ходе переговоров виновные обсуждают те или иные обстоятельства совершения преступлений, а также их приготовления или сокрытия.

Именно контроль телефонных переговоров, осуществляемых соучастниками, позволяет установить групповой или организованный характер деяния, устойчивость и систематичность взаимоотношений ви-

30