Тактико-криминалистические особенности следственных действий, связанных с информацией, передаваемой по техническим каналам связи. Монография

щей и судебной психологии, целого ряда иных естественных и технических наук.

Основными предпосылками регламентации следственного действия контроль и запись переговоров в уголовном процессе России являются:

–информатизация общества;

–закономерный технический прогресс, обусловивший широкую доступность высококачественных средств телефонной и иной связи среди различных категорий населения, в том числе и криминально активного;

–высокая способность данного средства доказывания к диалектическому отражению доказательственной информации относительно тех или иных обстоятельств, значимых для расследования.

Иными словами, в отличие от предъявления для опознания и проверки показаний на месте, появление которых было обусловлено ассимиляцией в криминалистику знаний преимущественно из области судебной психологии, на возникновение таких следственных действий, как «контроль и запись телефонных и иных переговоров» и «получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», наиболее существенное влияние оказал научно-

технический прогресс, который, на этот раз ознаменовался экспансией современных телекоммуникационных технологий в самые различные социальные сферы [70].

Кроме того, следственное действие «получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», наряду с вышеуказанными факторами, развивалось также под влиянием криминалистических научных наработок, посвященных формированию тактических приемов и рекомендаций по производству выемки.

51

Глава 2. ТАКТИКО-КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ СУЩНОСТЬ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ, СВЯЗАННЫХ С ПОЛУЧЕНИЕМ

ИАНАЛИЗОМ ИНФОРМАЦИИ, ПЕРЕДАВАЕМОЙ

СПОМОЩЬЮ СРЕДСТВ ТЕЛЕКОММУНИКАЦИИ

2.1.Тактико-криминалистическая сущность контроля

изаписи переговоров

Всоответствии с п. 14.1 ст. 5 УПК РФ, контроль телефонных и иных переговоров как следственное действие предусматривает прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм.

Данная формулировка, с одной стороны, предопределила тактико-

криминалистическую структуру анализируемого следственного действия, указав на обязательное наличие в ней, наряду с подготовительным и заключительным этапами, двух рабочих этапов.

А именно, основным содержанием первого рабочего этапа является прослушивание и запись переговоров, ведущихся с помощью средств коммуникации; основным содержанием второго рабочего этапа является осмотр и прослушивание фонограмм. Тем самым представленная формулировка обозначила границы данного следственного действия, включив в него не только собственно прослушивание телефонных и иных переговоров, но и последующее восприятие и анализ полученной вербальной информации, запечатленной в виде фонограммы.

Данная формулировка также предопределила совокупность различных действий следователя и иных участников следственного действия, производимых в рамках контроля и записи переговоров.

С другой стороны, некоторые авторы считают представленную

формулировку неудачной с точки зрения грамматики [102; 104, с. 40–41]. Неудачность конструкции нормы п. 14.1 ст. 5 УПК РФ Е. Шишов и А. Сычев видят в следующем:

1) разрешены прослушивание и запись любых переговоров (по средствам связи, непосредственного общения и др.);

52

2)средства коммуникации как таковые используются не для ведения переговоров, а для прослушивания записи;

3)понятия «контроль» и «прослушивание» здесь выступают как тождественные, хотя это разные понятия.

«Согласиться в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ можно только с тем, что контроль телефонных и иных переговоров есть осмотр и прослушивание фонограмм», – заключают Е. Шишов и А. Сычев [102].

На наш взгляд, данная точка зрения чрезмерно категорична, хотя можно частично согласиться с указанными авторами в том, что возможно дальнейшее совершенствование юридической техники, в том числе и применительно и к содержанию анализируемого термина.

Вместе с тем, для большинства иных исследователей и практических работников содержание данной нормы, если и не признается, в целом, корректной и определяющей рамки этого следственного действия, то хотя бы не вызывает таких существенных вопросов по поводу ее реализации. Хотя, наряду с признанием в общих чертах данной нормы, предложения по ее изменению с целью дальнейшего совершенствования высказываются и иными авторами [191].

Итак, вряд ли можно согласиться с Е. Шишовым и А. Сычевым в том, что в данном случае законодатель имеет в виду любые переговоры (осуществляемые как по средствам связи, так и путем непосредственного общения). По смыслу законодателя, в данном случае, напротив, не имеются в виду переговоры, осуществляемые путем непосредственного общения, т.е. без использования различных средств связи. На это указывает хотя бы системное толкование содержания п. 14.1 ст. 5 и ст. 186 УПК РФ.

Разумеется, что средства связи используются не только для прослушивания и записи переговоров, но и изначально для ведения переговоров. Ведь, как мы показали в первой главе, возникновение контроля и записи переговоров как следственного действия обусловлено появлением как соответствующих средств телефонной и иной связи, так и самой по себе технической возможности осуществлять прослушивание и иные формы контроля информации, транслируемой с помощью этих средств телекоммуникационной связи. Данная техническая возможность, воплощенная в совокупности соответствующих технических приемов и

53

средств, ассимилировалась в качестве средства раскрытия и расследования преступлений. Иными словами, телефонные линии и иные средства телекоммуникационной связи одновременно используются и заинтересованными лицами для осуществления общения, и соответствующими подразделениями правоохранительных органов для изъятия информации, отражающей содержание и иные характеристики телекоммуникационного общения лиц, представляющих следственный или оперативный интерес. Это вполне вписывается в изучаемые криминалистикой закономерности борьбы с преступностью, а именно закономерности преступного поведения и преступной деятельности, механизмы их отражения в источниках информации, а также деятельности по раскрытию, расследованию и предупреждению преступлений [201]. По

сути сходное определение криминалистики, отражающее диалектически обусловленный характер данной дисциплины, представлен в работе под редакцией Р.С. Белкина: криминалистика – наука о закономерностях механизма преступления, возникновения информации о преступлении и его участниках, закономерностях собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностях специальных методах и средствах судебного исследования и предотвращения преступлений [127, с. 42].

Разумеется, в науке криминалистики существуют и иные формулировки определения криминалистики, ее предмета и объекта. Не претендуя на анализ основных тенденций научного знания в сфере понятийного аппарата криминалистики, ибо он находится в другой плоскости научного исследования, мы постарались таким образом аргументировать в целом соответствие процессуальной формы следственного действия «контроль и запись переговоров» (кратко отраженной в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ) современной концепции криминалистического научного знания, заложенный в указанном следственном действии реальный потенциал к обнаружению и фиксации информации, отражающей те или иные обстоятельства преступления, имеющей доказательственное значение.

На наш взгляд, нельзя также категорично утверждать о тождественности понятий «контроль» и «прослушивание» даже по смыслу формулировки п. 14.1 ст. 5 УПК РФ. Хотя цитируемые авторы в своей

54

статье в целом верно толкуют соотношение между указанными понятиями, обращаясь к их общеупотребительному содержанию и видя в них различные смысловые нюансы. Причем, они приходят в целом к разделяемому нами выводу о том, что понятие «контроль» является более точным и соответствующим конструкции анализируемого следственного действия по сравнению с понятием «прослушивание».

Напомним, что последним не только обозначается сходное опера- тивно-розыскное мероприятие, но и ранее именовалось это следствен-

ное действие (на этапе внесения изменений в Основы уголовного судопроизводства СССР в 1990 г.). Но, как им представляется, содержание определения, представленного в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ, это не предусматривает.

Во-первых, очевидно, что технически невозможно прослушивание

телефонных переговоров лично следователем, ибо:

1)это требует специальных технических знаний;

2)процесс ожидания интересующих следствие телекоммуникационных контактов и непосредственного прослушивания переговоров может занять неопределенно продолжительное время, отвлекая следователя от проведения расследования как данного уголовного дела, так и других уголовных дел, находящихся в производстве, от выполнения иных следственных действий, в том числе безотлагательных;

3)непосредственное прослушивание информации, в которой излагаются обстоятельства преступления или иные значимые для расследования обстоятельства автоматически наделяет следователя процессуальным статусом свидетеля, что требует отвода следователя.

Во-вторых, законодатель не случайно предусмотрел возможность

контроля не только телефонных, но и иных переговоров. Действительно, в современных условиях получили широкое распространение компьютерная телефония, обмен информацией (как вербальной, так и знаковой) собеседниками в различных социальных сетях посредством использования различного программного обеспечения. Целенаправленное восприятие уполномоченным субъектом обмена знаковой информацией (различными по своему формату сообщениями) трудно назвать прослушиванием. Но оно вполне вписывается в понятие «контроль переговоров».

55

В.А. Семенцов правильно полагает, что сведения, передаваемые с помощью пейджинговых сообщений, электронной почты, сети Интернет, межкомпьютерного обмена, цифровых каналов связи, человеком на слух не воспринимаются. Данный автор выражает сожаление, что получение сведений при производстве следственного действия «контроль и запись переговоров» осуществляется путем традиционного документирования телефонных и других устных (выделено нами – А.Ц.) переговоров [166].

Преследуя цель совершенствования процессуальной формы и познавательных возможностей анализируемого следственного действия, В.А. Семенцов предлагает расширить рамки контроля и записи переговоров путем включения в объект контроля не только устной речи, но и иных сообщений, продуцируемых и представляемых человеком посредством единой сети электросвязи. В этой связи В.А. Семенцов приходит к выводу о том, что правильнее будет считать данное следственное действие не контролем и записью переговоров, а электронным наблюдением. При этом одним из познавательных приемов расследования, по мнению данного авторов, может стать электронное копирование информации, представляющее собой процесс создания специальных копий с использованием магнитных лент, а также гибких и жестких дисков [166].

Нам импонирует сама по себе идея указанного ученого, связанная с совершенствованием юридической техники. Однако данный автор, к сожалению, не учитывает, что законодатель в ст. 186 УПК РФ употребляет словосочетание «телефонных и иных переговоров», а в п.14.1 УПК РФ разъясняет понятие «контроль телефонных и иных переговоров». По смыслу вышеуказанных норм речь идет о контроле как телефонных переговоров, ведущихся путем устного общения, так и о контроле переговоров, ведущихся с иных средств связи, не обязательно путем устного общения. Учитывая стремительное совершенствование современной высококачественной электронной техники, постоянное появление новых технических средств, позволяющих осуществлять общение между абонентами на расстоянии, на наш взгляд, законодатель сознательно использует понятие «иные переговоры», не перечисляя все возможные

56

средства, с помощью которых возможны телекоммуникационные контакты.

Поэтому мы считаем, что указанными нормами охватываются ситуации не только устного общения абонентов с помощью средств телекоммуникации, но и общения путем электронной переписки. Последняя включает: SMS-сообщения, иные сообщения, например, в различных

социальных сетях, в которых в свою очередь возможно общение как в личной переписке, так и разнообразных т.н. форумах, «стенах», «гостевых», а также обмен короткими сообщениями с помощью ICQ, веб-

Агентов и т.д.

Возможно, что автор пришел к выводу о том, что в ст. 186 УПК РФ речь идет об устных, вербальных контактах, поскольку законодатель использует слово «переговоры». Однако полагаем, что в словосочетании «телефонные и иные переговоры» главным является указание на суть, а не на внешнюю форму. Иными словами, имеется в виду любое общение, контакты, ведущиеся с помощью средств телекоммуникации, а не только речевое общение. Поскольку современный уровень развития электронной техники вполне позволяет осуществлять переговоры и в письменной форме, путем обмена сообщениями.

Если обратиться к филологии, то можно обнаружить, что понятие «переговоры» трактуется следующим образом. В толковом словаре Д.Н. Ушакова, это понятие определяется как обмен мнениями для выяснения условий какого-нибудь соглашения [180].

Всловаре С.И. Ожегова, Н.Ю. Шведовой слово «переговоры» означает: 1) разговор; 2) обмен мнениями с деловой целью [147].

Причем, приводя пример употребления слова «переговоры» в значении «разговор», авторы говорят о «международных переговорах по телефону».

На наш взгляд, дополнительное употребление слова «телефон» в качестве примера в данном случае подчеркивает, что переговоры возможны как по телефону, так и иным путем, в том числе не исключая иные средства связи.

Всовременном словаре русского языка Т.Ф. Ефремовой это понятие определяется двояко: 1) обмен мнениями с кем-либо с целью дого-

57

вориться о чем-либо; 2) обсуждение чего-либо с целью выяснения позиции сторон или заключения соглашения [98].

Таким образом, мы считаем, что приведенная справка из области филологии подтверждает, что возможно ведение переговоров как в устной, так и в письменной форме. По крайней мере, трактовка данного понятия не отрицает возможности осуществления письменно-знаковой

формы ведения переговоров. Во всех приведенных словарях в содержании данного понятия акцентируется внимание на функциональный, деятельностный характер, а не на форму его реализации. Письменно-

знаковая форма и осуществляется путем обмена различного рода электронными сообщениями.

С точки зрения лексики русского языка понятие «контроль» означает проверку, а также постоянное наблюдение в целях проверки или надзора [146, с. 292].

Поэтому понятие «контроль переговоров», на наш взгляд, воплощает в себе:

–негласное подключение специальной аппаратуры к средствам связи, которой пользуются абоненты, переговоры которых представляют интерес для расследования;

–непосредственное прослушивание переговоров, ведущихся с помощью средств связи;

–фиксацию запечатленной в переговорах вербальной информации на электронный или магнитный носитель;

–анализ данной информации следователем в ходе осмотра и прослушивания фонограммы;

–принятие процессуального и тактического решения об относимости к делу содержащейся на фонограмме информации.

Представляется, что определение контроля телефонных и иных переговоров, представленное в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ, в целом сформулировано с учетом представленных нами выше элементов действий субъектов уголовного судопроизводства в рамках осуществления ими контроля и записи переговоров. Поэтому мы не можем поддержать указанных авторов в части их вывода о том, что согласиться в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ можно только с тем, что контроль телефонных и иных переговоров есть осмотр и прослушивание фонограмм. Контроль телефонных

58

и иных переговоров – есть организационно, технически и тактически сложное следственное действие, включающее различные этапы его производства, каждый из которых содержит определенные элементы действий контролирующего характера.

Другое дело, что законодатель в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ дает определение понятия «контроль телефонных и иных переговоров», а ст. 186 УПК РФ он называет данное следственное действие «контроль и запись переговоров», хотя по сути в обоих случаях речь идет не только об одном и том же следственном действии, но и обо всех его этапах.

Если не рассматривать содержание определения, представленного в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ, ограничившись анализом лишь самого по себе его наименования, то можно было бы предположить, что в п. 14.1 речь идет о первоначальном этапе указанного следственного действия, а в ст. 186 УПК РФ его порядок регламентируется в полном объеме. Но, как мы уже писали, о записи контролируемых переговоров речь идет в содержании данного понятия.

Другие взаимосвязанные уголовно-процессуальные нормы скло-

няются к употреблению термина, который, скорее, ближе к наименованию данного следственного действия, указанного в ст. 186 УПК РФ. Но и в них не всегда присутствует единообразие. Характерно, что ч. 2 ст. 29 УПК РФ, устанавливающая полномочия суда на этапе досудебного производства (а именно исключительное полномочие суда на принятие решения о производстве ряда следственных действий), в п. 11 употребляет термин «контроль и запись телефонных и иных переговоров». Представляется, что вариант наименования анализируемого следственного действия в п. 11 ч.2 ст. 29 УПК РФ является наиболее развернутым, отражая в себе и этапы этого следственного действия и виды переговоров, которые могут быть подвергнуты контролю.

Однако, учитывая, что в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ уже дается содержание понятия «контроль», которое охватывает не только прослушивание и перехват информации, передаваемой с помощью средств телефонной и иной связи, но и ее запись на соответствующие носители информации, то полагаем, что ее специальное упоминание в названии следственного действия является излишним, носит элементы тавтологии.

59

Как мы уже отмечали ранее, понятие «контроль» с точки зрения филологии само по себе является весьма ёмким, предусматривая различные формы не только наблюдения за каким-либо явлением, событи-

ем, действием, но и воздействия на подконтрольный объект.

На наш взгляд, с точки зрения юридической техники, термин, указанный в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ должен быть одноименным с соответствующим следственным действием, регламентированным ст. 186 УПК РФ.

Поэтому оптимальным названием указанного следственного действия явилось бы «контроль телефонных и иных переговоров», представленного в п. 14.1 УПК РФ. В нем, во-первых, присутствует универсальное слово «контроль», во-вторых, указано на то, что контролю под-

лежат не только телефонные, но и иные переговоры, в дефиниции данного понятия говорится о том, что речь идет о контроле за различными переговорами, ведущимися с помощью средств связи, а не, например, о контроле за переговорами, ведущимися непосредственно.

Мы не случайно осуществили анализ трактовки наименования указанного следственного действия, поскольку он позволяет раскрыть его тактическую сущность, а также определить, в каких пределах, в каком диапазоне необходимо и возможно рассматривать и формулировать непосредственно тактические приемы данного следственного действия

В соответствии с ч. 1 ст. 186 УПК РФ, при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовному делу о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

Как известно, первоначальная редакция ч. 1 ст. 186 УПК РФ допускала производство контроля и записи переговоров по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, что оставляло за пределами данной нормы большую плеяду весьма распространенных деяний, относящихся к категории средней тяжести и носящих неочевидный и замаскированный характер. Этот недостаток был восполнен в 2007 г., когда контроль

60