Тактико-криминалистические особенности следственных действий, связанных с информацией, передаваемой по техническим каналам связи. Монография

1950 г., Международным пактом о гражданских и политических правах, Конвенцией ООН о трудящихся-мигрантах, Конвенцией Совета Европы

«О защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных» 1981 г.), устанавливающими неприкосновенность частной жизни, неотъемлемой частью которой является повседневное общение с помощью современных средств телекоммуникационной связи.

Сфера частной (личной) жизни весьма многогранна. К ней относятся сугубо личные, в том числе интимные, отношения, модель и особенности взаимоотношений между членами семьи, близкими и иными родственниками, близкими лицами, образ жизни проходящего по уголовному делу лица, а также его окружения. К сфере частной жизни также относятся родственные, дружеские и иные (в том числе латентные) связи между людьми, культурные потребности, способы проведения досуга, иные межличностные отношения, основанные на симпатиях и антипатиях, а также образ мыслей, творчество [123, с. 14–17]. При-

знавая все вышеуказанные элементы, И.Л. Петрухин вполне справедливо относит к сфере частной (личной) жизни человека также и тайну жилища, дневников и личных бумаг, тайну почтово-телеграфной корреспонденции, телефонных переговоров [152, с. 15–16].

Право на неприкосновенность частной (личной) жизни, в том числе и при проведении правоохранительными органами различных мероприятий по установлению обстоятельств преступления, закреплено и нормами цивилизованных зарубежных стран [145, с. 5].

Таким образом, признавая многоаспектность понятия частной (личной) жизни человека, а также уважая указанное право и считая его важной гарантией соблюдения основных личных прав и свобод человека, остановимся на таком его проявлении, как право человека на тайну информации, передаваемой с помощью средств телекоммуникационной связи, а также возможности правомерного ограничения этого права

[68, 69, 108, 129, 136].

В свою очередь, на должностных лиц органов расследования и других правоохранительных органов, а равно на иных официальных лиц, прежде всего, на представителей организаций, предоставляющих услуги связи, возложена ответственность за разглашение содержания информации, передающейся с помощью средств связи [13, 17, 21].

11

Причем толкование указанного конституционного принципа вполне справедливо не ограничивается информацией, содержащейся в переписке, телефонных переговорах, почтовых и телеграфных сообщениях, а подразумевает иные способы и средства связи. А именно, сообщения, переданные с помощью факса, телекса, радио, через космиче-

скую (спутниковую) связь, с использованием других технических каналов связи, перечень которых постоянно обновляется, а качество и технические возможности – совершенствуются [152].

Однако для данной общеконституционной гарантии в Основном законе Российской Федерации предусмотрено исключение, касающееся возможности ограничения указанного права. Несомненно, прослушивание телефонных переговоров и контроль за иной информацией, передаваемой с помощью телекоммуникационных способов и средств, представляет собой серьезное вторжение государства в частную жизнь граждан. А потому при наличии соответствующей технической возможности всегда возникает соблазн использовать данную информацию «не по назначению» – для установления тотального контроля за образом мыслей, высказываниями и взаимоотношениями людей [95].

Возможность ограничения гарантии неприкосновенности частной жизни лица, тайны его переписки и иного общения с помощью средств телекоммуникационной связи предусмотрена и нормами международного права [199]. В соответствии со ст.8 Европейской конвенции о за-

щите прав человека, запрещается вторжение органов власти в охраняемую международным правом сферу частной жизни за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах обеспечения национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения преступлений, для охраны здоровья или нравственности либо защиты прав и свобод других лиц [6].

Юридическим основанием для ограничения права на тайну информации, передаваемой с помощью средств телекоммуникации, является судебное решение. Такой механизм ограничения указанного личного права человека предусмотрен и в международном законодательстве. Опубликованная судебная практика Европейского суда показывает его высокую востребованность [5, 8, 9, 37, 38], в том числе и в аспек-

12

те активного оспаривания заинтересованными лицами фактов нарушений их прав на тайну общения с помощью средств связи [2, 3]. В ин-

формация о Постановлении Европейского суда по правам человека от 08.04.2003 по делу «М.М. против Королевства Нидерландов» телефонные переговоры прослушивались и фиксировались полицией вопреки отсутствию судебного решения, а потому нарушали ст. 8 Конвенции, а

в информации о Постановлении Европейского суда по правам человека от 01.03.2007 по делу «Гетлас против Чехии» (жалоба № 5935/02) оспаривалось использование в качестве доказательств по уголовному делу фрагментов телефонных разговоров, полученных с помощью устройства, размещенного под одеждой, вопреки отсутствию правовой основы для осуществления такого способа получения информации, значимой для расследования.

Анализ практики Европейского суда по правам человека в сфере рассмотрения материалов о нарушениях прав человека на частную жизнь путем контроля их телефонных и иных переговоров показал, что Европейский суд признает правомерными действия представителей правоохранительных органов, осуществлявших контроль телефонных переговоров и общения между абонентами с помощью иных средств связи при одновременном наличии следующих условий:

–вмешательство государственных органов в частную жизнь предусмотрено действующим законодательством;

–оно являлось необходимым средством воздействия в демократическом обществе;

–оно применялось в целях, предусмотренных ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека [42, с. 251–280].

В деле «Мулдерс против Нидерландов» заявителем являлся адвокат, подозреваемый в совершении мошенничества [10]. Его телефон

прослушивался по судебному решению. Информируя о факте прослушивания телефонных переговоров главу адвокатской палаты, судья организовывал регулярное представление главе адвокатской палаты копий кассет с записями разговоров подконтрольного лица. Судья солидарно с главой адвокатской палаты определяли относимость тех или иных записей к делу. По мнению Комиссии, рассматривающей данный прецедент, указанная мера в достаточной степени защищала клиентов адвоката от разглашения сведений, доверительно сообщенных ими по-

13

дозреваемому. Глава адвокатской палаты, как было признано, в достаточной степени следил за тем, чтобы в распоряжение следствия не попало документов и сведений, не относящихся непосредственно к расследованию конкретного преступления, связанных, например, с оказанием данным субъектов квалифицированной юридической помощи доверителям.

Одной из иллюстраций принятия Европейским судом противоположного решения по проблеме контроля со стороны властей за телефонными переговорами лиц является следующее. Заявитель являлся адвокатом С., заключенного под стражу в качестве предварительного заключения. Он познакомился с супругой С., которая сообщила своему мужу о фактах сексуального домогательства со стороны адвоката. С. обратился с соответствующим заявлением в полицию, которая доложила об инциденте прокурору. Было принято решение подсоединить к телефону жены С. записывающее устройство, фиксирующее входящие телефонные звонки со стороны адвоката. Устанавливая данное устройство по месту жительства С., сотрудники полиции проинструктировали ее, каким образом данное устройство работает, а также какова должна быть линия поведения женщины при общении с адвокатом по телефону: а именно, предложили ей перевести разговор на тему сексуальных домогательств. Впоследствии они изъяли у С. результаты нескольких ее телефонных переговоров с адвокатом. Заявитель был осужден за сексуальное домогательство. Таким образом, сотрудники полиции действовали в рамках исполнения своих судебных обязанностей, являясь представителями власти. Однако их действия осуществлялись вопреки отсутствию постановления следственного судьи на перехват или запись телекоммуникационных контактов. Поэтому Европейский суд пришел к выводу о том, что имело место незаконное, несанкционированное вмешательство публичных властей в право заявителя на неприкосновенность частной жизни [2].

В Российской Федерации механизм получения судебного решения на негласное получение информации о содержании телекоммуникационных контактов вполне распространяется как на субъектов предварительного следствия и дознания, так и на должностных лиц оперативных подразделений.

14

Дело в том, что в отличие от уголовного процесса ряда иных государств (например, англо-саксонской системы права), модель россий-

ского уголовного судопроизводства предусматривает строгую дифференциацию между уголовно-процессуальной деятельностью по доказыванию на этапе предварительного расследования и оперативно-

розыскной деятельностью как деятельностью преимущественно негласными методами, итогом которой является получение ориентирующей информации, имеющей значение для расследования [47, 86, 101, 167]. В уголовном процессе с англо-саксонским типом си-

стемы права проверка и оценка информации, в том числе касающейся содержания телефонных переговоров, перехваченных с помощью оперативных источников, и ее признание в качестве доказательств осуществляется судом на этапе судебного разбирательства. Для российской модели уголовного судопроизводства свойственна более явно выраженная формализация источников доказательств [71; 120, с. 20; 130; 131; 188, с. 61], а также четкая дифференциация оперативно-розыскной

иуголовно-процессуальной деятельности [100, 101]. Как известно, до-

казательства в отечественном уголовном процессе могут быть получены строго из предусмотренных уголовно-процессуальным законом источников. Результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе

ив виде фонограммы с записанными телефонными переговорами [111, 112], могут быть представлены в уголовный процесс и использо-

ваны в доказывании лишь в случае их соответствия требованиям, предъявляемым к доказательствам. Более подробно об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности рассмотрены в работах [50, 89, 91, 157].

Сосуществование двух вышеуказанных и взаимосвязанных форм борьбы с преступностью (оперативно-розыскной и уголовно-процес-

суальной), обе из которых допускают ограничение конституционного права личности [188, с. 105] на свободу телефонных и иных перегово-

ров или сообщений, предопределило установление судебной процедуры рассмотрения вопроса о возможности негласного получения информации о телекоммуникационных контактах лиц, вызвавших интерес со стороны правоохранительных органов [140]. Судебная процедура рас-

смотрения ходатайства следователя о производстве контроля и записи переговоров, по замыслу законодателя, есть определенная попытка

15

предотвратить несоразмерное ограничение прав и свобод человека и гражданина [121].

Предусмотренный в законодательстве судебный порядок принятия решения в данном случае свидетельствует о признании суда в качестве субъекта, наделенного носящими универсальный характер полномочиями [82] по принятию решения о целесообразности ограничения

конституционного права личности, предусмотренного ст. 23 Конституции РФ. Это ни в коем случае не свидетельствует о каком-либо пре-

имуществе суда перед представителями исполнительной власти, а просто отражает проверенное практикой правовых государств целесообразное разделение властей [139].

Указанная конституционная норма ст. 23 заложила правовую основу для регламентации и тактики производства следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, связанных с получением

ианализом информации, передаваемой с помощью средств телекоммуникации.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ, в целом соответствуя Кон-

ституции РФ и признавая все общеконституционные принципы и гарантии, прежде всего, касающиеся признания, соблюдения, охраны и защиты прав и законных интересов личности, предусмотрел и систему собственных уголовно-процессуальные принципов, на основе и во ис-

полнение которых осуществляется процесс уголовного судопроизводства.

Применительно к проблематике нашего исследования следует отметить ст. 13 УПК РФ, регулирующую такой уголовно-процессуальный

принцип, как тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В соответствии с данным императивом, ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ч. 1 ст. 13 УПК РФ). Кроме того, наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных

ииных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами могут производиться только на основании судебного решения. Указанные исключительные полномочия суда как субъекта принятия решения о производстве кон-

16

троля и записи телефонных и иных переговоров и о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами подтверждены пп. 11, 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ.

Оперативно-розыскное законодательство, предусматривая в качестве правовой основы оперативно-розыскной деятельности Конститу-

цию Российской Федерации и другие федеральные законы, в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», также провозгласило систему принципов оперативно-розыскной деятельности, а именно конституци-

онных принципов законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также собственных отраслевых принципов конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.

С точки зрения проблематики нашего исследования, обращают на себя внимание положения ст. 5 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности», раскрывающие оперативно-розыскную ин-

терпретацию принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. На органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, и соответ-

ствующих должностных лиц возложена обязанность обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

В частности, указанная норма содержит запрет для оперативных подразделений и их должностных лиц разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия

граждан, за исключением ситуаций, предусмотренных федеральными законами (ч. 8 ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности).

Одной из форм соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности является зако-

нодательное предписание об уничтожении полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий материалов в отноше-

нии лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке (при условии их хранения в течение одного года и отсутствия ситуации, при которой служебные интересы или правосудие требуют иного). В частности, фонограммы и другие ма-

17

териалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты опе- ративно-розыскных мероприятий, проведенных на основании судебно-

го решения, об этом также уведомляется соответствующий судья (ч. 7 ст. 5 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Детально основания и порядок осуществления мероприятий, связанных с получением и анализом информации, транслируемой с помощью технических каналов связи, предусмотрен уголовно-процессуаль- ным и оперативно-розыскным законодательством. Так, уголовно-

процессуальный закон предусматривает ст.ст. 186 (контроль и запись телефонных и иных переговоров) и 186.1 (получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами). Пункты 10 и 11 ст. 6 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривают такие оперативно-розыскные мероприятия, как про-

слушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи.

Сама по себе законодательная регламентация оснований, порядка и условий проведения следственных действий и оперативно-розыскных

мероприятий, связанных с негласным получением информации, транслирующейся с помощью средств телекоммуникации, как нам представляется, отражает реальность и стабильность правовых намерений российского государства в принятии курса на признание, соблюдение и обеспечение основных прав и свобод человека. Ведь, как уже упоминалось, современное и оперативно-розыскное, и уголовно-процессуальное

законодательство базируется на руководящих нормативно закрепленных в Конституции РФ универсальных принципах, наполняя их специфическим содержанием, соответствующим целям, задачам, назначению соответствующего отраслевого законодательства.

Ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» декларирует, что используемые в ходе оперативно-

розыскных мероприятий различные технические средства не должны наносить ущерба жизни и здоровью людей и причинять вреда окружа-

18

ющей среде. Это правило, на наш взгляд, также следует рассматривать в качестве важной гарантии защиты личности с учетом преобладания в оперативной работе негласных методов познания.

В соответствии с ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» на данные оперативно-розыскные мероприя-

тия распространяется требование их проведения с использованием опе- ративно-технических сил и средств органов Федеральной службы без-

опасности, органов внутренних дел и органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятель-

ность. Норма ст. 6 указанного федерального закона также запрещает использование специальных и иных технических средств, предназначенных (в том числе разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то оперативно-розыскным законодательством физическими и

юридическими лицами.

Этот императив, на наш взгляд, также выступает важной гарантией неприкосновенности частной жизни, обеспечения тайного характера общения лиц с помощью средств телекоммуникации. Поскольку он, во-

первых, детализирует ограничения, прямо предусмотренные законом; во-вторых, указывает на реализацию данных мероприятий исключи-

тельно должностными лицами и иными сотрудниками, обладающими специальной подготовкой и соответствующей квалификацией, которая, как представляется, закономерно должна предусматривать и профессиональную этику в сфере владения и обращения информации личного характера.

Задачи уголовно-процессуального и оперативно-розыскного зако-

нодательства, связанные с защитой прав и законных интересов граждан, потерпевших от преступлений, а также раскрытием и расследованием преступлений, реализация которых возможна путем осуществления следственных или оперативно-розыскных действий, связанных с полу-

чением и анализом информации, передаваемой по техническим каналам связи, не должны вступать в конфликт с обеспечением права каждого лица на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны. Кроме того, вышеуказанные принципы, руководящие положения уго-

19

ловно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства, не

должны конкурировать с конституционной гарантией обеспечения права каждого лица на защиту его прав и законных интересов и, прежде

всего, на судебную защиту. Как известно, наиболее распространенной и актуальной для уголовного судопроизводства формой реализации данного права личности является оказание квалифицированной юридической помощи в виде участия в уголовном деле адвоката в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого.

Казалось бы, это утверждение является аксиоматичным и не нуждающимся в пояснении, и в уголовно-процессуальном законе, разуме-

ется, предусмотрен процессуальный институт защитника, наделяющего защитника достаточными полномочиями по осуществлению защиты прав и законных интересов своего подзащитного. В рамках данного института, наряду с прочими гарантиями оказания квалифицированной юридической помощи1, закреплено право подозреваемого, обвиняемого

на конфиденциальные свидания с защитником, без ограничения их числа и продолжительности, в том числе до первого допроса подозревае-

мого (п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 9 ч. 4 ст. 47, п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Общение защитника с подзащитным далеко не ограничивается их совместным участием в производстве следственных действий. Если избранная в отношении подозреваемого, обвиняемого мера пресечения не связана с лишением свободы, то общение защитника и подзащитного не исчерпывается их встречами, свиданиями. Информационный характер нынешнего общества требует большей динамичности общения, особенно с учетом постоянной занятости адвоката в других процессах. Это актуализирует использование различных средств связи указанными субъектами, в том числе и для совместного общения, обсуждения и выработки линии поведения на предварительном следствии, а также совместного анализа обстоятельств, свидетельствующих против либо в пользу подозреваемого, обвиняемого.

Однако ни Конституция РФ, ни отраслевое (уголовно-процес- суальное и оперативно-розыскное) законодательство не оговаривают

специально такие ситуации, происходящие регулярно в практической деятельности органов расследования, когда устанавливается контроль в

1 Подробный анализ уголовно-процессуального института защитника выходит за пределы

нашего исследования, очерченные кругом разрешаемых целей и задач.

20