Тактико-криминалистические особенности следственных действий, связанных с информацией, передаваемой по техническим каналам связи. Монография

тот факт, что прослушивание телефонных и иных переговоров стало очень доступным в техническом отношении, и следствие оказывается в неравных условиях с преступниками и иными лицами, для которых открыто продаются всевозможные подслушивающие устройства. Складывается парадоксальная ситуация, когда безнаказанными оказывается вмешательство различных лиц и организаций в личную жизнь граждан посредством прослушивания их переговоров, а следователи лишены возможности использовать этот способ собирания доказательств в расследовании преступлений [200, с. 9].

По данным Л.И. Ивченко, контроль и запись телефонных и иных переговоров проводился при расследовании мошенничества – в 26,6 %; незаконной перевозки, пересылки либо сбыта наркотических средств – 14,9; изготовления или сбыта поддельных денег или ценных бумаг – 10,6; кражи – 10,6; грабежа – 8,5; разбоя – 7,4; вымогательства – 6,4; умышленного причинения тяжкого вреда здоровью – 2,1; присвоения или растраты – 4,2; причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием – 1,1; неправомерного завладения автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения – 1,1; незаконного предпринимательства – 1,1; лжепредпринимательства – 1,1; незаконного получения кредита – 2,1; злоупотребления полномочиями – 1,1; бандитизма – 1,1; организации преступного сообщества – 1,1; хулиганства – 2,1;

нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств – 2,1; неправомерного доступа к компьютерной информации – 3,2; злоупотребления должностными полномочиями – 1,1 [104, с. 47–48].

В юридической научной литературе также до сих пор сохранились сторонники точки зрения о том, что, несмотря на законодательную регламентацию в ст. 186 УПК РФ, контроль и запись переговоров по своей тактической природе как был, так и остается оперативно-розыскным

мероприятием.

Эту точку зрения в современных условиях разделяет, например, О.Я. Баев, не считая контроль и запись переговоров следственным действием. Свои доводы о непринятии контроля и записи переговоров в качестве следственного действия исследователь излагает следующим образом. Совершенно очевидно, что следователь, принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам таковое осуществлять не может. Таким образом, в уголовно-процессуальный закон, в си-

41

стему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме, и более того – которое следователь в принципе самостоятельно не может, а главное – не должен осуществлять! И это при том, что, по общему, не вызывающему, как представляется, какого-либо сомнения в своей

обоснованности мнению, следственные действия есть предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, которые осуществляются следователем (органом дознания). Любое следственное действие в сути своей – действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе – протоколе этого действия (исключение из этого, думается, составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением). Контроль же и запись переговоров продолжаются весьма длительное время (до шести месяцев), что совершенно не исключает, а даже предполагает возможность совершения в течение его других следственных действий (в том числе и связанных с получаемой в результате прослушивания переговоров информацией), а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров (их может быть множество за период контроля) удостоверяется отдельным протоколом осмотра [45, с. 20–21].

Признавая несомненный авторитет профессора О.Я. Баева, позволим не согласиться с данной позицией. По поводу того, что следователь не может самостоятельно осуществлять контроль и запись переговоров, заметим, что это утверждение верно лишь отчасти.

Кстати, в юридической литературе существует мнение о том, что следователь может осуществлять прослушивание и звукозапись переговоров самостоятельно. Однако на практике производство этого следственного действия, как правило, поручается органу дознания [126].

Полагаем, что данное мнение можно объяснить тем, что оно отражает одну из первых попыток раскрыть криминалистическую тактику производства прослушивания телефонных и иных переговоров в период, предшествующих введению этого следственного действия в уголовно-

процессуальный закон, когда его правовая база ограничивалась Основами уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, в редакции Закона СССР от 12.06.1990 г., дополнившего указанный нормативный акт статьей 35.1.

42

Комментируя возможность проведения контроля и записи переговоров в режиме следственного действия и выражая по этому поводу общую критику, И.Л. Петрухин, вместе с тем, прав в части того, что следователь и понятые не в состоянии дежурить, не отходя от прослушивающих устройств, в течение недель и месяцев [153, с. 81].

Следователь безусловно не может осуществлять так называемый первый этап данного следственного действия, связанный с негласным подключением аппаратуры, осуществляющей фиксацию и копирование информации, передаваемой по техническим каналам связи. Но все остальные этапы данного следственного действия (прослушивание представленной фонограммы, анализ содержания переговоров с точки зрения наличия в них информации, имеющей значение для дела), а также составление протокола прослушивания фонограммы, ее опечатывание и хранение при уголовном деле и т.п. являются именно прерогативой следователя. Но ведь в современных условиях привлечение специалистов к оказанию содействия при производстве различных следственных действий вплоть до самостоятельного выполнения специалистом различных технических работ широко и повсеместно применяется, и не вызывает критики. Учитывая, что специалисты подразделений специальных технических мероприятий выполняют именно технические функции по подключению аппаратуры, фиксирующей телефонные и иные переговоры, ведущиеся с помощью средств связи, и в их функции не входит анализ представленной информации, а тем более принятие по ней процессуального решения, полагаем, что они не подменяют следователя. Они лишь оказывают ему техническое содействие в качестве специфической разновидности специалиста.

Говоря о том, что следственное по своей сути есть действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе – протоколе этого действия, О.Я. Баев, тем не менее, делает исключение для судебной экспертизы. А, следовательно, таким образом он допускает возможность самого по себе такого прецедента, как, во-

первых, производства одного из этапов следственного действия не следователем, а иным уполномоченным лицом (применительно к судебной экспертизе – судебным экспертом); во-вторых, длительный период

производства следственного действия, в течение которого следователем одновременно производятся и иные следственные действия. Именно

43

отдельные виды судебных экспертиз, которые в качестве исключения называет О.Я. Баев, могут также осуществляться месяцами (например, судебная психолого-психиатрическая экспертиза, судебно-экономичес-

кая экспертиза).

Не менее интересен процесс становления следственного действия получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

До вступления в силу Федерального закона от 1.07.2010 г. № 143-ФЗ, регламентировавшего новое следственное действие – полу-

чение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами – путем введения ст. 186.1 УПК РФ, правоприменительная практика страдала отсутствием единообразия.

Разногласия в данной сфере касались определения процессуальной формы следственного действия, направленного на получение и анализ информации о телекоммуникационных контактах определенного лица, не связанного с негласным подключением аудиоаппаратуры к телефонным и иным переговорам и их прослушиванием. В зависимости от различной и неоднозначно складывающейся практики на местах, следователи именовали данное следственное действие и контролем и записью переговоров, и выемкой документов, содержащих охраняемую законом тайну, и обыкновенной выемкой и даже просто изъятием информации (например, если детализация контактов абонента предоставляется добровольно самим владельцем телекоммуникационного средства).

Не был однозначно решен вопрос о необходимости получения судебного решения, и нередко следователи напрямую обращались к операторам сотовой связи для предоставления им детализированной информации о входящих и исходящих соединениях абонента. Как пояснили опрошенные следователи и дознаватели, некоторые операторы добровольно предоставляли следователю такую информацию, иные – отказывали, ссылаясь на отсутствие судебного решения.

Проведенное нами исследование правоприменительной практики в данной сфере показало, что выбор процессуальной формы изъятия информации, отражающей детализацию телекоммуникационных контактов между абонентами и (или) абонентскими устройствами, субъектами расследования являлся неоднозначным и страдал отсутствием

44

единообразия. Отсутствие единообразия в основном предопределялось сложившейся в определенном регионе практикой, устным неофициальным соглашением между должностными лицами различных правоохранительных органов соответствующего региона (судами, прокуратурой, следствием, дознанием).

Разумеется, такое положение, а именно, обращение лишь к стихийно складывающейся практике, основанной на неофициальном соглашении правоохранительных структур, не могло являться стабильным, а потому постоянно провоцировало различные конфликтные ситуации. Эти конфликтные ситуации были связаны с:

–отказом операторов сотовой связи предоставить данную информацию (как показали проинтервьюированные практические сотрудники органов расследования, операторы различных видов сотовой связи имели неоднозначную позицию по поводу предоставления по запросу следователя информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами [41]. Нередко разрешение данного вопроса

положительно становилось возможным, благодаря личному, в том числе неофициальному, контакту следователя и соответствующего представителя оператора сотовой связи;

–отрицательными судебными решениями по данному поводу, так как суды полагали, что к ним обращаются «не по адресу», с просьбой предоставить информацию о соединениях, а не информацию о содержании устных телефонных переговоров. Показательным в этом плане являлось определение Верховного суда РФ, в котором указывалось, что из содержания п. 14.1 ст. 5, ст. 186 УПК РФ следует, что под контролем телефонных и иных переговоров понимается прослушивание и запись переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. При про-

изводстве выемки у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках [31];

–жалобами стороны защиты на нарушение уголовно-процес- суального закона [65, с. 55].

Подобные разногласия существовали и среди исследователей данной проблемы [64, 70, 183].

45

Анализируя сущность данного следственного действия, отметим, что дискуссия на ее процессуально-тактическую сущность, зародивша-

яся с момента появления технической возможности получения в распоряжение правоохранительных органов такой информации, до сих пор не завершилась.

Одни исследователи считают, что данное следственное действие является разновидностью выемки сведений, относящихся к охраняемой законной тайне [63]. Д.А. Ширев, разделяя данную позицию, предлага-

ет внести соответствующее уточнение в ч. 3 ст. 183 УПК РФ о том, что получение информации о входящих и исходящих соединениях абонентских номеров осуществляется в том же порядке, что и выемка предметов и документов, содержащих охраняемую законом тайну [191, с. 70].

Иные исследователи относят данное действие к разновидности выемки обыкновенной, не требующей какого-либо усложненного порядка принятия решений о ее производстве [58; 65, с. 55]. Признают

выемкой следственное действие по изъятию детализированной информации о телефонных контактах и некоторые авторы – практические сотрудники правоохранительных органов [41], а также в ряде случаев – и судебные органы [31].

Третья группа исследователей считают, что данное следственное действие представляет собой разновидность контроля и записи перего-

воров [103, с. 185].

Четвертые отстаивали точку зрения о самостоятельном характере этого следственного действия и о наличии потребности в регламентации нового следственного действия [184].

Нам в большей степени импонирует именно четвертая позиция, хотя, анализируя так называемые традиционные следственные действия, не можем не констатировать, что предусмотренное ст. 186.1 УПК РФ следственное действие с точки зрения совокупности тактических приемов его производства является наиболее «родственным» по отношению к выемке предметов и документов, содержащих охраняемую законом тайну. Однако, если говорить о данном следственном действии с точки зрения технологии его осуществления и объекта воздействия, то очевидна родственная связь с контролем и записью переговоров.

Итак, анализ становления и развития уголовно-процессуальных

средств познания информации, передаваемой по телекоммуникацион-

46

ным каналам, свидетельствует, что их эволюция происходила путем смены определенных этапов. Рамки каждого этапа определялись и формировались, согласно диалектическому закону перехода количества

в качество, совокупностью достижений одновременно в сферах технического прогресса, развития института основных личных прав человека

и криминалистической тактики.

Д.А. Ширев, осуществляя периодизацию института контроля и записи телефонных и иных переговоров, выделяет четыре этапа развития данного следственного действия [191, с. 12–13].

Проанализируем и прокомментируем представленную Д.А. Ширевым периодизацию, а также модернизируем ее в соответствии с нашей позицией по поводу генезиса следственных действий, связанных с получением и анализом информации, передаваемой с помощью средств телекоммуникационной связи.

1-й этап (до 1990 г.) – отсутствие законодательного регулирова-

ния контроля и записи переговоров.

Д.А. Ширев пишет, что развитие данного следственного действия осуществляется в рамках оперативно-розыскной деятельности, которая

на указанном этапе также осуществляется без законодательного регулирования, на основе секретных циркуляров и ведомственных нормативных актов [191, с. 12–13].

Наверное, точнее будет утверждение об отсутствии процессуальной формы получения и анализа информации, передающейся с помощью средств коммуникации как таковой, а не о его развитии в рамках оперативно-розыскной деятельности. В рамках оперативно-розыскной

деятельности идет процесс накопления лишь определенного профессионального опыта производства данного оперативного мероприятия. Однако его негласный характер, а также регламентация секретными подзаконными актами, фактически не позволяют осуществлять научную разработку данного оперативно-розыскного мероприятия, тем бо-

лее – с учетом отсутствия на тот момент сформированной теории опе- ративно-розыскной деятельности как системы знаний концептуального

характера.

С другой стороны, такая формулировка, приведенная вышеука-

занным автором, как отсутствие законодательной регламентации как бы обусловливает «выпадение» этого этапа из представленной перио-

47

дизации. В этом смысле правильнее, на наш взгляд, говорить не об отсутствии законодательной регламентации, а о наметившихся предпосылках законодательной регламентации следственных действий и опе- ративно-розыскных мероприятий, связанных с получением информа-

ции, передаваемой по техническим каналам связи.

2-й этап (1990–1991 г.) – активное и противоречивое развитие уго- ловно-процессуального законодательства в данной сфере, на основе меж- дународно-правовых актов, ратифицированных в 80-е – начало 90-х гг.

Добавим, что на данный временной промежуток приходится т.н. первоначальный период судебных и иных кардинальных реформ во всех сферах общества [139]. Прекращает существовать СССР в качестве

мощной сверхдержавы. Страна, лишившись господствующей тоталитарной идеологии, еще не наработала идеологию подлинно демократического правового государства. На фоне активных политических дебатов осуществляется активная разработка проекта новой Конституции РФ, а также отраслевого законодательства. Но совершается и немало ошибочных действий, связанных с восприятием радикально демократических идей, в том числе касающихся и неприкосновенности частной жизни, которые нередко оказываются лишь декларацией, правовой иллюзией, фикцией. На этот период приходится принятие Концепции Уголовного судопроизводства в Российской Федерации, а также дополнение ст. 35.1 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, впервые предусматривающей возможность прослушивания телефонных и иных переговоров в качестве следственного действия.

3-й этап (1992–2001 гг.) – осуществляется впервые законодательная регламентация оперативно-розыскной деятельности и, как следствие, оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефон-

ных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи».

Соответственно привлекается внимание правозащитников (как теоретиков, так и практиков) к вопросам разработки правовой основы оперативно-розыскных мероприятий, а также к проблемам использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности [194, 197]. На этот период приходится значительный рост монографи-

ческих работ, а также научных статей, непосредственно посвященных

48

проблемам использования в доказывании результатов оперативно-

розыскной деятельности, полученных в том числе и путем прослушивания телефонных переговоров. В результате правовая основа прослушивания телефонных переговоров как весьма интересного для теории и востребованного на практике оперативно-розыскного мероприятия начинает активно формироваться [89, 90].

4-й этап (с 2001 г.) – происходит закрепление в уголовно-процес-

суальном законодательстве Российской Федерации контроля и записи переговоров в качестве следственного действия с одновременным сосуществованием в сфере оперативно-розыскной деятельности опера- тивно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных перегово-

ров» и «снятие информации с технических каналов связи». Как уже упоминалось, изначально была принята ст. 174.1, которой был дополнен УПК РСФСР 1960 г. незадолго до прекращения его действия. Законом от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ текст этой нормы в целом сохранился

ив последствии был перенесен в содержание ст. 186 УПК РФ [191].

Вцелом данная периодизация нам импонирует, она действительно отражает основные этапы формирования процессуальной формы получения доказательственной информации, передаваемой с помощью технических каналов связи.

Но, соглашаясь в целом с данной периодизацией, отметим, что Д.А.Ширев разрабатывал и представил ее на публичную защиту в 2009 г.,

когда процессуальная форма получения и анализа информации, передаваемой по техническим каналам связи, ограничивалась лишь контролем

изаписью переговоров, предусмотренной ст. 186 УПК РФ. В законе официально отсутствовало следственное действие, предусмотренное ст. 186.1 УПК РФ.

Но, вместе с тем, в недрах формирующейся тактики контроля и записи переговоров нередко фактически осуществлялось следственное действие сходной, но все же иной природы, а именно получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Сам Д.А. Ширев, обращая внимание на то, что среди ходатайств, рассмотренных судами, касающихся принятия решения о разрешении контроля и записи переговоров, более половины на самом деле касались получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а не собственно прослушивания

49

устного обмена информации между абонентами, критиковал эту ситуацию [191]. Но его позиция на сущность этого следственного действия

сводилась к тому, что требования следователя о предоставлении информации о детализации входящих и исходящих звонков с абонентского номера относятся к выемке, а не к контролю и записи. Поэтому в данном случае подлежит применению не ст. 186 УПК РФ, регулирующая контроль и запись переговоров, а ч. 3 ст. 183 УПК РФ (в действующей на тот момент редакции – комментарий наш – А.Ц.), регулирующая выемку предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну.

5-й этап – период легитимации получения информации о соеди-

нениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в качестве нового самостоятельного следственного действия. Ибо, как уже отмечалось, и подтверждается нашим исследованием правоприменительной практики в данной сфере, нередко под видом контроля и записи телефонных и иных переговоров в период с 2001 г. до июля 2010 г. фактически осуществлялось получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Но ведь следователи не получали как таковую информацию о содержании устных переговоров, ведущихся с помощью средств телефонной и иной связи, но получали сведения о детализации телекоммуникационных соединений между определенными абонентами и (или) абонентскими устройствами. Положение изменилось с момента легитимации в УПК РФ ст. 186.1 УПК РФ указанного нового следственного действия, что сняло проблему отсутствия единообразия в выборе процессуальной формы для собирания указанной специфической доказательственной информации по уголовному делу.

Резюмируя вышеизложенное в данном параграфе, отметим следующее.

Одной из важных предпосылок возникновения новых следственных действий является интегративная природа науки криминалистики, развивающейся под влиянием таких общих закономерностей, как интеграция и дифференциация научного знания. Интегративная природа криминалистики обусловливает возможность ассимиляции в ней знаний в сфере уголовного процесса и уголовного права, экономики, об-

50