Судебная практика в правовой системе России. Научные очерки

2.2. Судебная практика в контексте форм и источников права

сла и содержания становится задачей Конституционного Суда РФ, а в некоторых случаях — Пленума Верховного Суда РФ. Практиче ски каждое постановление Конституционного Суда РФ выступает примером того, как на основании толкования норм Конституции РФ, международного права, действующего российского законода тельства, уже высказанных позиций Конституционного Суда РФ выявляется смысл соответствующих правил, который соответству ет целям защиты прав и свобод человека и гражданина, наиболее эффективного и справедливого судебного разбирательства, а так же целесообразен с учётом позиций функционального толкования, применительно к сложившейся на данный момент системе право вых отношений. В связи с этим всё более формальным и абстракт ным становится понятие «воля законодателя»: по факту получает ся так, что устанавливается смысл норм на основании высочайшей квалификации судей Конституционного Суда РФ (и членов Пле нума Верховного Суда РФ, если речь идёт о его праворазъясни тельных постановлениях) и сложившихся правовых отношений; более того, Конституционный Суд РФ порой корректирует не са мые удачные нормы права, появившиеся в результате законотвор ческого процесса.

В третьих, правоположения (позиции) могут дефинитивными, содержащими новые понятия, выработанные на основе анализа за конодательства и практики.

В частности, в п. 1 ст. 1240 ГК РФ («Использование результа та интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта») предусмотрено: «лицо, организовавшее создание сложного объ екта, включающего несколько охраняемых результатов интеллек туальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально зрелищного представления, мультиме дийного продукта, базы данных), приобретает право использова ния указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключае мых таким лицом с обладателями исключительных прав на соот ветствующие результаты интеллектуальной деятельности». В свою очередь, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 23 апре ля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского ко

71

Глава 2. Судебная практика как многокомпонентное явление

декса Российской Федерации» в п. 44 разъясняет, кто понимается под указанным выше в норме лицом: «Под лицом, организовавшим создание сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ), понимается лицо, ответственное за организацию процесса создания такого объекта,

вчастности лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за создание соответствующего объекта (например, продюсер)». Очевидно, что непосредственно в приведенной норме такое пред писание отсутствует, однако Пленум, используя грамматическое, логическое, системное и функциональное толкование, внес допол нительную определенность в понимание данного лица, даже при ведя пример. Тем не менее, на наш взгляд, окончательное решение вопроса о том, является ли указанная позиция какой то принципи ально новой формулировкой либо мы имеем дело исключительно с толкованием действующего законодательства, остаётся откры тым. Фактически Пленум даёт новую правовую дефиницию.

Всвязи с этим достаточно показательным является постанов ление Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании норматив ных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законода тельства и обладающих нормативными свойствами». Как известно, действующее законодательство не содержит прямого определения и указания на признаки нормативного правового акта. В качестве исключения можно назвать постановление Государственной Думы Федерального Собрания от 11 ноября 1996 г. № 781 II ГД «Об обра щении в Конституционный Суд Российской Федерации», в запросе к которому содержалась попытка дать соответствующее определе ние: «в действующем законодательстве пока отсутствует опреде ление понятия «нормативный правовой акт». Вместе с тем в юри дической доктрине принято исходить из того, что нормативный правовой акт — это письменный официальный документ, приня тый (изданный) в определенной форме правотворческим органом

впределах его компетенции и направленный на установление, из менение или отмену правовых норм. В свою очередь, под право вой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитан ное на многократное применение». Кстати, суть запроса сводилась

72

2.2. Судебная практика в контексте форм и источников права

к тому, что Администрация Президента РФ является аппаратом, службой и не является государственным органом, способным изда вать нормативные правовые акты. Вряд ли указанную дефиницию можно рассматривать как легальную, так как впоследствии, несмо тря на наличие ряда проектов, так и не был принят Федеральный закон «О нормативных правовых актах», в котором как раз и долж но было содержаться определение нормативного правового акта. В итоге признаки последнего, его существенные черты были обо значены в официальных актах толкования права (постановлени ях Пленума Верховного Суда РФ), последним из которых на дан ный момент и является постановление от 25 декабря 2018 г. № 50. Именно в нём (п. 3) Пленум перечислил признаки нормативного правового акта, которые, подчеркнём, не могут быть рассмотрены исключительно как результат толкования норм (так как соответ ствующих норм явно недостаточно, и далеко не все из указанных признаков можно интепретировать, исходя лишь из действующего законодательства, в частности, норм гл. 21 КАС РФ). Собственно, ещё в думском запросе 1996 г. видна ссылка на научную доктрину.

Кроме того, в указанном постановлении Пленума также выде лены признаки акта разъяснения права, который обладает норма тивными свойствами. Указанные признаки (п. 3) также не могут рассматриваться как результат лишь систематического толкования законодательства и (или) принципов права. Такого рода призна ки — плод творческого мышления судейского корпуса, основанный как на научной доктрине, так и на обобщении судебной практики.

В четвёртых, правоположения (позиции) могут вносить факти ческие новшества в понимание действующих норм и новые форму лировки, которые однозначно нельзя вывести только из действую щих норм права, что свидетельствует о коррекции законодательства в сторону его большей определённости. Подобным примером яв ляется Постановление Конституционного Суда РФ от 18 января 2019 г. № 5 П «По делу о проверке конституционности статьи 2.6.1

ичастей 1, 2, 3 и 6 статьи 12.21.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с запросом Ко стромского областного суда и жалобами граждан А.И. Думилина

иА.Б. Шарова». Суть проверяемых норм можно обозначить так,

73

Глава 2. Судебная практика как многокомпонентное явление

что при фиксации административного правонарушения с помощью автоматических технических средств они устанавливали некое объ ективное вменение по отношению к собственнику транспортного средства, что он занимается предпринимательской деятельностью,

иустанавливали максимальный размер административного штра фа. Хотя в реальных отношениях собственник мог использовать транспортное средство для личных нужд: такая ситуация оказалась по сути вне формулировки нормы, и Конституционный Суд РФ в своём постановлении фактически указал на возможность этой си туации и недопустимость применения вышеназванного объектив ного вменения предпринимательской деятельности собственнику транспортного средства.

В пятых, правоположения (позиции) могут быть направленны ми на преодоление пробелов и связанными с разрешением юриди ческих коллизий (в последних двух случаях — путём указания об щего пути для разных субъектов и ситуаций по применению норм

ипринципов права).

Преодоление пробела и разрешение коллизий также может быть связано с фактической «коррекцией» законодательства, выявле нием тех ситуаций, которые в изначальной редакции нормы пра ва не подпали под общую модель. К примеру, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 11 января 2019 г. № 2 П «По делу о проверке конституционности пункта 1 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федера ции в связи с жалобой гражданина А.М. Андреева» делается вы вод о том, что решение суда по административному иску, принятое на основании ст. 215 КАС РФ, даже если в нём указано, что норма тивный правовой акт признан недействующим с момента вступле ния решения в законную силу (или с иной указанной судом даты), темнеменее,можетприобретатьобратнуюсилу,аименнопересмотр по новым обстоятельствам на основании п. 1 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ возможен. Соответственно, права и обязанности по тем правоотно шениям, которые возникли раньше на основе действующих на тот момент положений нормативного правового акта, но впоследствии признанные недействующими, должны быть пересмотрены по но вым обстоятельствам, и им может быть дана принципиально иная

74

2.2. Судебная практика в контексте форм и источников права

правовая оценка. В данном случае вновь возникает вопрос: прида ние решению суда свойства ретроспективного действия — это рас ширительное толкование ст. 216 КАС РФ и п. 1 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ либо в данном случае сформулировано некое новое императивное и обязательное судейское суждение? Хотя в указанном постанов лении речь шла о применении соответствующей нормы ГПК РФ, тем не менее, именно в ней вообще не говорится об особенностях действия судебного решения (ретроспективном и (или) проспек тивном). А вот в ст. 216 КАС РФ, на основе которой по фабуле дела принималось решение, в п. 1 установлено, что «в случае признания судом нормативного правового акта не действующим полностью или в части этот акт или его отдельные положения не могут приме няться с указанной судом даты». Тем не менее, на основании поста новления Конституционного Суда РФ выходит, что эта дата в об щем то значения не имеет, и пересмотр соответствующих решений всё равно возможен, то есть применение признанных «порочными» норм возможен в отношении прошлых, вынесенных ранее реше ний. В каком то плане можно говорить и о том, что Конституци онный Суд РФ «закрыл» пробел в определении временных рамок пересмотра по новым обстоятельствам на основании п. 1 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ.

Существуют специальные исследования, посвящённые вопросу о преодолении пробелов Конституционным Судом РФ. В частно сти, подробно об этом докладывал В.Д. Зорькин1. Ведь суть кон ституционной проверки норм на соответствие Конституции РФ состоит в том, что в случае признания норм не соответствующими последней в системе правового регулирования автоматически воз никает пробел, и КС РФ старается указать на пути преодоления такого пробела.

Ярким примером разрешения юридической коллизии между принципами права можно назвать Постановление Конституци онного Суда РФ от 3 июля 2019 г. № 26 П «По делу о проверке конституционности статей 15, 16 и 1069 Гражданского кодек

1 См.: Зорькин В.Д. Проблемы законодательных пробелов в практике Кон ституционного Суда России. URL: http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/ ViewItem. aspx?ParamId=19 (дата обращения: 13.07.2019).

75

Глава 2. Судебная практика как многокомпонентное явление

са Российской Федерации, пункта 4 статьи 2422 Бюджетного кодекса Российской Федерации и части 10 статьи 85 Феде рального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в связи с жалобой администрации городского округа Верхняя Пышма»: коллизия, как указывается в документе, возникает между принципом сво евременности и полноты исполнения судебного акта, с одной стороны, и принципом стабильности финансовых основ реали зации публичной властью возложенных на нее функций, с дру гой. Следует иметь в виду, что «осуществление прав и свобод человека и гражданина, а значит, и права на судебную защиту не должно нарушать права и свободы других лиц. В связи с этим в процессе исполнения судебного акта во всяком случае долж на сохраняться возможность принять организационно техниче ские меры по перераспределению бюджетных средств, с тем что бы реализация права на судебную защиту не парализовала деятельность соответствующих структур (решения и действия которых стали причиной вынесения судебного акта) и не при вела бы к нарушению обеспечиваемых их функционированием прав и свобод человека и гражданина» (абзац третий п. 1.2. ука занного Постановления). В итоге была высказана позиция, в со ответствии с которой нельзя возмещение ущерба производить исключительно из средств бюджета местного самоуправления

инеобходимо проводить перераспределение соответствующих денежных средств.

Что касается толкования права, то применительно и к смешан ным, и к общим судебным актам можно говорить о том, что оно всегда пронизывает их содержание — и доведение информации,

ивыработка дефиниций, и преодоление пробелов, и разрешение юридических коллизий предполагают деятельность по толкованию норм права.

Внаучной литературе, как говорилось выше, давно ставит ся вопрос о допустимости судебного правотворчества, а также о признании в российской правовой системе наличия судебных прецедентов. Классические определения судебного прецедента разрабатывались в англо саксонской правовой доктрине, основ

76

2.2. Судебная практика в контексте форм и источников права

ная суть которых сводится к сходному разрешению сходных дел1. Судебный прецедент должен обладать такими качествами, как на личие решения по конкретному делу (с выраженной позицией), обязательность для судов той же инстанции, что и суд, который вынес решение, и для нижестоящих судов, потенциальная приме нимость к аналогичным делам в будущем (может быть охаракте ризован в качестве образца). При этом прецедент может служить как образец вывода по решению, или как образец толкования той или иной нормы (в последнем случае используется словосоче тание «судебный прецедент толкования»). Достаточно важное замечание в связи с этим состоит в том, что судебный прецедент не может охватывать всё решение суда целиком, а лишь отража ет мотивировочную часть2, определённую мотивировку, на кото рой и основывается финальный вывод суда. То есть обязательной выступает лишь «сердцевина» дела, суть правовой позиции су дьи, на основе которой выносится решение (так называемое ratio decidendi)3.

В настоящий момент число сторонников признания судебно го прецедента и судебной практики источниками права в России достаточно велико. Процесс такого признания начался достаточ но давно, с 90 х годов прошлого века. С предложением развивать судебное правотворчество выступал ещё С.С. Алексеев4; также по указанной тематике писали и другие учёные5. Видным сторон

1 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.

2 Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. СПб., 2001. С. 510.

3 См.: Зорькин В.Д. Россия и Конституция в XXI веке. С. 117; Пучков О.А. Фор мы (источники) права. Правотворчество / Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М, 2002. С. 296.

4 Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 219.

5 См., напр.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993; Она же. Судеб ный прецедент — источник права? // Государство и право. 2002. № 12. С. 5–10; Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004. № 1. С. 19–23; Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уго ловного права // Российская юстиция. 1994. № 1. С. 8–11; Гук П.А. Указ соч.; Каж0 лаев С.А. О нормотворчестве Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2004. № 9. С. 29; Колесников Е.В. Постановления конституционных судов как источник российского конституционного права // Изв. вузов. Правоведение. 2001. № 2. С. 39 и др.

77

Глава 2. Судебная практика как многокомпонентное явление

ником судебного правотворчества в России является профессор М.Н. Марченко, посвятивший этому вопросу отдельную работу, в которой выделены в том числе общеродовые признаки судебного прецедента: порождение высшими судебными инстанциями; нор мативный характер (наличие норм и зарождающихся принципов); общеобязательность для разных субъектов; связанность высших инстанций своими прецедентами; опубликование в официальных источниках; вторичность по отношению к закону; направленность на более эффективное и квалифицированное рассмотрение дел

ина устранение пробелов в праве; выступление в качестве источ ника права1.

Вработе П.А. Гука судебный прецедент определяется как «су дебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры (судопроизводства), содержащее нормативно правовое положе ние (судебную норму), опубликованное в официальных сборни ках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем… Судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти по конкретному делу,

истановится обязательным для нижестоящих судов при рассмо трении аналогичных дел»2.

Очевидно, что попытки выделить некие обобщённые призна ки «судебного прецедента» в России выглядят недостаточно кор ректными: судебные акты, претендующие на статус «прецедента»,

исодержащиеся в них суждения (позиции) весьма разнообразны

ине все их качества подвергаются обобщению. В частности, фор мальная установленная общеобязательность, как мы отметили, сомнительна в отношении постановлений Пленума Верховного Суда РФ и обзоров Президиума того же суда. Нормативность — весьма дискуссионная характеристика судебных актов, как мы показали выше; кроме того, может быть признана лишь в каче стве не легальной, а фактической характеристики, свойствен ной опять же далеко не для всех судебных актов, претендующих

1 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2009. С. 128. 2 Гук П.А. Указ. соч. С. 11.

78

2.2. Судебная практика в контексте форм и источников права

на рассматриваемый статус (в постановлениях Пленума Верхов ного Суда РФ фактическая новизна в регулировании может и от сутствовать). Выводы, суждения суда могут возникать и не по кон кретному делу, а в результате обобщения однородных дел, как это имеет место в отношении всё тех же постановлений Пленума Вер ховного Суда РФ и обзоров Президиума последнего; для указан ных актов нехарактерна и «связанность своими прецедентами»: Пленум достаточно часто вносит изменения в свои праворазъяс нительные постановления.

Таким образом, классические черты судебного прецедента как исторически сложившегося явления в рамках англосаксон ской правовой семьи отсутствуют во всех судебных актах, которые могли бы претендовать на роль формы права в России, даже ког да речь идёт о признании нормативных правовых актов не соот ветствующими Конституции РФ или положениям вышестоящих по юридической силе нормативных правовых актов. Вряд ли целе сообразно и корректно размывать понятие судебного прецедента и включать в него разнообразные судебные акты, не отвечающие его свойствам полностью. Всё же судебный прецедент как источ ник права принято рассматривать в контексте англосаксонского права, где и выработана соответствующая доктрина, а также пра ктика применения прецедентного права: возможно, необходима выработка иной категории, которая убедительно и корректно вы разит общие свойства судебных актов, участвующих в дополни тельном, вспомогательном регулировании именно в российской правовой системе.

В любом случае, действующее законодательство не даёт нам яс ных и точных возможностей отнести к судебным прецедентам те судебные акты, которые мы исследовали выше. Можно говорить лишь о том, что некоторые судебные акты похожи несколько на су дебный прецедент за счёт совпадения отдельных свойств (к приме ру, включение правоположения (позиции) по делу, которое потом становится обязательным в общем порядке). Всё же признание пре цедента в качестве реально существующего явления пока не нахо дит повсеместного одобрения, несмотря на наличие относительно увеличивающегося числа сторонников. Для того, чтобы подобное

79

Глава 2. Судебная практика как многокомпонентное явление

признание произошло официально и легально, нужна крупномас штабная реформа и судебной системы, и законодательства, которая в обозримом будущем не планируется. Введение прецедентного права повлекло за собой необходимость смены парадигмы юриди ческого мышления в целом, перестроения всего процесса реализа ции права, существенной корректировки учебного процесса в юри дических вузах. От всего этого официальные лица, ответственные за принятие соответствующих решений, на данный момент полно стью воздерживаются.

Также следует обратить внимание на необходимость ком плексного подхода к решению вопроса о роли судебных пре цедентов и судебной практики в правовой системе России. Невозможно просто объявить эти феномены источниками или тем более формами права, не создав ряд условий и не ре шив массу проблем как правового, так и социального характера. К примеру, вряд ли можно легально вводить правило прецеден та до тех пор, пока не созданы все условия и гарантии, которые обеспечивают независимость судебной власти, пока в правосо знании главенствует архетип о необходимости суда в «сотруд ничестве» с иными государственными органами вместо незави симой правовой оценки их деятельности и пр. Представление

отом, что формально юридически можно поменять всю право вую систему со сложившейся практикой взаимодействия людей, с некими установками правосознания, по существу является до казательством живучести позитивистских представлений в на учной доктрине, в соответствии с которым правовые проблемы могут решаться лишь путём правовых реформ и совершенство вания законодательства.

Что касается использования понятия «судебный прецедент тол кования», то оно также недостаточно корректно: если вести речь

опостановлении Конституционного Суда РФ, содержащем толко вание норм права, или тем более о постановлении Пленума Верхов ного Суда РФ по разъяснению судебной практики, то мы не уви дим там признаков классического прецедента; если вести речь

осудебных актах по конкретным делам, то там толкование носит лишь казуальный, но никак не общий характер, поэтому образца

80