Судебная практика в правовой системе России. Научные очерки

2.2. Судебная практика в контексте форм и источников права

тенденции к сближению достаточно противоречащих друг другу точек зрения — от полного неприятия источников и форм права, ис ходящих от судов (А.К. Безина, В.В. Ершов, С.В. Бошно, М.И. Бай тин и др.), до, наоборот, признания необходимости существования судебного правотворчества (А.Б. Венгеров, П.А. Гук, Г.А. Гаджиев, М.Н. Марченко и др.). В первом случае в качестве основных ар гументов называется система разделения властей, которая пре пятствует правотворческой роли суда; отсутствие соответствую щих судебных полномочий в законодательстве — суд занимается исключительно применением права; более широкий социальный кругозор законодателя по сравнению с представителями судей ского корпуса, которые, как правило, сталкиваются только с кон кретной индивидуальной ситуацией; невозможность выхода суда за пределы исключительно применения права, что является харак теристикой романо германской правовой семьи, в отличие от се мьи общего права. Представители второй точки зрения ссылаются на фактически выполняемую судами роль по регулированию отно шений и внесению новизны в это регулирование, гибкость и опе ративность судебного правотворчества; высокий профессионализм судейского корпуса в отличие от парламентариев; необходимость более детального регулирования отношений судами, которые включены в реальную правовую жизнь, по аналогии с процессами, которые имеют место в англосаксонском праве1.

Сами по себе категории источника и формы права неоднознач но понимаются в правовой науке. При этом существует несколько вариантов их соотношения — от отождествления до полного разли чения.

Достаточно часто форма и источник права в научной литературе рассматривались как тождественные понятия2. В советский период существовала и противоположная тенденция, в соответствии с ко торой источник и форма права различались как разнопорядковые понятия: источник права есть воля народа, трудящихся, а форма

1 Краснов А.В. Источники прецедентного характера в правовой системе Рос сии // Учёные записки Казанского гос. ун та. Т. 144: Юрид. науки. 2003. С. 28–42.

2 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1914. С. 42; Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 10.

51

Глава 2. Судебная практика как многокомпонентное явление

права — нормативные правовые акты, которые придают воле обя зательную силу1.

Кроме того, в литературе предлагается классифицировать форму права на внутреннюю и внешнюю, при этом вторая ассоциируется с источниками права, тогда как внутренняя форма права представ ляет собой систему права2.

Сдругой стороны, в науке давно делаются попытки выделять не сколько видов источников права. К примеру, это могут быть мате риальный, идеальный и формальный источники права3. Источник права также может пониматься как правопроизводящая сила, исток права4.

Как мы отмечали в своих работах, решение вопроса о соотноше нии формы и источника права концептуально зависит от типа пра вопонимания, который кладётся в основу исследования5. В рамках интегративного правопонимания, получившего развитие в РГУП, источник и форма права существенно различаются: первый высту пает как сила, творящее право, а форма выступает как внешнее вы ражение норм права6.

Снашей точки зрения, следует солидаризироваться с разли чением источника и формы права. Такой подход даёт нам воз можность увидеть, каким путём, из каких явлений формируется содержание норм права, что в дальнейшем может облегчить их тол кование и применение. В своих работах мы достаточно проанали зировали источники права и дали им подробную классификацию (источники функционального характера, аксиологического плана, интеллектуально психологического характера, деятельностного типа, социально регулятивного типа, доктринальные). Формы права, как мы отметили, представляют собой непосредственно внешне выраженные явления, единство носителя информации

1 Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 34. 2 Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 23, 24.

3 Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. М., 1999. С. 18. 4 Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1963. С. 252.

5 Краснов А.В., Скоробогатов А.В. Источники и формы права в контексте пра вовой реальности // Балтийский гуманитарный журнал. 2016. Т. 5. № 2 (15).

С.221–227.

6 Ершов В.В. Указ. соч. С. 161–178.

52

2.2. Судебная практика в контексте форм и источников права

(документы и пр.) и правового содержания (нормы, выраженные в указанных документах, и пр.), то есть некий финальный резуль тат преобразования правовой информации в текст, обозначенный на носителе1.

Возникает закономерный вопрос о том, какие из компонентов, а точнее говоря — форм проявления судебной практики — могут претендовать на отнесение к источникам и (или) формам права. Судебная практика выражается в разнообразных по характеру и содержанию судебных актах; при этом элементы содержания по следних также весьма многочисленны. В контексте предмета наше го исследования нас интересуют, прежде всего, те судебные акты, которые носят не вспомогательный, а решающий характер — име ются в виду акты, которые завершают рассмотрение и разрешение юридических дел по существу, а также акты судебного толкования права.

Судебные акты, которые выносятся судебными органами всех звеньев и разных инстанций, как известно, весьма многочисленны. Однако далеко не все из них могут содержательно включать такие выводы, которые представляют интерес для субъектов реализа ции права и научных исследователей. Судебные акты, вынесенные по конкретным делам судами общей юрисдикции и арбитражными судами, представляют собой результат применения права и носят исключительно индивидуальный характер. Причём сказанное ка сается и актов высших судов (выносимых коллегиями и президиу мом Верховного Суда РФ), в том числе высших инстанций (касса ционная, надзорная).

Достаточно давно судебная практика в так называемом узком смысле стала увязываться с привнесением новизны в правовое регулирование, выраженной в особых правилах применения со ответствующих норм2. Зафиксируем применительно к данному утверждению закономерный вопрос о том, а возможна ли новизна

1 Там же.

2 См.: Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 1976. С. 8; Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. С. 70.

53

Глава 2. Судебная практика как многокомпонентное явление

в правовом регулировании в том случае, когда речь идёт о судеб ных актах?

Именно в этом контексте было предложено понятие пра воположения, как мы отмечали выше, содержание которого изначально виделось в том, чтобы раскрывать смысл и содер жание применяемых норм, а также детализировать и конкрети зировать их содержание1. Однако введение в научный оборот указанного понятия, хотя и привнесло новые научные воз можности в плане определения целого ряда феноменов, одна ко, тем не менее, принесло и массу трудностей в связи с тем, что термином «правоположение» стали охватываться совер шенно разнопорядковые явления — и выводы суда по конкрет ному делу, и правоинтерпретационные суждения. Неясным оказалось и то, относить правоположения к любым результатам судебной деятельности или рассматривать их только в качестве неких типовых выводов.

По поводу использования понятия «правоположение» (пра вовое положение) даже этимологически возникает целый ряд закономерный вопросов. Так, изначально непонятно, можно ли их рассматривать именно как «правовые». Если считать, что они вырабатываются только на основе действующего законодательст ва, или, если рассматривать шире, на базе норм позитивного пра ва, то тогда эти положения следует именовать как юридические, а не правовые. Указанные выводы суда являют собой результат интеллектуальной деятельности суда, представляют собой выводы по применению норм в сочетании с их толкованием, и в этом плане также не могут быть однозначно названы правовыми, если только не считать указанные аспекты деятельности суда правом. Можно было бы предложить именовать их индивидуальными положени ями, однако они далеко не всегда выступают как индивидуальные (общий характер носят положения, включённые в постановления Пленума Верховного Суда РФ, постановления Конституционного Суда РФ, а также обзоры судебной практики на разных уровнях судебной системы).

1 Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 9, 10, 16, 17.

54

2.2. Судебная практика в контексте форм и источников права

Иное понятие из того же логического ряда — правовая пози ция, или просто позиция. Оно сформировалось по мере образо вания Конституционного Суда РСФСР и Арбитражного Суда РСФСР в самом начале 90 х годов. Данное понятие использова лось в контексте позиции судей. Позже, когда началось рефор мирование конституционного судопроизводства и разработка нового законодательства в указанной области, термин «право вая позиция судей» появилсяв Федеральном конституционном законе от 21 июля 1994 г. № 1 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» в ст. 29, а затем ст. 73 в контексте со ответствия позициям, выраженным в ранее принятых решени ях (впоследствии эта норма, содержащая указание на правовую позицию, была отменена1). Понятие «позиция суда» стало логи чески выводиться (путём толкования) из нормы об обязательно сти судебных актов Конституционного Суда РФ для судебных органов (ст. 79 вышеуказанного Закона), что по существу сильно сблизило её со свойствами нормы.

Понятие правовой позиции получило широкую разработку в научной литературе. Она рассматривается и как элемент про фессионального правосознания2; итоговый вывод и приводимая аргументация3; логико юридическая конструкция, выражающая отношение к праву, правовому регулированию и его нормам, оценка фактической реальности и система аргументов, выводов и предложений по правовому урегулированию4; логико пра вовое обоснование конечного вывода Конституционного Суда РФ, содержащегося в постановляющей части решения, в виде правовых умозаключений, установок, имеющее обязательное

1 См.: Федеральный конституционный закон от 3 ноября 2010 г. № 7 ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О Конституци онном Суде Российской Федерации».

2 Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Фе дерации: Теоретические основы и практика реализации судами России. М., 2006. С. 9.

3 Лучин В.О., Доронина О.Н. Жалобы граждан в Конституционный Суд Россий ской Федерации. М., 1998. С. 40.

4 Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории). М., 2009. С. 26, 27.

55

Глава 2. Судебная практика как многокомпонентное явление

значение1; нормативно интерпретационные установления об щего и обязательного характера, правовое основание итогово го решения Конституционного Суда РФ, результат судебного конституционного толкования2; отношение Конституционного Суда РФ к определённым правовым проблемам, закреплённое в его решениях, результат аргументов и выводов, образующих интеллектуально юридическое содержание судебного реше ния3; система правовых аргументов, правоположение (правопо нимание), образец (правило) прецедентного характера, общие правовые ориентиры4.

Термин «правовая позиция» стал применяться и по отношению к постановлениям ЕСПЧ, а также суждениям, которые закрепля ются в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ5.

С нашей точки зрения, представляется очевидным, что при всём многообразии определений понятия правовой позиции всё же можно выделить некоторые общие черты, которые её сущностно характеризуют. Прежде всего, это суждение, выражающее мнение суда, соответствующим образом логически и юридически обосно ванное, по поводу содержания тех или иных норм права и (или) путей их дальнейшего применения. Насколько правильно обозна чать их именно как правовые позиции — вопрос весьма дискусси онный; более приемлемым выглядит их именование позициями6. Если и рассматривать их как правовые, то только в плане некоей смысловой принадлежности (правовые в смысле не относящи еся к праву, а лишь имеющие к нему отношение). Вообще пози ции Конституционного Суда РФ, ЕСПЧ и Пленума Верховного (и бывшего Высшего Арбитражного) Суда РФ качественно суще

1 Кряжков В.А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федера ции (Правовые основы и практика). М., 1999. С. 109.

2Лазарев В.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003.

С.74.

3 Анишина В. Правовые позиции Конституционного Суда России // Россий ская юстиция. 2000. № 7. С. 11.

4 Гаджиев Г.А., Пепеляев С.Г. Предприниматель — налогоплательщик — госу дарство: Правовые позиции Конституционного Суда РФ. М., 1998. С. 56.

5 Ершов В.В. Указ. соч. С. 444, 445.

6 Там же. С. 446.

56

2.2. Судебная практика в контексте форм и источников права

ственно различаются, как различаются указанные судебные акты, о чём пойдёт речь несколько ниже.

Высказывается точка зрения о том, что правовые позиции Кон ституционного Суда РФ следует относить к источникам права (В.Д. Зорькин1, Г.А. Гаджиев2, Л.В. Лазарев3).

Известна также концепция индивидуальных норм как элементар ных частиц индивидуального права, которое рассматривается через призму широких интегративных и антрополого правовых подходов4.

Вуказанном логическом ряду также предлагается выделять так называемые «микронормы»5 и «индивидуальные модели поведе ния» в контексте индивидуальных правовых предписаний6.

Вотношении тех формулировок, которые содержатся в поста новлениях Пленума Верховного Суда РФ, высказывалось даже мнение о том, что они выступают в качестве интерпретационных норм7, или вообще правовых норм8.

1 Зорькин В.Д. Россия и Конституция в XXI веке. М., 2008. С. 117.

2 Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Феде рации как источник конституционного права // Конституционное право. Восточ ноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 82.

3 Лазарев Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997. № 11. С. 3–13.

4 См.: Глухарева Л.И. Атропологическая недостаточность в легитимации инди видуального права // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: К 60 летию Андрея Васильевича Полякова: Монография. В 2 т. СПб., 2014. Т. 2. С. 267; Она же. Индивидуальное право в механизме правового общения // Юридическая наука и юридическое образование в условиях глоба лизации и интеграции// Состояние, тенденции и перспективы: материалы VIII Междунар. науч. конф. (3–6 октября 2014 г.); отв. ред. Е.Л. Поцелуев, О.В. Кузь мина. Иваново, 2016. С. 132–146; Она же. Индивидуальное право как регулятор общественных отношений // Вестник РГГУ. Сер.: Экономика. Управление. Право. 2015. № 1 (144). С. 23–35; Мелкевик Б. Легитимность и права человека // Комму никативная теория права и современные проблемы юриспруденции: К 60 летию Андрея Васильевича Полякова Т. 2. С. 50–52.

5 См.: Кашанина Т.В. Соотношение централизованного и децентрализованного правового регулирования // Изв. вузов. Правоведение. 1991. № 4. С. 55.

6 Минникес И.А. Индивидуальное правовое регулирование (теоретико право вой анализ): Автореф. дисс. … д ра юрид. наук. Екатеринбург, 2009. 54 с.

7 Черданцев А.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Примене ние советского права: Сб. учёных трудов Свердловского юрид. ин та. Свердловск, 1974. Вып. 30. С. 30.

8 Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон. Тбилиси, 1975. С. 35.

57

Глава 2. Судебная практика как многокомпонентное явление

Как мы указали выше, предлагается выделять также категорию судебной нормы: по сути она включает выработанную и сформу лированную правовую аргументацию, правовую основу по делу, закрепленную в судебном решении в виде правовых правил, тол кования; созданная новая судебная норма вместо нормы, признан ной не соответствующей нормативному акту, имеющему большую юридическую силу, содержит разрешение, запрет, предписание на действие или бездействие; новая норма фиксирует нормативно правовые предписания, направленные на регулирование соответст вующих отношений1.

В своё время предлагалось и понятие «веления», которое, на ряду с правилами, может присутствовать в норме права: веление по поводу цели, ради которой вводилась норма, веление в виде указания на субъектный состав и юридические факты, как осно вания возникновения, изменения и прекращения правоотноше ний2.

Достаточно близким к правоположениям и позициям является понятие усмотрения (судейского, судебного усмотрения), которое получило разработку в первую очередь в зарубежной юридической науке, но впоследствии нашедшее широкий отклик и у отечествен ных правоведов. Опираясь на глубокое исследование, проведённое профессором В.В. Ершовым в его монографии3, можно сделать вы вод о том, что усмотрение прежде всего ассоциируется с так назы ваемым и дискреционными полномочиями суда, которые дают воз можность выбора из нескольких вариантов при принятии решений, и (или) с судебным нормотворчеством.

Все рассмотренные феномены — положения (правоположения), позиции (правовые позиции), усмотрение, индивидуальное пред писание и пр., которые могут в целом именоваться и иначе, не мо гут быть рассмотрены через категорию формы права в силу того, что все они выступают как структурные элементы текста и не яв ляются качественно самостоятельными документами. А вот в ка честве источника права, ориентира для дальнейшего регулирова

1 Гук П.А. Указ. соч. С. 13.

2 Фаткуллин Ф.Н., Фаткуллин Ф.Ф. Указ соч. С. 225.

3 Ершов В.В. Указ. соч. С. 401–420.

58

2.2. Судебная практика в контексте форм и источников права

ния, благодаря которому впоследствии формируются те или новые нормы права, они вполне могут быть интерпретированы. Подчерк нём — источника права в контексте его обязательного различения с формой права.

Таким образом, все рассмотренные нами феномены (право положения, позиции, предписания, усмотрение и т. д.) являются структурными единицами тех или иных судебных актов, состав ляющих, в свою очередь, те или иные компоненты судебной пра ктики. Этимологически каждый из названных терминов имеет изъяны, и поэтому говорить о явном преимуществе того или ино го из них достаточно сложно. Как было отмечено, исторически первое понятие правового положения, хотя и нашло поддержку

внауке, тем не менее, в определенной степени конкурирует с по ложением как разновидностью нормативных правовых актов (вспомним также историческое понятие уложения). К примеру,

вст. 215 Кодекса административного судопроизводства РФ упо минается об «отдельных положениях» нормативного правового акта.

То же самое можно утверждать и в отношении предписаний (а они могут быть и нормативными), а также велений (посколь ку веление предполагает навязывание определённой воли). Кроме того, интерпретационные формулировки, которые мож но встретить в ряде актов судебного толкования, не предписы вают поведение и не повелевают, а лишь дают рекомендацию по правильному пониманию и дальнейшей реализации нормы права.

Понятие индивидуальной нормы, или микронормы, в свою очередь, вновь конкурирует с нормой права, то есть общим, абстрактным и обязательным для неопределённого круга лиц правилом. Если признать существование судебной нормы, то следует иметь ввиду, что она будет являться лишь клеточкой «судейского права» и не может претендовать на статус формы права. Более того, применение категории нормы права к объяс нению суждений, выводов, которые делает суд, требует форми рования наиболее обобщённой категории нормы права, или даже выделения понятия правовой нормы в сравнении с нормой пра

59

Глава 2. Судебная практика как многокомпонентное явление

ва. С нашей точки зрения, определение нормы права и на дан ный момент уже отличается противоречивостью, на что мы обращали внимание, к примеру, реально существующая норма права включает не одно правило, а несколько, также может со держать не только собственно правила поведения, но и другие составляющие — указание на юридические факты, цель и пр. Расширять и без того объёмное и противоречивое определение за счёт добавления особенностей судебных суждений, как нам кажется, нецелесообразно. Наконец, объявление выводов суда разновидностью нормы права требует серьёзного методологи ческого обоснования — либо с позиций социологического, либо интегративного правопонимания, тогда как многие сторонники отнесения судебных актов к числу источников права использу ют нормативистскую методологию, тем самым порождая опре делённое противоречие: в России традиционный нормативизм исходит из первичности общей и абстрактной нормы, которая адресуется субъектам и затем реализуется в конкретной ситуа ции, тогда как рассмотрение судейских суждений по итогам раз бирательств в качестве нормы предполагает совершенно иной механизм формирования таких «норм»: от индивидуальной си туации — к общему значению.

Понятие позиции (правовой позиции) этимологически и по смы словому значению выражает прежде всего мнение и вывод, акцен тируя внимание на интеллектуальную сторону.

Наконец, понятие усмотрения и вовсе характеризует в большей степени не сами формулировки (суждения), которые вырабатывает суд, а возможность выбора среди вариантов, также волевую сторо ну деятельности при принятии итогового решения.

Самое общее качество правоположений, предписаний, позиций, индивидуальных норм — это наличие соответствующего сужде ния, которое выражено текстуально и документально в виде фор мулировки, которая может носить либо индивидуальный, либо смешанный (переход индивидуального к общему), либо вообще общий характер. Причём суждения не всегда будут иметь властный характер, поэтому именовать их предписаниями некорректно. Тер мин «суждение» также является недостаточным для именования

60