Подходы к решению проблем законотворчества и правоприменения. Выпуск 22. Межвузовский сборник научных трудов адъюнктов и соискателей
.pdfпосредством смс-сообщения, гдеуказывается: кто и в каком качестве вызывается;к кому ипо какомуадресу; дата,времяявкина допрос; атакже последствия неявкибез уважительных причин».
Ж. Гангаатар
(Омская академия МВД России)
ОСНОВАНИЯНАЛОЖЕНИЯАРЕСТА НАИМУЩЕСТВО
ПОУГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫМ КОДЕКСАМ
РОССИЙСКОЙФЕДЕРАЦИИ И МОНГОЛИИ
Проведен сравнительный анализ оснований наложения ареста на имущество. По российскому законодательству основанием является наличие судебного решения, вынесенного по ходатайству следователя с согласия руководителя следственного органа, а также дознавателя с согласия прокурора. В Монголии — постановление о наложении ареста на имущество следователя или дознавателя с согласия прокурора.
Ключевые слова: арест на имущество, основания ареста, сравнительный анализ.
Обеспечение исполнения приговора в части имущественных взысканий и возможнойконфискацииимуществавесьма проблематичнобез использования механизма наложения ареста на имущество. На сегодняшний день это наиболееэффективная обеспечительнаямеравозмещенияпричиненногопреступлением материальногои морального вреда, осуществляемаяв стадии досудебного производства. Посредством наложения ареста на имущество обеспечивается реализация нормыст. 52 Конституции РФоб охранезаконом прав потерпевших от преступлений. Этим же процессуальным действием осуществляется такая мера уголовно-правового характера, как конфискация имущества (ст. ст. 1041, 1042 УК РФ).
ВУПК Монголии (ст. 134), в отличие от УПК РФ, наложение ареста на имуществовыступает в качествеследственногодействия. Оно детальноурегулировано. Предусмотрены основания наложения ареста на имущество, порядок определения его стоимости, исполнения решения о наложении ареста на имущество, хранения арестованного имущества, освобождения имущества от ареста. Вместе с тем некоторые вопросы регулируются лишь в самом общем виде.
Установленный ст. 115 УПК РФ судебный порядок наложения ареста на имущество соответствует конституционным положениям о защите имущества собственника. Специфика следственных действий проявляется в выраженном принудительном характере, что обусловило на страницах юридической печати обстоятельную дискуссию по вопросам о сущности данно-
61
го процессуального действия, оснований его применения, определения места в системе УПК РФ1.
В уголовном судопроизводстве Монголии наложение ареста на имущество применяется в целях обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества. Собственность обвиняемого, подозреваемого или других лиц, юридически несущих материальную ответственностьза их действия, подлежит аресту.
Наложение ареста на имущество согласно УПК РФ производится только по решению суда и в исключительных случаях, когда производство наложения ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 1041 УК РФ, не терпит отлагательства. Указанное действие может быть произведено на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения.
Таким образом, под юридическими основаниями наложения ареста на имущество как процессуального действия в Российской Федерации (ч. 1 ст. 115 УПК РФ) следует понимать наличие судебного решения о наложении ареста на имущество, вынесенное по ходатайству следователя с согласия руководителя следственного органа, а также дознавателя с согласия прокурора, а в Монголии (ч. 3 ст. 134 УПК Монголии) мотивированное постановление о наложении ареста на имущество следователя и дознавателя — с согласия прокурора.
Вопрос об основаниях наложения ареста на имущество имеет важное значениекакдляпринятиярешения обарестеимущества,исключения подмены его другими процессуальными действиями, так и для оценки его законностии обоснованности. Значимостьданнойпроблемы отмечаетВ. В. Кальницкий: «Проблема формулирования основанийналожения арестана имущество нетакпроста, как этоможет показаться на первыйвзгляд. Она неможет быть разрешена изолированно от других проблем уголовного судопроизводства»2 .
Включаявопределение основанияналоженияарестана имуществоуказание на вероятность поступления требования о возмещении ущерба, когда оно еще не заявлено потерпевшим, В. В. Кальницкий дает следующую его дефиницию: основание наложения ареста на имущество — фактические данные (доказательства), вытекающие исключительно из материалов уголовного дела, устанавливающиепричинение преступлением материального ущерба и вероятность поступления требования о его возмещении либо позволяющиеквалифицировать содеянноепостатьеУК России, предусматривающей конфискацию имущества3.
1Аршба Г. В. Наложение ареста на имущество в уголовном процессе : дис. ...
канд. юрид. наук. М., 2004. С. 3.
2Кальницкий В. В. Следственные действия. Омск, 2001. С. 59.
3Там же. С. 61.
62
В целом данный подход к решению вопроса об объеме наложения ареста на имущество рационален и обоснован. Однако стоит отметить, что целью наложения ареста на имущество является не только обеспечение уже заявленного гражданскогоиска, нои обеспечениеиска, которыйможет быть заявлен, обеспечениевозмещенияпроцессуальныхиздержек, выплатыштрафа как основного или дополнительного наказания по приговору суда, а также обеспечение возможной конфискации недвижимого имущества, денежных средств и иных ценностей, находящихся на счете, вовкладе или на хранениив банкахи иныхкредитных организациях, а такжеценных бумаг либо их сертификатов, полученных в результате преступных действий либо нажитых преступным путем. Цель этих средств — предупредить нежелательные противоправные действия участников процесса4.
Основание наложения ареста на имущество — наличие доказательств, позволяющих обоснованно полагать, что подозреваемый, обвиняемый может спрятать, повредить или уничтожить подлежащее аресту имущество5.
Фактическим основанием наложения ареста на имущество по УПК Монголии является обоснованное предположение, что подлежащее взысканию имущество может быть сокрыто или отчуждено. Это предположение должно вытекать из конкретных фактов (попытка спрятать вещи, объявление о продаже недвижимости, отказ или уклонение от добровольного возмещения ущерба по иску, уклонение от явки, воспрепятствование выяснению истины и др.). Впрактикеуказанное основание часто презюмируется и следуеттолькоиз тогообстоятельства, чтовозможноналожениеимущественного взыскания по приговору суда. Такая презумпция не способствует обоснованности применения меры принуждения, ограничивающей конституционные права граждан.
Фактические основания наложения ареста на имущество по УПК РФ складываются из нескольких элементов: а) фактических данных, содержащих сведения о наличии, местонахождении, стоимости и принадлежности имущества, на которое может быть наложен арест и из которых ее можно почерпнуть; б) объема фактических данных, указывающих на возможность достижения цели процессуального действия.
С учетом изложенного фактическими основаниями наложения ареста на имущество выступает совокупность данных, указывающих на причине-
4Прасковьин Д. А. Обеспечение гражданского иска: правовая природа и система средств. М., 2006. 112 с.
5Основания и порядок применения временного отстранения от должности, наложения ареста на имущество и ценные бумаги, денежного взыскания : письмо Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 30 марта 2004 г. № 36-12-04. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
63
ние преступлением вреда или возможность применения имущественных взысканий, а такжеконфискации имущества, полученного в результате преступных действий6.
Следователи и дознаватели Монголии при расследовании уголовных дел направляют основные усилия на выявление и изобличение подозреваемого (обвиняемого) системой доказательств по уголовному делу, недооценивая при этом работу по принятию своевременных мер по розыску имущества, на которое должен быть наложен арест для обеспечения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий и (или) возможной конфискации имущества, указанного в ст. 49 УК Монголии. Отвечая на поставленный в анкете вопрос, касающийся последовательности совершения следственных действий на получение доказательств виновности и наложения ареста на имущество в целях обеспечения исполнения приговора, 95% респондентов ответили, чтопервоначально стремятся получить доказательства виновности обвиняемого (подозреваемого), а затем, ближе к окончанию предварительного расследования, совершают действия, направленные на наложение ареста на имущество. Указанный алгоритм не всегда обеспечивает выявление имущества, на которое может быть наложен арест, так как заинтересованные лица предпринимают действия, чтобы укрыть его от органов следствия любыми способами.
Отсутствиесвоевременноарестованногоимуществаприводит к затруднениям илиделает невозможнымисполнение приговора в соответствующей его части, а значит, не реализуется надлежащим образом конституционное положение об обязанности государства обеспечить потерпевшему компенсацию причиненного преступлением ущерба, на что неоднократно обращал внимание Европейский Суд по правам человека7.
И в УПК РФ, и в УПК Монголии наложение ареста на имущество в целях обеспечения гражданского иска допускается только после волеизъявления заинтересованного лица.
Основания наложения ареста на имущество:
— предъявление гражданского иска (гражданский иск заявляется физическим или юридическим лицомв связиспричинением емупреступлениемфизического, имущественного, моральноговреда). Погражданскомуиску соучастники преступления несут солидарную ответственность, поэтому в обеспечениеиска их имуществоможет быть арестовано в любых пропорци-
6Шейфер С. А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. С. 22.
7Искандиров В. Б. Наложение ареста на имущество в уголовном процессе : дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2012. С. 4.
64
ях, но общая его стоимость не должна превышать грозящего имущественного взыскания;
—возможность иных имущественных взысканий по уголовному делу (к ним могут быть отнесены процессуальные (судебные) издержки, денежное взыскание, которомуучастники процесса подвергаются судом за ненадлежащее выполнение процессуальных обязанностей, штраф в качестве возможного уголовного наказания);
—наличиеуподозреваемого, обвиняемого или других лиц имущества, указанного в ч. 1 ст. 1041 УК РФ и ст. 49 УК Монголии. Данные нормы содержат перечень имущества, подлежащего конфискации. В частности, конфискации подлежат деньги, ценности, иное имущество, полученное в результате совершения определенных уголовными кодексами РФ и Монголии преступлений, равно как и любые доходы от этого имущества, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу: деньги, ценности и иное имущество, используемые или предназначенные для финансирования терроризма, организованной преступной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества и др.
Наложениеареста наимущество — посвоемупроисхождениюдействие гражданско-процессуальное, которое заключается в описи имущества и в запретераспоряжатьсяим, т. е. продавать,дарить,менять,завещать. Приэтом данное имущество может быть оставлено во владении и пользовании тех лиц, которым оно принадлежит, их родственников или иных лиц. Лицам, которым предано на хранение имущество, подвергнутое аресту, запрещено егоотчуждение, сокрытиеилинезаконная передача. За незаконныедействия
сэтим имуществом предусмотрена уголовная ответственность (ст. 312 УК РФ и ст. 244 УК Монголии).
Если обратиться к результатам проведенных российскими и монгольскими учеными-процессуалистами научных исследований, можно сделать следующий вывод: мнения о целесообразности существования данного института в механизмереализации норм, регламентирующих егоприменение, существенно не различаются. Вместе с тем в обеих странах необходимо решать комплекс актуальных задач, связанных с созданием универсального правового механизма применения ареста на имущество подозреваемого и обвиняемого. В связи с этим деятельность правоохранительных органов и должностных лиц в части выявления имущества, на которое может быть наложен арест, приобретает особую значимость для защиты прав и законных интересов граждан. Эта деятельность имеет определенное своеобразие по сравнению с иными процессуальными действиями, поэтому нуждается в специальном исследовании.
65
В. А. Айрих
(Академии Управления МВД Российской Федерации)
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРОИЗВОДСТВА ОБЫСКА
ИИЗЪЯТИЯВЕЩЕЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМПОЛИЦИИФРГ
Рассматриваются особенности правового регулирования полицейским законодательством ФРГ производства обыска и изъятия вещей. Обращается внимание на так называемое превентивное лишение дохода как меру отражения угроз общественной безопасности и общественному порядку.
Ключевые слова: обыск, изъятие, полицейское право, превентивное, опасность, порядок безопасность.
Среди правовых норм, направленных на превентивное обеспечение полицией ФРГ общественного порядка и общественной безопасности, важное значение имеют нормы, которые регулируют производство обыска и изъятия вещей.
Под обыском принято понимать совокупность действий поискового характера, направленных на обнаружениечего-либо, не поддающегося первичному внешнему восприятию. Земельным законодательством о полиции установлены специальные полномочия для производства личного обыска, обыскавещей, обыскажилыхпомещений. Такой дифференцированный подход вызван различием конституционных прав, подвергающихся ограничению применением указанных мер. Так, вхождением и обыском в квартире ограничивается неприкосновенность жилища, гарантированная ст. 13 Конституции ФРГ; обыском вещей — свобода владения, пользования и распоряжения имуществом, гарантированная ст. 14; личным обыском — общая свободадействий, предусмотренная ст. 2абз. 1, апри некоторыхобстоятельствах и общая свобода личности, вытекающая из ст. 2 абз. 1 в совокупности со ст. 1 абз. 1 Основного закона.
Производство личного обыска сотрудники полиции осуществляют во всех случаях задержания и ареста, предусмотренных действующим законодательством (например, § 29 Полицейского закона земли Баден Вюртемберг в редакции от 29 июля 2014 г., § 19 Бременского полицейского закона в редакции от 8 мая 2012 г.1). Это является неотъемлемым условием собственного обеспечения безопасности полицейских. Обыски, проводимые в целях осуществления уголовного преследования и произ-
1 Polizeigesetz Baden-Württemberg in der Fassung vom 13. Januar 1992. Gesetzblatt für Baden-Württemberg 1992, 1 S. 596. Zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 29. Juli 2014 (GBl. S. 378, 379) ; Bremisches Polizeigesetz. In der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Dezember 2001. Bremisches Gesetzesblatt. S. 441. Zuletzt geändert durch Artikel 6 des Gesetzes vom 8. Mai 2012. Bremisches Gesetzesblatt. S. 160.
66
водства по делам об административных правонарушениях урегулированы особо.
Личный обыск заключается в поиске скрытых предметов на теле или в одежде обыскиваемого и производится посредством осмотра либо ощупывания частей тела, включая подмышечные впадины, полости ушных раковин, носа и рта. Обыск не распространяется на внутреннее строение тела. Последнееобстоятельствопозволяет отличить егоот обследования внутренних органов человека. Обследование, связанное с вмешательством в анатомическую целостность человека, допускается только лишь на основе Уго- ловно-процессуального кодекса. Исключение составляет § 36 абз. 5 Гессенского закона об общественной безопасности и порядке, регламентирующий отобрание образцов крови и иные физические вмешательства, «которые необходимы с врачебной точки зрения и не позволяют опасаться вреда для исследуемого» (§ 36 V Гессенского закона об общественной безопасности и порядке в редакции от 14 января 2005 г.2).
Обыск вещей (например, § 18 Примерного проекта унифицированного полицейского закона федерации и земель3) направлен на обнаружение как сокрытых предметов, так и людей, поскольку под вещами понимаются движимые и недвижимыеобъекты. Под эту категорию неподпадают одежда на человекеи помещения, являющиесяжилищем. Обыск вещей поотношению к иным административно-правовым мерам обладает вспомогательным и подготавливающим характером. Так, допускается обыск вещей (объектов):
—находящихся у лица, задержанного для идентификации личности;
—при фактических данных, позволяющих предположить нахождение
вних лиц, подлежащих задержанию или незаконно удерживаемых или находящихся в беспомощном состоянии;
—при фактических данных, позволяющих предположить нахождение
вобыскиваемой вещи предмета, подлежащего изъятию.
Сюда же относится и предусмотренный законом обыск наземных транспортных средств, воздушных иводных судов, а такженекоторыеиные случаи.
Нормы права, регулирующие вхождение и обыск в жилище, являются неотъемлемой составной частьюправовыхинститутов, касающихсяпревентивной полицейской деятельности4 . Под вхождением понимается вступле-
2Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung. In der Fassung vom
14.Januar 2005. Gesetzund Verordnungsblatt für das Land Hessen Teil I 2005. S. 14.
3Musterentwurf eines Polizeigesetzes des Bundes und der Länder in der Fassung des Vorentwurfs zur Änderung des MEPolG (цит. по: Knemeyer F.-L. Polizeiund Ordnungsrecht. 10. Auflage. Verlag C. H. Beck. München, 2004. S. 313–336).
4Schoch F. Besonderes Verwaltungsrecht. 15., neu bearbeitete Auflage 2013. S. 261–263.
67
ние, пребывание и осмотр помещения. Под обыском — намеренный, целенаправленный поиск физических лиц или вещей5. Полиция вправе вопреки воле владельцев входить в жилище и обыскивать его (в том числе в ночное время6) в целях отражениянастоящей опасностижизни и здоровью, свободе человека и особо ценным предметам. В дневное время вхождение и обыск допускаются при наличиифактических данныхонахождении в помещении: лица, подлежащего приводу или аресту; вещей, подлежащих изъятию. Согласно § 19 Примерного проекта унифицированного полицейского закона федерации и земель к категории «жилище» отнесены не только дома, квартиры, гостиничные номера (т. е. все то, что непосредственно относится к проживанию людей), но и нежилые помещения, различныеплощади производственного и коммерческого назначения, огороженные территории7.
В зависимости от особенностей того или иного законодательного акта, условия допустимости обыска могут отличаться друг от друга. Так, полицейский закон Саксонии разрешает обыск жилища для «обнаружения в нем предположительно противоправно удерживаемого лица, если у владельца жильянепогашена судимость за преступлениепротив жизни, здоровья, свободы, половой неприкосновенности, а фактические обстоятельства позволяютполагать существованиепространственнонеобусловленной связимежду его судимостью и исчезновением разыскиваемого» (§ 25 II Nr. 2 Полицейского закона вольного государства Саксония в редакции от 17 декабря 2013 г.8). То же касается случаев, когда владелец обыскиваемого жилья избежал осуждения в силу недееспособности.
За исключением ситуаций, не терпящих отлагательств (опасности промедления), обыск осуществляется на основании постановления судьи и при его осуществлении может присутствовать владелец обыскиваемого поме-
5Подробное толкование содержится в решении Федерального Административного Суда, указавшего целью обыска «выявление чего-либо, что владелец жилища не хочет добровольно выдать или предъявить» (Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 06.09.1974, Az.: BVerwG I C 17.73 BVerwGE 47, 31).
6Об исключениях из данного правила применительно к законодательству Сак-
сонии см.: Robrecht M. P. Fehlende Nachtzeitschranken bei der präventiven Wohnungsdurchsuchung nach Sächsischem Polizeirecht: Redaktionsversehen oder gewollte Regelungslücke? LKV 2006, 395.
7Айрих В. А. Некоторые аспекты правового регулирования неприкосновенности жилища и иных помещений по законодательству Германии // Международные юридические чтения. Омск, 2004. Ч. 3. С. 121–126.
8Polizeigesetz des Freistaates Sachsen. In der Fassung der Bekanntmachung vom 13. August 1999. Sächsisches Gesetzund Verordnungsblatt S. 466. Zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 17. Dezember 2013. Sächsisches Gesetz-und Verordnungsblatt S. 890.
68
щения. Еслитакой отсутствует, то, повозможности, приглашаютсяегопредставители, взрослые члены семьи или родственники, соседи или знакомые по меступроживания. Присутствия понятых или иных свидетелей не требуется. Владелец жилища либо егопредставитель незамедлительноставятся в известность об основаниях проводимого обыска в случае, если этим не будет затруднено достижение его цели. По результатам составляется протокол, куда заносятся сведения об основаниях, месте, времени, результатах обыскаи подписывается должностнымииприсутствовавшими лицами. При отказе подписать документ об этом делается соответствующая отметка.
Изъятие вещей в процессе обеспечения правоохранительными органами безопасности и порядка представляет собой обоснование фактического обладания отчужденным предметом, в отношении которого последовало государственно-властноеустановлениеединоличноговещноговладения. Оно включает обязанность предыдущего владельца выдать изымаемый предмет и не препятствовать возникновению нового обладания. Согласно § 21 Примерного проекта унифицированного полицейского закона федерации и земель вещь может изыматься полицией в целях отражения наличной опасности охраняемым правовым благам, а также во избежание ее повреждения или исчезновения, т. е. для защиты интересов собственника (§ 26 Нижнесаксонского закона об общественной безопасности и порядке в редакции от 19 января 2005 г.9). У лиц, задержанных полицией на законных основаниях, подлежат изъятию вещи, которыми возможно нанести повреждения, опасные как для собственной жизнии здоровья, так и окружающих, совершить с их помощью побег из под стражи либо причинить вред чужому имуществу.
В отдельных земельных законах изъятие допускается не только для отражения наличной опасности, но и при обоснованно возникшем подозрении, что изымаемый предмет будет использован при совершении преступлений и административных проступков (§ 45 Nr. 4 «Закона об общественной безопасности и порядке земли Саксония Анхальт» в редакции от 20 мая 2014 г.10). Охраняемымблагом в таком случаеявляется ненарушаемость той сферы правового порядка, в которую входит уголовное законодательство и законодательство об административных правонарушениях. Относительно самостоятельной формой практического применения изъятия вещей сталов последние годы так называемое превентивное лишение дохода11. Оно выполняет своеобразную резервную полицейско-правовую функцию для кон-
9Niedersächsisches Gesetz über die öffentlicheSicherheit und Ordnung in der Fassung vom 19. Januar 2005. Niedersächsisches Gesetzund Verordnungsblatt 2005, 9.
10Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung des Landes Sachsen-Anhalt. In der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 2014. GVBl. LSA 2014, 182. S. 380.
11Waechter K. Präventive Gewinnabschöpfung. NordÖR 2008, Heft 11. S. 473.
69
фискации предметов или денежных средств, вероятнее всего, добытых преступным путем, когда на основании норм уголовного и уголовно-процессу- ального права это осуществить невозможно. Впрактике административных судов появилось немало решений, вынесенных в связи с исками о проверке правомерности применения названной меры.
Так,в решенииНижнесаксонскогоВерховногоАдминистративногоСуда по иску о возврате денег в сумме около 27 тыс. EUR, изъятых у двух граждан, раннее судимых за сбыт наркотическихсредств и имевших на одеждеи телеследы, возникшиепри контактес кокаином и амфетамином, прослеживается весьма убедительный подход в части обоснования правомерности изъятия денежных средств. Суд отметил: «Конфискация наличных денег в ходе так называемого превентивного лишения дохода может быть оправданной какполицейско-превентивная мера... если это требуется для отражения настоящей опасности... термин “настоящая опасность” предъявляет высокие требования к временной близости и степени вероятности наступления ущерба. Следует исходить из наличия настоящей опасности, если на основепредставленных сведений, со всей вероятностью, изъятые наличные деньги получены от торговли наркотиками и будут вновь непосредственно использованы для этого в случае их возврата»12.
В другом, похожем деле, рассмотренном Административным Судом г. Ольденбурга13, предметом спора стало требование о возврате истцучасти изделий из драгоценных металлов, по которым в ходе состоявшегося уголовного процесса небыли собраны достаточные доказательства, свидетельствующие об их приобретении в результатесовершения краж и мошенничества. На основании положения действующего земельного закона (§ 26 Nr. 2 Нижнесаксонского закона об общественной безопасности и порядке в редакции от 19 января 2005 г.14) полиция изъяла указанные предметы для обеспечения защиты имущественных прав их действительного владельца, т. е. для сохранения и последующей передачи истинномухозяину. Аргументируя отказв удовлетворении исковоготребования, суд отметил рядфактов, вызывающих подозрение и обстоятельств, вытекающих из опыта полицейской практики и свидетельствующих против признания истца собственником спорных вещей. К ним, по мнению суда, относятся:
—отсутствие документов о приобретении;
—наличие на изъятых предметах следов, указывающих на деликтное происхождение;
12Niedersächsisches OVG Urteil vom 2 Juli 2009. Az. 11 LC 4/08.
13Verwaltungsgericht Oldenburg 7. Kammer, Urteil vom 29.06.2010, 7 A 1634/09.
14NiedersächsischesGesetzüber die öffentlicheSicherheit und Ordnungin derFassung vom 19. Januar 2005. Niedersächsisches Gesetzund Verordnungsblatt 2005, 9.
70