Международное предпринимательское право современные проблемы правового регулирования. Учебник

§ 4. Понятие и признаки предпринимательства в иностранных правопорядках

Вторым признаком, применительно к предпринимательству, который можно выделить из ЕТК является добросовестность. В от- ношении коммерсанта она означает фактическую честность и со- блюдение разумных коммерческих критериев честного ведения торговых дел (п. «b» ст. 2-103 ЕТК). Предполагается, что обязатель- ность соблюдения добросовестности требуется при исполнении лю- бого договора или соглашения. Данный принцип добросовестности стороны отменить не вправе, но в его рамках они могут определять критерии оценки исполнения их обязательств, поскольку такие критерии не будут явно неразумными (ч. 3 ст. 1-102 ЕТК).

По сути дела речь идет о классическом принципе (или точнее презумпции) добросовестности гражданского оборота. В континен- тальном праве это один из основополагающих принципов всего гражданского права, которому должны следовать все субъекты, в том числе и не-предприниматели. Встречаются он и в большинстве кодифицированных актов отдельных штатов США. Но на общефе- деральном законодательном уровне добросовестность действует формально только на коммерсантов. Однако следует учитывать, что судебная практика достаточно давно распространила действие добросовестности и на остальных субъектов. Вследствие этого нельзя говорить о ней как о некоем обязательном признаке только предпринимательства.

Учитывая подобную неопределённость торгового законодатель- ства, активно используются субсидиарные нормы. В частности до- пускается использовать принципы общего права и права спра- ведливости, включая торговое право. Однако помимо них также подлежат использованию правовые обычаи, которые можно по их юридической силе разделить на два вида.

Низовой уровень составляет торговое обыкновение – это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных, местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их со- блюдения также и в связи с данной сделкой. Наличие и содержа- ние такого обыкновения должно быть доказано как факт. Торго- вые обыкновение используется как субсидиарное регулирование всех непонятных моментов в процессе осуществления предприни- мательской деятельности. Однако следует учитывать, что подоб-

41

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

ные обыкновения могут сильно разниться в зависимости от мест- ности, профессии или иных условий.

Соответственно большей юридической силой по сравнению с тор- говыми обыкновениями обладает заведенный порядок. Под таким порядком понимается единообразие предшествующего поведения сторон данной сделки, которое по справедливости может рассматри- ваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых ими выражений и иных их действий. Таким образом, речь идет об установлении сторонами правового обычая применительно к своим отношениям, по сути индивидуаль- ного, а не общего правила поведения. Для этого достаточно повто- рения несколько раз одних и тех же действий. Подобное правило для континентального законодательства нехарактерно. При этом это именно правовой обычай, поскольку письменные договорённо- сти сторон носят название прямо выраженные условия соглашения.

Подобная расплывчатость ЕТК становится понятной, если об- ратить внимание на цели его принятия. Таковых три: упрощение, уточнение и модернизация права, регулирующего торговые сдел- ки; постоянное развитие торговой практики; унификация торгово- го права всех штатов. Подобные цели во многом перекликаются с целями международного частного права. Следовательно, основные термины и признаки содержатся в законодательстве отдельных штатов. Беглый анализ «регионального» американского законо- дательства показывает, что даже требование государственной ре- гистрации не является обязательным для ведения предпринима- тельства, хотя и преобладает в большинстве случаев. Соблюдение остальных правил, в частности изложенных в ГТУ, и вовсе может игнорироваться. Подобная вольность и свобода ведения предпри- нимательства, однако, с лихвой компенсируется неумолимой беспо- щадностьюпривзысканииналоговнезависимоотстатуса. Какслед- ствие выбор налогообложения и сдача отчетности выступают скорее главным критерием при коммерческой деятельности в США.

Наконец третьим примером гражданско-монистической систе- мы является РФ. Основные правила о предпринимательстве со- держатся в нашем законодательстве в Гражданском Кодексе (да- лее – ГК РФ).

Согласно абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской являет- ся самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность,

42

§ 4. Понятие и признаки предпринимательства в иностранных правопорядках

направленная на систематическое получение прибыли от поль- зования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, в нашем ГК РФ в отличие от остальных норма- тивных актов, рассмотренных ранее, используется терминология именно предпринимательства. Это четкое свидетельство недавне- го принятия ГК РФ, поскольку только в последние десятилетия «предприниматель» заменил собой «коммерсанта» или торговца».

К числу признаков предпринимательства по нашему праву, от- носится:

–систематичность, то есть постоянность получения прибыли

– подобная деятельность является основной для лица, и оно существует за её счет;

–осуществляемая на свой риск, то есть лицо само несет ответ- ственность за свои действия и не вправе ссылаться на обсто- ятельства, освобождающие от этой ответственности, если они не предусмотрены нормативными актами (так называемая презумпция виновности предпринимателя);

–использование объектов гражданских прав, поэтому на эти отношения в полном объеме распространяется ГК РФ, за ис- ключениями, прямо в нем предусмотренными; в результате не требуется водить перечень предпринимательской деятель- ности как в ГТУ;

–необходимость государственной регистрации в качестве пред-

принимателя.

В целом за основу ГК РФ взял, безусловно, ГТУ, однако творче- ски его развил и дополнил. В частности, ввиду отсутствия дуализ- ма проигнорированы перечни торгового промысла, однако в угоду экономической терминологии американского образца использу- ется понятие систематичности. Кроме того, фирма по российско- му праву это не столько признак предпринимательства, сколько средство индивидуализации как разновидность интеллектуаль- ных прав и применяется только к юридическим лицам (ст. 1473 ГК РФ). Индивидуализация субъектов предпринимательства в российском обороте происходит не по их названию, а по номеру в реестре предпринимателей (основной государственный регистра-

43

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

ционный номер – ОГРН), а также индивидуальному номеру нало- гоплательщика (ИНН).

***

Подводя итоги регулированию предпринимательства в ино- странных правопорядках можно отметить следующее. В большин- ствеслучаевзаконодательногоопределенияпредпринимательства не приводится. Таковым традиционно признается осуществление торгового промысла или заключение коммерческих сделок. В со- став признаков предпринимательства включают:

–необходимость государственной регистрации в качестве пред- принимателя (самый распространённый признак);

–установленный перечень деятельности или объектов, отно- сящихся к предпринимательству (в ряде случаев носит рас- плывчатый характер и дополняется судебной практикой и доктриной);

–систематичность предпринимательской деятельности. Иные принципы, выделяемые в учебниках по предпринима-

тельскому праву, отсутствуют в законодательстве и, как правило, относятся ко всей сфере гражданского оборота, в том числе и с уча- стием не-предпринимателей.

Литература:

1.Торговый Кодекс Франции 1807 года.

2.Германское Торговое Уложение 1897 года.

3.Единообразный Торговый Кодекс США 1952 года // все по книге: Граж- данское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сбор- ник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы Учеб. по- собие / под. ред. В. К. Пучинского, М. И. Кулагина. М.: Изд-во УДН, 1986. 336 с.

Контрольные вопросы

1.Понятие и признаки предпринимательства во французском праве.

2.Понятие и признаки предпринимательства в германском праве.

3.Понятие и признаки предпринимательства в праве США.

44

ГЛАВА 2. МЕЖДУНАРОДНЫЕ СТАНДАРТЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ С ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ

Россия не существует для того, что бы вписываться в мировые стандарты. Россия существует для того, чтобы за- давать мировые стандарты миру.

С. Е. Кургинян

§1. Правовое регулирование международной предпринимательской деятельности в условиях членства во Всемирной торговой организации

ВТО – это не морковка, а набор до- вольно сложных обязанностей.

Д. А. Медведев

Членство в ВТО подразумевает соблюдение многостороннего международно-правового режима торговли, основанного на рядке обязательств, адресатами которых являются государства и иные субъекты международного права. Тем не менее, непосредственны- ми участниками, регулируемых в данном формате отношений, из- влекающих личную выгоду, следует признать субъектов предпри- нимательской деятельности, осуществляющих поставки товаров и оказывающих услуги экспортно-импортного характера. Члены ВТО должны вводить и сохранять регулирующие меры в отно- шении международной предпринимательской деятельности та- ким образом, чтобы не препятствовать её развитию. Это главная цель Соглашения об учреждении ВТО от 15 апреля 1994 г. и ряда приложений к нему, которое кодифицировало современное право международной торговли. Основу многосторонней торговой систе- мы составляет ряд принципов, нормативное содержание которых затрагивает личный статус, объекты и обязательства, входящих в предмет международной предпринимательской деятельности.

45

Глава 2. Международные стандарты правового регулирования предпринимательской…

Во-первых, это обязательство безусловно предоставлять режим наиболее благоприятствуемой нации товарам и услугам других членов ВТО, если какие-либо преимущества были предоставле- ны импортёрам одного члена ВТО или иного государства. Во-вто- рых, это принцип предоставления национального режима, запре- щающий дискриминацию на внутренних рынках поставляемых товаров и оказываемых услуг по сравнению с мерами, действую- щими в отношении внутренних отраслей. В-третьих, это принцип транспарентности, предусматривающий, что сведения о вступле- нии в силу новых регулятивных мер члена ВТО или предусма- тривающих их соглашений, должны публиковаться, с тем, что- бы своевременно довести их до сведения других членов ВТО и их субъектов предпринимательской деятельности. В-четвёртых, поставки товаров из одного члена ВТО через территорию второ- го, предназначенные для третьего, не должны подвергаться бо- лее обременительному регулированию по сравнению с товарами, производимыми внутри или предназначенными для этого второ- го члена.

В-пятых, не допустимо устанавливать на экспорт или импорт товаров запреты и ограничения в виде квот, специальных лицен- зий или иных разрешительных мер, нацеленных на ограниче- ние количества товаров на внутреннем или международных рын- ках. В-шестых, члены ВТО, входящие в категории развивающихся и наименее развитых стран, пользуются преференциальным ре- жимом без встречных обязательств, в связи с чем, субъекты пред- принимательской деятельности вправе рассчитывать на льготы, производя и осуществляя экспорт с их территории в члены ВТО, которым они принадлежат. В-седьмых, обязательства по «праву ВТО» применяются «пакетом», поэтому импортёры и другие лица членов ВТО осуществляют сделки в условиях, когда обязательства государств и иных субъектов международного права не могут быть отвергнуты в одностороннем порядке и действуют в полном объ- ёме. В-восьмых, исключения из данных принципов и ограничение их действия допустимы только для региональной и иной интегра- ции, а также в связи с непредвиденно возникшим состоянием де- фицита, ухудшением состояния платёжного баланса, угроз эколо- гической среде, здоровью и национальной безопасности.

46

§ 1. Правовое регулирование международной предпринимательской деятельности…

Регулятивные меры членов ВТО, выражающиеся в действиях

иактах органов законодательной, исполнительной или судебной власти, национальных или региональных не должны произволь- но и безосновательно ухудшать положение субъектов предприни- мательской деятельности. Режим должен соблюдаться при осу- ществлении деятельности государственных и иных предприятий, имеющих монопольное положение и властные функции, а также в ходе государственных закупок. Нарушением «права ВТО» будет считаться причинение значительного ущерба экспортёрам или импортёрам, которое удастся доказать, выражающееся в появле- нии дополнительного предпринимательского риска, необходимо- сти перепрофилирования предприятий, уменьшении выручки, ухудшение положения на внутренних или международных рын- ках. В обычных условиях данные факторы выходят за представле- ния о разумном и осмотрительном поведении участников между- народной предпринимательской деятельности, поскольку имели место не в связи с какими-либо нарушениями с их стороны. Поэто- му член ВТО, чью принадлежность или национальности таковые имеют, вправе инициировать разбирательства о нарушении прав

иобязательств в рамках «права ВТО» для того, чтобы ввести ответ- ные меры, восстановить паритет в плане выгод, извлекаемых мест- ным и иностранными лицами.

«Право ВТО» обязывает членов обеспечить функционирова- ние органов, судебных или административных, в которые субъек- ты предпринимательской деятельности имели бы право обратить- ся для пересмотра мер, повлекших ущерб их законным правам и интересам. К примеру, если конкретному экспортёру будет вмене- на обязанность уплатить таможенную пошлину при ввозе товара или косвенного налога при его розничной продажи по ставке, на- рушающей обязательства соответствующего государства в рамках членства ВТО, таковой должен иметь возможность обжалования действий и актов таможенных или налоговых органов. Договорён- ность о разрешении споров (Приложение 2 к Соглашению об уч- реждении ВТО) не наделяет физических, юридических лиц и их объединения правом обращения в орган по разрешению споров или иные структуры ВТО с требованием к членам, но если меры будут иметь характер нарушения обязательств перед членом, к ко-

47

Глава 2. Международные стандарты правового регулирования предпринимательской…

торому принадлежит данное лицо и будет затрагиваться конкрет- ная отрасль, такой член ВТО будет иметь основания для начала процедуры урегулирования.

«Право ВТО» сблизило порядок применения тарифных и нета- рифных мер в рамках регулирования торговли, что отвечает пра- вам в интересах экспортёров и импортёров, чтобы соответствующие субъекты предпринимательской деятельности могли связывать себя обязательствами долгосрочного характера. Показательным примером служат однотипные процедуры введения защитных мер

вслучае демпингового и субсидированного импорта товаров, пред- усмотренные Соглашениями о применении ст. VI ГАТТ и о субси- диях и компенсационных мерах (Приложение 1А). Имеются в виду ситуации, когда одни члены ВТО содействуют своим экспортёрам

вуменьшении себестоимости их продукции, которая поставляется на рынки других членов ВТО по цене существенно меньшей, чем та, которую предлагают местные производители. Поводом для вве- дения антидемпинговых или компенсационных пошлин для экс- портёров может быть расследование, начинающееся с обращения в уполномоченные органы власти субъектов предпринимательской деятельности, производящих аналогичные, то есть идентичные или тождественные товары.

Это может быть индивидуальное или коллективное письмен- ное заявление, которое должно быть поддержано в первом случае субъектами, производящими не менее 25 % товаров, а во втором, – не менее 50 %, чтобы считаться поданным в интересах «отече- ственной отрасли». Заявление должно включать доказательства демпинга или субсидии и если возможно, их размера, а также раз- мера понесённого ущерба и причинно-следственной связи между демпинговым или субсидированным импортом и предполагаемым ущербом. Заявление должно содержать информацию о личности заявителя и описание объема и стоимости отечественного произ- водства аналогичного товара заявителем, или перечень всех из- вестных отечественных производителей аналогичного товара или их ассоциаций и описание объема и стоимости их продукции. Ор- ганы власти проводят расследование, для участия в котором при- глашаются импортёры, имеющие право обжаловать вынесенное решение. Антидемпинговые и компенсационные пошлины долж-

48

§ 1. Правовое регулирование международной предпринимательской деятельности…

ны восполнять маржу, полученную импортёром в результате недо- бросовестных действий и вводиться на определённый срок.

Соглашение о применении ст. VII ГАТТ (Приложение 1А) пред- усматриваетправилаопределениятаможеннойстоимоститоваров, которыенеобходимоучитыватьприустановленииценыконтракта. Следует исходить из того, что на основе цены сделки, подлежащей уплате за импортируемые товары, определяется размер таможен- ной пошлины. При этом не учитываются ограничения в отноше- нии распоряжения товарами или их использования покупателем, ограничений географического района для перепродажи товаров и иных факторов, оказывающих существенное влияние на стои- мость товаров. Цена не должна быть связана с факторами, вли- яние которых не определимо, и не следует предусматривать, что часть выручки от последующего распоряжения товарами не долж- на возвращаться продавцу. Если контрагенты являются связанны- ми, импортер должен доказать, что цена сделки близка к цене при продажах идентичных или подобных товаров в общих условиях, или к их таможенной стоимости, определённой по цене единицы продукции или по расчётной стоимости.

При определении таможенной стоимости к её значению могут добавляться не включённые в цену сделки расходы, понесённые покупателем на вознаграждение брокера, исключая комиссион- ные за покупку, стоимость контейнеров и упаковки. Может учи- тываться стоимость компонентов, инструментов и форм, материа- лов, проектов и оборудования как части товаров или необходимых для их производства и поставки; роялти и лицензионные платежи, относящиеся к оцениваемым товарам, которые должен выплатить покупатель; стоимость выручки от последующей перепродажи или иного использования импортируемых товаров, причитающиеся продавцу. Законодательство должно определять, входят ли в та- моженную стоимость товаров расходы на их транспортировку, по- грузку, обработку и страхование.

Субъект предпринимательской деятельности одного члена ВТО может осуществлять экспорт товаров в третьи государства, кон- тролируя в качестве инвестора предприятие в другом члене ВТО. В таком случае его правовое положение определяется Соглашени- ем по связанным с торговлей инвестиционным мерам (Приложе-

49

Глава 2. Международные стандарты правового регулирования предпринимательской…

ние 1А), ограничивающим такое государство в его регулятивной политике. Так, запрещаются как несовместимые с обязательством национального режима меры, требующие закупок или использова- ния определённой доли конкретных товаров местного происхожде- ния или доли в стоимости или объёме готовой продукции; или доля импортируемых сырья или комплектующих не превышала коли- чество, пропорционально связанное с объемом или стоимостью экс- портируемых им товаров. Не допустимо нарушать обязательства об общем устранении количественных ограничений посредством введения мер, ограничивающих долю ввозимого сырья или ком- плектующих, используемых в местном производстве, пропорцией, связанной с долей экспортируемых местных товаров, ограничение доступа к иностранной валюте объемом её поступлений, причита- ющихся предприятию, ограничения экспорта, выраженного в виде конкретных товаров, их объема или стоимости, либо в виде доли от местного производства.

В соответствии с Генеральным соглашением по торговле услу- гами (приложение 1В) предпринимательская деятельность ино- странных лиц может осуществляться путём поставки с территории одного члена на территорию другого (трансграничная поставка), оказания на территории одного члена потребителю услуг другого члена (потребление за рубежом), оказания поставщиком услуг од- ного члена путем коммерческого присутствия на территории дру- гого (коммерческое присутствие), оказания поставщиком услуг од- ного члена путем присутствия его физических лиц на территории другого (присутствие физических лиц). Данный сектор регули- руется в рамках ВТО более скрупулёзно, чем торговля товарами, прежде всего, посредством регламентации государственной при- надлежности поставщика. Многие виды услуг, от риэлтерских и архитектурных до банковских и страховых, требуют коммерческо- го присутствия поставщика или могут оказываться только совмест- но с лицами соответствующего государства. Зачастую необходимо учреждение, приобретение или сохранение юридического лица по законам данного члена ВТО, реже, – допускается оказание услуг посредством создания или использования уже открытого филиала или представительства. Для этой цели во внимание принимается статус физического лица (является он резидентом или нет) и юри-

50