Международное предпринимательское право современные проблемы правового регулирования. Учебник

§ 2. Понятие и признаки предпринимательства в международном интеграционном праве

ках Союза, при которых обеспечивается свобода перемещения то- варов, услуг, капитала и рабочей силы.

Всоответствии со ст. 28 Договора о ЕАЭС «Внутренний рынок» ЕАЭС охватывает экономическое пространство, в котором обеспе- чивается свободное передвижение лиц, капиталов, товаров, услуг.

Таким образом, для достижения поставленной цели предпола- гается формирование нескольких свобод перемещения. Они сей- час применяются в разных правовых режимах в праве ЕАЭС.

Первая из них – это свобода передвижения товаров. Согласно части второй Договора о ЕАЭС, Таможенный союз обеспечивает свободу движения товаров, поскольку в рамках единой таможен- ной территории ЕАЭС, охватывающей всех участников, барьеры установлены только на внешних границах. Иными словами, та- моженные тарифы и иные пограничные ограничения действуют только на границах Евразийского союза с другими государствами. Между границами государств-членов в рамках ЕАЭС товары мо- гут перемещаться совершенно свободно.

Всоответствии со ст. 2 Договора о ЕАЭС таможенный союз рас- сматривается как форма экономико-торговой интеграции госу- дарств-членов. В рамках такой интеграции создается единая тамо- женная территория. На этой территории действуют единые меры регулирования внешней торговли товарами с третьими сторонами

иЕдиный таможенный тариф ЕАЭС. Отменяются таможенные по- шлины, специальные компенсационные защитные и антидемпин- говые меры, нетарифное регулирование при торговле внутри Ев- разийского Союза.

Согласно ст. 3 Договора о ЕАЭС «Основные принципы функ- ционирования Союза» работа таможенного союза в полном объе- ме без любых изъятий и ограничений признается одним из основ- ных принципов функционирования объединения. Соответственно свободу перемещения товаров можно рассматривать как первый принцип предпринимательства в рамках международного инте- грационного объединения.

Все остальные свободы перемещений, необходимые для нор- мального функционирования ЕАЭС устанавливаются единым эко- номическим пространством, которое охватывается частью третьей Договора о ЕАЭС. Это еще раз подчеркивает важность свободы пе-

21

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

ремещения товаров как первый и необходимый шаг на пути скла- дывания общего рынка интеграционного объединения.

Всоответствии со ст. 2 Договора о ЕАЭС, единое экономическое пространство включает в себя территории государств-членов. Каж- дыйизучастниковразвиваетсвоюэкономикунарыночныхпринци- пах, руководствуетсяоднотипнымимеханизмамиеёрегулирования, использует для этого унифицированные или гармонизированные правовые нормы, и выстраивает единую инфраструктуру.

Вцелом, единое экономическое пространство описывает свобо- ды перемещения рабочей силы, капитала, услуг, энергетических ресурсов, валюты, а также общие условия по проведению и осу- ществлению государственных (муниципальных) закупок.

Вторая свобода – перемещение рабочей силы регулирует- ся разделом XXVI Договора о ЕАЭС «Трудовая миграция». Кро- ме того, дополнительно действует Приложение № 30 к Договору о ЕАЭС – «Протокол об оказании медицинской помощи трудящим- ся государств-членов и членам семей». Основанием для пребыва- ния работника на территории другого государства Евразийского Союза выступает заключенный с работодателем гражданско-пра- вовой или трудовой договор. Срок действия договора с работода- телем определяет и срок временного пребывания на территории этой страны работника и членов его семьи. Не требуется составле- ние дополнительных документов и оформление процедур, которые действуют для граждан из стран, не входящих в ЕАЭС.

В дополнение к прямой отмене ограничений в области трудовой миграции участники Евразийского союза приняли решение о дей- ствии документов об образовании, полученных в одном государ- стве на территории всех других государств-членов без каких-ли- бо проверок и дополнительных условий. Исключение составляют юридические, педагогические, фармацевтические и медицинские специальности, а также дипломы о присвоении ученых званий и ученых степеней.

С двумя оставшимися свободами несколько сложнее. Наиболь- шее значение право Евразийского Союза уделяет услугам. Свобо- да перемещения капитала и услуг описывается в разделе XV До- говора о ЕАЭС «Торговля услугами, учреждение, деятельность и осуществление инвестиций» и сопутствующем ему Приложении

22

§ 2. Понятие и признаки предпринимательства в международном интеграционном праве

№ 16 к Договору о ЕАЭС – Протокол о торговле услугами, учреж- дении, деятельности и осуществлении инвестиций.

Термин торговля услугами – это положение права ВТО, которое инкорпорировано в законодательство Евразийского Союза. В каче- стве такой торговли рассматривается предоставление услуг в дру- гой стране ЕАЭС по сравнению с местонахождением поставщика услуг. При этом поставщику не обязательно находиться в стране оказания услуг.

Отдельно оговаривается, что общие правила торговли услуги не действуют в отношении функций государственной власти, органи- зации и проведения государственных (муниципальных) закупок, финансовых услуг, услуг электросетей, транспорта.

Понятие учреждение заимствовано из европейского права и оз- начает создание юридическим лицом одного государства-члена ЕАЭС своего структурного подразделения, филиала, представи- тельства, зависимого или дочернего общества в другом участнике Евразийского Союза для ведения там предпринимательской дея- тельности. Сразу следует отметить, что это понятие в праве ЕАЭС кроме названия никак не совпадает с понятием «учреждение» в российском гражданском законодательстве. Согласно ст. 12321 ГК РФ «Основные положения об учреждениях», речь идет о разновид- ности некоммерческой организаций, финансируемой публичным или частным собственником.

Под деятельностью понимается любая не запрещенная законом работа хозяйствующих субъектов. Иными словами, любой вид эко- номической деятельности, осуществляемый физическими и юри- дическими лицами, подпадает под это понятие.

Приложение № 16 к Договору о ЕАЭС посвящено инвестициям. Под инвестициями понимаются капиталовложения, которые вно- сит предприниматель-инвестор одного государства ЕАЭС в объек- ты, расположенные на территории других государств интеграци- онного объединения.

При этом статус инвестиций помимо Протокола о торговле услу- гами, учреждении, деятельностииосуществленииинвестицийрегу- лируется законодательством страны, где инвестиции размещаются.

Ключевым условием для реализации свободы перемещения ус- луг выступает ликвидация всех ограничений на платежи и пере-

23

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

воды при осуществлении торговли услугами, учреждением, дея- тельностью и инвестициями.

Организация и проведения государственных (муниципаль- ных) закупок регулируется отдельным XXII разделом Договора о ЕАЭС. На данный раздел опирается Приложение № 25 к Договору о ЕАЭС – Протокол о порядке регулирования закупок.

Основное правило это предоставление всем физическим и юри- дическим лицам из числа государств-членов Евразийского Союза всего комплекса прав и обязанностей, предусмотренных для граж- дан и организаций государства-организатора закупок. Иными сло- вами, на всех предпринимателей в рамках интеграционного объ- единения распространяется национальный режим. Исключения могут носить только временный характер и вводиться на срок не более двух лет.

Регулирование транспортных и электросетевых услуг носит специализированный характер и регулируется отдельными нор- мами Договора о ЕАЭС.

К услугам электросети относится телефон, факс и стремительно все поглощающая сеть Интернет. Законодательное регулирование данной сферы в рамках евразийской интеграции охватывается По- рядком торговли услугами – Приложение № 1 к Протоколу о тор- говле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инве- стиций. При этом данный порядок в основных своих положениях повторяет Приложение о телекоммуникациях к Генеральному со- глашению по торговле услугами из права ВТО. Таким образом, вы- держивается общая тенденция по заимствованию норм ВТО об ус- лугах в право ЕАЭС.

Сфера действия Порядка торговли услугами распространяет- ся по общему правилу на отношения по развитию и эксплуатации сетей электросвязи общего пользования (линий и средств связи). Данные сети общего пользования предназначены для возмездного оказания услуг любому гражданину и организации на территории государства-члена ЕАЭС. Если отсутствует возможность присоеди- ниться к сетям любому заинтересованному лицу, то считается что речь идет о частных, а не общих средствах и линиях связи. Соот- ветственно, на них законодательство ЕАЭС не действует.

24

§ 2. Понятие и признаки предпринимательства в международном интеграционном праве

Основным правилом оказания услуг электросвязи является обеспечение для всех заинтересованных лиц одинаковой и равной возможности подключения на территориях всех государств-членов в ЕАЭС к сетям общего пользования. Всем физическим и юридиче- ским лицам государств Евразийского экономического союза гаран- тируютсяодинаковыеправаиобязанности, инанихраспространя- ются тарифы страны пребывания по оказанию услуг электросвязи.

Особняком стоят транспортные услуги, поскольку они служат важнейшим условием для реализации всех четырех свобод пере- мещения – принципов предпринимательства в ЕАЭС. Однако в то же время они, безусловно, являются и разновидностью услуг.

Сердцевина правового регулирования в данной области – это раздел XXI Договора о ЕАЭС «Транспорт», к которому «привязано» Приложение № 24 – Протокол о скоординированной (согласован- ной) транспортной политике.

Заявленной главной целью выступает скоординированная по- литика государств-членов в сфере транспорта. Согласно ст. 86 «Скоординированная (согласованная) транспортная политика» Договора о ЕАЭС в число задач в рамках данной цели входит: фор- мирование евразийских транспортных коридоров и развитие тран- зитного потенциала ЕАЭС; повышение качества транспортных ус- луг; снижение вредного воздействия транспорта на окружающую среду; обеспечение безопасности на транспорте, интеграция транс- портных систем государств-членов в мировую транспортную систе- му; координация развития транспортной инфраструктуры.

Другая важная цель – это возникновение общего транспортно- го пространства ЕАЭС как совокупности транспортных систем го- сударств-членов. Для этого должна возникнуть технологическая

итехническая совместимость транспортных средств, их свободное передвижение вместе с пассажирами и грузами на основе сходных национальных законодательств в сфере транспорта.

Решение всех вопросов производится постепенно и обособленно по отдельным видам транспорта. При этом определённые условия

ипорядок углубленной интеграции сформированы только в отно- шении автомобильного транспорта. Особое внимание уделяется развитию автомобильных грузоперевозок на срок до 2025 года. Ре-

25

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

шение аналогичных проблем применительно к остальным видам транспорта отложено на неопределённый срок.

По всем остальным видам транспорта (исключая железнодо- рожный) должны быть в дальнейшем подписаны специальные до- кументы. В отношении железнодорожного транспорта применяет- ся Порядок регулирования доступа к услугам железнодорожного транспорта, включая основы тарифной политики, который состав- ляет Приложение № 2 к Протоколу о скоординированной (согласо- ванной) транспортной политике.

Согласно данному документу устанавливается национальный режим (равные возможности) для всех потребителей и перевоз- чиков при пользовании ими железнодорожной инфраструктурой других государств-членов. Подобные правила распространяются и на тарифы.

Наконец четвертой свободой является перемещение финансов (капитала). Поскольку речь идет о внушительном секторе эконо- мики, выделяющимся из сферы услуг, то и регулирование его под- чинено специальным правилам.

Фундаментом системы финансового регулирования выступает отдельный раздел Договора о ЕАЭС – раздел XVI «Регулирование финансовых рынков». Подробно данная сфера рассматривается в Приложении №17 к Договору о ЕАЭС – Протокол по финансовым услугам. Кроме того, существует специальное Соглашение об об- мене информацией, в том числе конфиденциальной, в финансовой сфере в целях создания условий на финансовых рынках для обе- спечения свободного движения капитала от 23 декабря 2014 года как один из международных договоров в рамках Союза.

Всоответствии с Протоколом, сущность финансового рынка со- ставляют три вида или сектора финансовых услуг: услуги на рын- ке ценных бумаг, банковские и страховые услуги.

Всоответствии со ст. 103 Договора о ЕАЭС «Переходные поло- жения в отношении раздела XVI» завершение создания общего финансового рынка должно произойти к 2025 году. Введение еди- ной валюты и учреждение общего центрального банка – это дело еще более отдалённого будущего.

Ссередины 2017 года действует Концепция формирования об- щего финансового рынка Евразийского экономического союза.

26

§2. Понятие и признаки предпринимательства в международном интеграционном праве

Вдокументе отражены условия формирования общего финансово- го рынка Союза, а также сроки, механизмы, инструменты его фор- мирования.

Результатом проводимой работы по сближению националь- ных законодательств должно стать подписание отдельного специ- ального международного договора в рамках Евразийского Союза.

Всвою очередь подписание данного договора повлечет за собой со- здание специального наднационального органа по регулированию финансового рынка, который расположится в городе Алматы, быв- шей столице Казахстана.

Внастоящее время действует переходный период. В его рамках все государства – участники ЕАЭС, опираясь на свое националь- ное законодательство, могут использовать любые изъятия и огра- ничения по работе на финансовом рынке, не учитывая общее евра- зийское законодательство.

Таким образом, не требуется на сегодняшний день соблюдение равныхвозможностейдлягражданиорганизацийиздругихучаст- ников ЕАЭС на весь финансовый рынок. Национальный режим действует только на отдельные подвиды, в основном страховых ус- луг, таких как вспомогательные страховые услуги, страхование некоторых рисков, перестрахование, обработка, предоставление и передача финансовой информации, консультативные и другие вспомогательные услуги.

Литература

1.Договор о Евразийском экономическом союзе 2015 года // http://www. eaunion.org.

2.Козлов Д. В. Право ЕАЭС Ростов-на-Дону: ЮФУ, 2019. 222 с.

3.Право Европейского союза. В 2 т. / под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юрайт, 2013.

Контрольные вопросы

1.Определить роль и значение региональных организаций экономиче- ской интеграции.

2.Какая из четырех свобод передвижения появляется первой при инте- грации?

3.Какие термины и определения пришил право ЕАЭС из права ВТО?

27

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

§3. Понятие и признаки предпринимательства

вмеждународном частном праве

Мы воюем, чтобы торговать, и торгуем чтобы воевать

Ян Петерсон Кун

Под международным частным правом понимается комплексная система норм, регулирующих гражданские, трудовые, жилищные, семейные и иные имущественные и личные неимущественные от- ношения с иностранным элементом. При этом четкое определе- ние границ международного частного права является непростой задачей. В случае использование широкого подхода помимо меж- дународных норм в его состав включают все национальные част- но-правовые законодательства государств мира. Подобна позиция представляется неоправданной и предполагает, по сути, вторже- ние в сферу внутригосударственного права.

Соответственно, более приемлемым представляется отнести к сфере международного частного права только международные нормы и коллизионные нормы различных государств. Однако кол- лизионные нормы носят исключительно отсылочный характер. Та- ким образом, в узком смысле рассмотрению подлежат только ма- териально-правовые нормы международного характера в области частного права. Анализу национальных законодательств в обла- сти установления основ предпринимательства будет посвящен сле- дующий параграф.

По общему правилу, определение предпринимательства и свя- занные с этим условия относятся во всех международных докумен- тах к национальному законодательству договаривающихся сто- рон. Основной акцент делается на унификацию и гармонизацию отдельных аспектов предпринимательства. К основным из них следует отнести внешнеторговую деятельность, систему и порядок расчетов, транспортные услуги, перевозку грузов и пассажиров, вопросы интеллектуальной собственности, применение инвести- ций, порядок разрешения возникающих споров.

Подобное правило действует как в области многосторонних, так и двусторонних договоров, причем вторые составляют льви- ную долю источников международного частного права. Более того,

28

§ 3. Понятие и признаки предпринимательства в международном частном праве

как уже говорилось ранее, сам термин «предпринимательство» до- статочно редко используется. Международные договоры опирают- ся на кодифицированное законодательство различных государств, где в основном описываются торговцы или коммерсанты. Следова- тельно, необходимо понимать, что основные положения в области предпринимательства излагается в другой терминологии и далеко не всегда четко выделяются.

Среди многосторонних договоров одним из первых и классиче- ским образцом для подражания является Кодекс Бустаманте, при- нятый в 1928 году и до сих служащий объектом заслуженной гор- дости Латинской Америки.

Книга II Кодекса Бустаманте прямо называется «Международ- ное торговое право». Её открывает ст. 232, где говорится, что «спо- собность заниматься торговлей и быть стороной в коммерческих сделках и контрактах регулируется личным законом каждого за- интересованного лица». Таким образом, в статье упоминается и о торговле и о коммерции, но ни слова не говорится о предпринима- тельстве.

Личным законом гражданина признается закон стран граж- данства. Применительно к юридическим лицам действуют статьи 32–34 Кодекса Бустаманте, устанавливая для них территориаль- ный закон.

Согласноэтимстатьям, гражданскаяправоспособностькорпора- ций определяется законом, по которому они созданы или призна- ны; организаций – правилами их учреждения, объединений – их уставами; товариществ – положениями, относящимися к договору об их учреждении.

Аналогично личным законом определяется неспособность к за- нятиям торговлей и её прекращение. Местными законами регули- руются ограничения и запреты на ведение торговли для разных категорий лиц, в частности должностных лиц, дипломатов, броке- ров, торговых агентов. К ним Кодекс Бустаманте относит также во- просы качества сделок, их виды и торговый реестр.

Правила, излагаемые в двусторонних договорах, в том числе о торговле, сотрудничестве, экономических отношениях содержат сходные условия. В них определяется общий правовой режим для государств и их субъектов в торговых взаимоотношениях, правовой

29

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

статус граждан и организаций одного государства на территории другого государства, формы, виды и условия действительности до- говоров, представительства и иных сделок, порядок разрешения возникающих споров.

В результате для понимания предпринимательства на совре- менном этапе в рамках международного частного права требуется обратить внимание на сложившиеся обычаи и правила поведения в области торгового права (lex mercatoria). Еще лет десять назад считалось, что они будут, как минимум унифицированы, а то и ко- дифицированы в рамках многосторонних международных догово- ров. Однако сейчас можно говорить о преждевременности подоб- ных надежд.

По общему правилу, возможность осуществления предприни- мательской деятельности имеют все совершеннолетние дееспо- собные лица в подавляющем большинстве государств. Аналогом российского индивидуального предпринимателя в Англии высту-

пает sole proprietor, в Германии – Kaufmann, в США – individual proprietorship. Для этого необходимо зарегистрироваться в соот- ветствующих органах «своего» государства. В США в ряде случа- ев и этого не требуется, если нет необходимости заниматься ли- цензируемой деятельностью. Кроме того, большинство государств закрепило автоматическое признание (ipso jure) иностранных ин- дивидуальных предпринимателей и юридических лиц в своих за- конодательствах. Иными словами не требуется подтверждения своего статуса каждый раз при входе на новый рынок.

Важной особенностью последних десятилетий и следствием глобализации стало формирование универсального подхода к осу- ществлению бизнеса. Речь идет о предпринимательстве, не свя- занном с принадлежностью к определенному государству.

Началом такому подходу послужило складывание транснацио- нальных корпораций (ТНК), построенных по правилу экономиче- ского единства и юридического разделения. С точки зрения права, ТНК представляет собой совокупность юридических лиц и струк- турных подразделений, связанных друг с другом различными спо- собами. Речь может идти о:

–зависимых и дочерних обществах (одна организация имеет акции или доли в другой организации);

30