Международное предпринимательское право современные проблемы правового регулирования. Учебник

§ 5. Юридические лица публичного права как субъекты международной…

ное положение конкретных юридических лиц публичного права в большинстве обусловлен национально-культурными особенностя- ми правопорядка.

Юридические лица с участием публично-правовых образова- ний могут действовать в форме хозяйственных обществ, создан- ных для организации, к примеру, железнодорожного сообщения, почтовой связи, управления национальными банками. На такие субъекты возложены особые функции, к примеру, выпуск денеж- ных знаков или эксплуатация атомных электростанций, для чего за ними закреплена публичная собственность. Но это не отвечает на вопросы о том, в каких случаях и на каких условиях они способ- ны выступать в качестве субъекта предпринимательской деятель- ности, а также, возможно ли обращение взыскания по его долгам на находящееся у него имущество, или предъявление требования к собственнику их имущества в субсидиарном порядке.

Для вовлечения данных субъектов в международную предпри- нимательскую деятельность целесообразно сближение их законо- дательногорегулирования. НаэтонаправленыРуководящиеприн- ципы ОЭСР по корпоративному управлению для предприятий с государственным участием в редакции от 8 июля 2015 г., пред- усматривающие следующее. Организационно-правовые формы данных предприятий должны быть упрощёнными и типичными, их внутренняя практика должна соответствовать общепринятым корпоративным нормам, а правительство должно воздерживать- ся от вмешательства в компетенцию совета директоров. Осущест- вление прав собственности должно быть возложено на орган вла- сти, подотчётный представительным, контрольно-ревизионными и иными органам власти. Правомочия собственника должны над- лежащим образом осуществляться, в частности, следует активно участвовать в общих собраниях; придерживаться критериев про- фессионализма и открытости при выдвижении кандидатов в совет директоров; разработать системы отчётности, позволяющие про- верять и оценивать результаты деятельности предприятий; опре- делять объём информации, подлежащий раскрытию, средства её оглашения и обеспечения достоверности; придерживаться поли- тики выплаты вознаграждений, отвечающей долго- и среднесроч- ным интересам предприятия.

111

Глава 3. Правовое положение субъектов международной предпринимательской…

Заинтересованные в предпринимательской деятельности та- кого предприятия стороны, включая кредиторов и конкурентов, должны иметь доступ к правовым средствам эффективной за- щиты своих интересов. Расходы, относящиеся к целям государ- ственной политики, должны финансироваться государством, а информация о них должна раскрываться. Законодательное ре- гулирование не должно создавать данным предприятиям осо- бого режима и конкурентных преимуществ. Их хозяйственная деятельность должна осуществляться на рыночных условиях, прежде всего, в том, что касается отношений с финансово-кредит- ными организациями, получения займов или ресурсов от прави- тельства, собственника или аналогичных субъектов, а их норма прибыли должна соответствовать доходности конкурентов. Когда такие предприятия участвуют в государственных закупках, при- менимые процедуры не должны ограничивать конкуренцию и стандарты открытости.

Должны применяться международные стандарты и нацио- нальные кодексы корпоративного управления, включая: соблюде- ние прав всех акционеров, соблюдение высокого уровня открыто- сти, включая одновременное раскрытие информации перед всеми акционерами, разработку коммуникаций со всеми акционерами, содействие надлежащему участию миноритариев в собраниях ак- ционеров, совершение сделок с государством и другими предпри- ятиями с государственным участием на рыночных условиях. Если предприятия обязаны следовать целям государственной полити- ки, то информация о них должна быть доступна всем акционерам. Когда такие предприятия участвуют в совместных предприятиях или государственно-частных партнёрствах, его права должны над- лежащим образом защищаться.

Правительства, собственники имущества и сами предприятия должныпризнаватьиуважатьправазаинтересованныхлиц, пред- усмотренные в законодательстве или во взаимных соглашениях. Публичные или крупные предприятия должны отчитываться об отношениях с заинтересованными лицами, включая соответствую- щие подходящие случаи, касающиеся трудовой сферы, кредиторов и затронутых сообществ. Советы директоров должны разрабаты- вать и осуществлять меры по обеспечению внутренней этики, пре- дотвращению мошенничества и коррупции. Предприятия обязаны

112

§ 5. Юридические лица публичного права как субъекты международной…

соблюдать высокие стандарты ответственного делового поведения, стандарты, утвержденные государством, подлежат общественно- му раскрытию, а механизмы по их применению должны быть чёт- ко сформулированы. Предприятия с государственным участием не должны использоваться в качестве источника финансирования по- литической деятельности и делать взносы на поддержку полити- ческих кампаний.

Предприятия должны сообщать существенную информацию, включая: поставленные перед ними цели и публичные полномо- чия; финансовые и операционные результаты, включая данные о затратах и планы финансирования в рамках государственной по- литики; информацию о структуре управления, собственности и по- рядке голосования; о вознаграждении членов совета директоров и ключевых должностных лиц, их квалификации, процедуре отбора кандидатов и о том, рассматриваются ли они в качестве независи- мых директоров; о субсидиях, включая государственные гарантии,

иобязательства, включая договорные и вытекающие из государ- ственно-частных партнёрств; о крупных сделках с государством

ииными афиллированными лицами. Годовая финансовая отчёт- ность должна проходить независимый внешний аудит, который не может быть заменен процедурами государственного контроля.

Советы директоров должны получить чёткие полномочия и не- сти в соответствии с законодательством полную ответственность за результаты деятельности предприятия и соблюдение прав всех ак- ционеров. Советы директоров должны эффективно осуществлять свои функции по стратегическому управлению и надзору за ме- неджментом, включая право назначать и освобождать от долж- ности генерального директора. Должен действовать порядок, не допускающий конфликты интересов, содействующий должному осуществлению обязанностей члена совета директоров. Председа- тель, чья должность не должна совмещаться с постом генерально- го директора, несёт ответственность за проведение заседаний и, со- вместно с иными членами действует в качестве связующего звена с собственником. Если предусмотрено представительство интересов работников в совете директоров, то необходимо гарантировать эф- фективное его осуществление. Рекомендуется создать специализи-

рованные комитеты по аудиту, управлению рисками, вознаграж- дениям и другим вопросам.

113

Глава 3. Правовое положение субъектов международной предпринимательской…

Литература

1.Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубеж- ный опыт / отв. ред. Р. А. Адельханян. М.: Статут, 2012. 526 с.

2.Стригунова Д. П. О личном законе индивидуального предпринимате- ля в международном частном праве // Закон и право. 2015. № 4. С. 60– 63.

3.Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право: монография. М.:

Статут, 2014. 456 с.

4.Хлестова О. И. Новый закон «О юрисдикционных иммунитетах ино- странного государства и имущества иностранного государства» // Жур- нал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 2. С. 128–135.

Контрольные вопросы

1.Какие субъекты международной предпринимательской деятельности входят в категорию юридических лиц публичного права?

2.В чём отличия хозяйственного общества с участием государства как субъекта международной предпринимательской деятельности?

§6. Корпоративные объединения как участники

международной предпринимательской

деятельности

Корпорация: хитроумное изо- бретение для получения лич- ной прибыли без личной от- ветственности.

Амброз Бирс

Нередко международная предпринимательская деятельность осуществляется юридическими лицами и иными организациями, чей статус определяется правопорядками разных государств, под управлением одного из них, и направлена на достижение общей цели. Имеется в виду совместная деятельность, осуществляемая аффилированными субъектами в любых из ранее рассмотренных организационно-правовых форм, выходящая за рамки юрисдик- цииодногогосударства. Однимизнаиболеераспространенныхтер-

114

§ 6. Корпоративные объединения как участники международной…

минов, призванным отразить данный правовой феномен, являет- ся транснациональная корпорация (ТНК) или многонациональное предприятие (МНП). Но таким образом обозначается юридическая множественность, возникающая в результате развития юридиче- ского лица как правовой категории и автоматического признание его правосубъектности в иностранных юрисдикциях.

Взависимости от способа установления контроля и единого управления, применяемой в рамках ТНК, выделяются следующие их разновидности. В основе ТНК, созданных на инкорпорирован- ных связях, лежит участие головной компании в уставном (скла- дочном) капитале дочерних фирм, в размере не менее контроль- ного или блокирующего пакета, и возможность формирования их органов управления. Наиболее распространена «пирамидальная» структура ТНК, которая активно используется в правопорядках, относящихся к англо-американскому типу. В данной системе ма- теринская компания руководит рядом дочерних организаций, ко- торые в свою очередь могут выступать в качестве головных по от- ношению к компаниям третьего уровня. К примеру, корпорация является учредителем компании по операциям за рубежом, кото- рая выступает в качестве материнской по отношению к компани- ям, действующим в отдельных регионах планеты, и имеющим в свою очередь преобладающее участие в компаниях, организуемых

вотдельных государствах.

Вромано-германских правопорядках нередко создаются спа- ренные холдинговые компании или «компании-близнецы». При такой структуре ТНК возглавляется двумя или более компания- ми, каждая из которых является материнской или головной кор- порацией по отношению к учреждаемым на территории третьих государств дочерних или зависимых компаний. Схема управления дополняется совместным участием корпораций, занимающих ру- ководящее положение, в капитале подчинённых компаний и со- вместным участием в назначении членов органов управления компаниями в определённом процентном соотношении. Данная модель ряда европейских ТНК объясняется тем, что таковые фор- мировались в результате консолидации активов уже сложивших- ся в разных юрисдикциях корпоративных групп. Схематично ре- ализуемая в данном случае модель выглядит как ряд подгрупп,

115

Глава 3. Правовое положение субъектов международной предпринимательской…

управляемых региональными холдинговыми компаниями, подчи- ненных головным компаниям.

На формирование японских ТНК оказало влияние законо- дательство о запрете частной монополии и обеспечении честной торговли, запретившее создание холдинговых компаний, чья ос- новная деятельность заключается в управлении делами другой компании путем преобладающего участия в её капитале. Пред- усмотрен предельный размер участия финансово-кредитных орга- низаций в уставном капитале других компаний, что не позволя- ет им установить контроль по схеме инкорпорации. В результате получила распространение модель, основанная на перекрестном участии в уставном капитале нескольких компаний наряду с ор- ганизованным управлением. В качестве высшего органа выступа- ет конференция управляющих или глав коллегиальных исполни- тельных органов лиц компаний, владеющих долями или акциями друг друга. Данная модель реализуется посредством последова- тельного управления путём коллегиального назначения членов руководящих органов зависимых компаний.

Не инкорпорированный способ контроля основан на догово- рах, предоставляющих одной корпорации право руководить дея- тельностью других. Но в большинстве правопорядков соглашения о прямом подчинении одного субъекта другому нарушают антимо- нопольные стандарты, поэтому их положения ничтожны. В связи с этим зависимое положение оформляется посредством граждан- ско-правовых договоров о совместной деятельности, франчайзин- га, дистрибьюторскими или иными соглашениями. Так, субъект, имеющий право на некое изобретение, может получить контроль над деятельностью другого субъекта международной предприни- мательской деятельности путем заключения контракта, терри- ториально ограничивающего его возможности по использованию промышленной собственности первого субъекта, который в свою очередь получает право контролировать текущую деятельность контрагента.

В этой связи следует отметить, что Руководящие принципы ОЭСР для МНП от 25 мая 2011 г. рекомендуют рассматриваемым объединениям регулярно публиковать информацию, отражающую структуру уставного капитала головной корпорации, личность

116

§ 6. Корпоративные объединения как участники международной…

держателей долей, отношения с зависимыми и дочерними компа- ниями с указанием юрисдикции, в которой они осуществляют дея- тельность, их взаимоотношения между собой, процент долей в их уставном капитале, держателем которых является головная кор- порация, средства реализации контроля и меры по повышению его эффективности, а также о сделках и иных операциях между ком- паниями, входящими в группу. То есть международные стандар- ты правового регулирования исходят из того, что контроль в рам- ках корпоративного объединения следует осуществлять открыто, а правовые основания для этого должны быть известны всем заинте- ресованным в деятельности конкретной ТНК лицам.

Основным источником правового регулирования деятельности ТНК является национальное законодательство о группах юриди- ческих лиц, таких, как концерн и холдинг, в которых присутствует иностранный участник. Концерн представляет собой договорную форму осуществления предпринимательской деятельности, харак- терную для германоязычных правопорядков. В законодательстве данных государств концерн квалифицируется как добровольное объединение юридических лиц под общим управлением либо кон- солидация их активов под эгидой какого-либо акционерного обще- ства. Соответствующее соглашение заключается в обязательном порядке, если несколько организаций управляются головным об- ществом, являющимся держателем 20–25 % долей или акций в их капитале. Концерн может быть «фактическим», когда между его участниками отсутствует договор о подчинении, и «договорным», когда одно общество подчиняется управленческой власти другого или должно перечислять прибыль в силу гражданско-правового договора. Особой формой концерна является взаимное, или пере- крестное, участие обществ в капиталах.

Головное общество концерна ответственно за ведение консоли- дированной бухгалтерской отчетности и обязано её публично огла- шать. Еслиголовноеобществоимеет100 % участие, тоорганыдочер- него общества обязаны предупреждать неплатежеспособность своей компании, и выполняют любые указания руководства концерна. Если доля участия меньше, они остаются ответственными за соблю- дение интересов миноритариев. В рамках концерна его участники самостоятельно отвечают по требованиям кредиторов, вытекающим

117

Глава 3. Правовое положение субъектов международной предпринимательской…

из их деятельности. Исключением являются случаи привлечения к субсидиарной имущественной ответственности членов органов управления головного предприятия и самой этой фирмы. Непосред- ственно требования к материнским компании со 100 % участием мо- гут предъявляться кредиторами подчинённых предприятий в рам- ках «проникновения за корпоративный занавес».

Холдингом признаётся юридическое лицо или иная организа- ция, которая, помимо собственной предпринимательской деятель- ности, является держателем долей в капиталах других компаний. Данная роль в романо-германских правопорядках, наряду с хо- зяйственными обществами, может возлагаться на партнёрства, не- коммерческие объединения, такие, как союзы. В странах общего права в данном качестве функционируют преимущественно пред- принимательские корпорации и компании с ограниченной ответ- ственностью. В данных правопорядках встречаются взаимосвя- занные организации, стратегическое руководство деятельностью которых осуществляется объединением, не являющимся корпора- цией в юридическом смысле.

Участие в капитале организаций обеспечивает возможность ру- ководить текущую деятельность и контролировать объединение, не неся ответственности и ограничивая имущественные риски. От- ношения зависимости компаний оказываются в фокусе внимания правоприменителя, при необходимости обнаружить основания для «проникновения за корпоративный занавес» и обращения требова- ний, в основном, в рамках деликтных обязательств не к зависимой, а к контролирующей компании. Это возможно, если кредиторы су- меют доказать, что такая корпорация доминирует над другой, ис- пользует подчинённую корпорацию для уклонения от ответствен- ности, лишает её необходимых активов, фактически осуществляя предпринимательскую деятельность отказывая зависимой компа- нии в реальной самостоятельности.

Рассматриваемые объединения преимущественно являются вертикально интегрированными, где головная корпорация стано- вится держателем прав на результаты интеллектуальной деятель- ности и средства индивидуализации, занимается инвестировани- ем, распределением дивидендов. Зависимые компании нанимают сотрудников, на их балансе числятся основные активы, с исполь-

118

§ 6. Корпоративные объединения как участники международной…

зованием которых осуществляется деятельность, как правило, в одной из отраслей принимающего государства. Субъекты пред- принимательской деятельности, входящие в группу, могут специа- лизироваться на оказании услуг другим её участникам, например, выполняют научно-конструкторские исследования, ведут бухгал- терскую отчетность, обеспечивают юридическое сопровождение, охрану или логистику. Это горизонтальная сеть, в рамках которой осуществляется деятельность в нескольких отраслях экономики принимающего государства, в которой связи, основанные на уча- стии, дополняются договорными.

Контроль головной корпорации над дочерними, проявляющий- ся в разработке бюджета, инвестиционной политике, распределе- нии функциональных обязанностей в рамках объединения, яв- ляется предпосылкой экономического единства корпоративной группы. Деятельность всех юридических лиц, входящих в группу, подчинена достижению единого результата, а именно рост дохо- дов головной корпорации посредством повышения рыночной сто- имости активов участников корпоративного объединения. Дости- жению данной цели служит контроль головной корпорации над руководителями дочерних компаний и совершаемыми им сделка- ми. Общий экономический интерес предполагает единую страте- гию ведения бизнеса для объединения в целом. Дочерние и зави- симые компании, не имея самостоятельной стратегии, создаются для осуществления той деятельности, которая необходима для ди- версификации рисков и ответственности в объединении.

Для корпоративных групп характерна упорядоченная модель корпоративного управления, единый подход к работе с потреби- телями и проверяющими органами власти в разных правопоряд- ках. В рамках ТНК многие вопросы решаются в раках объедине- ния в целом, а не на уровне отдельных юридических лиц и иных организаций в него входящих. В качестве примера можно указать на единые рекламные акции, кадровую политику, предупрежде- нию возможных рисков, взаимодействие с общественностью, нало- говая оптимизация. О тесной кооперации свидетельствуют сделки финансирования или лизинговые операции, в рамках которых де- нежные средства берёт в кредит или оборудование арендует одна организация, а поручителями или лизингодателем выступает дру-

119

Глава 3. Правовое положение субъектов международной предпринимательской…

гая организация. Корпоративная группа воспринимается контр- агентами, конкурентами и потребителями как единый субъект предпринимательской деятельности. Это достигается посредством использования единого фирменного наименования, общих товар- ных знаков, логотипов, проведения рекламных кампаний, в ди- зайне готовой продукции.

Поскольку ТНК представляет собой совокупность юридиче- ских лиц и иных организаций, имеющих разные личные законы и национальность, это затрудняет установление применимого к их деятельности права. Превалирует «субъектный подход», исхо- дящий из общеизвестных коллизионных принципов, предлага- ющих определять применимое право для каждого юридического лица или иной организации, входящих в объединение. Это приво- дит к тому, что государства распространяют действие своего пра- ва на всех участников объединения, чей личный закон они имеют. Но в целом ряде случаев такая методика не будет достигать целей законодательного регулирования, поскольку не будет учтена сущ- ность ТНК. Так, эмбарго на поставки товаров из или в определен- ные государства будет безрезультатным, поскольку такое объеди- нение осуществит поставки через своих участников, находящиеся в иных юрисдикциях. Аналогичным образом многие иные публич- ные интересы могут затрагиваться действиями структурных еди- ниц ТНК, не имеющих его национальности.

«Имущественный подход», рассматривающий ТНК как способ диверсификации предпринимательских активов, имеет вспомога- тельное значение. Применение данного подхода осложняется тем, что нет единого критерия установления применимого права к ре- гулированию споров, возникающих между организациями, входя- щими в объединение и третьими лицами. Личный закон и наци- ональность ТНК могли бы устанавливаться, исходя из критерия контроля или места нахождения руководящего органа головной компании. Поскольку современные ТНК имеют многоуровневую структуру и несколько центров принятия решений, данный вари- ант решения коллизионного вопроса не получил широкого призна- ния. «Имущественный подход» неизбежно влечёт издание государ- ствами в тех сферах, где публичные интересы наиболее значимы, предписаний, обладающих экстерриториальным эффектом.

120