Международное предпринимательское право современные проблемы правового регулирования. Учебник

§3. Понятие и признаки предпринимательства в международном частном праве

–взаимозависимых обществах (организации имеют доли в уставных капиталах друг друга);

–аффилированных обществах по капиталу (у нескольких орга- низаций одинаковые учредители);

–аффилированных обществах по управлению (в организациях одинаковое руководство и совет директоров);

–системе залога и ипотеки (одна организация контролирует кредиторскую задолженность другой организации).

Таким образом, ТНК выступает конгломератом юридических лиц с личным статусом отдельных государств, что и позволяет их определять как «транснациональные», а не «наднациональные». При этом в них всегда можно выделить общее управление, то есть круг лиц, принимающих решения. Эти лица, как правило, явля- ются гражданами разных государств или могут даже иметь не- сколько гражданств.

Однако следует понимать, что юридическое разделение при- звано скрыть экономическое единство. ТНК жестко и вниматель- но контролируют капитал, инвестиции, производство и реальную собственность в «своих» организациях, несмотря на их нахождение в разных странах.

От ТНК следует отличать классические международные орга- низации публичного и частного права, которые создаются непо- средственно на основе международного договора. У них в принци- пе нельзя выделить национальный уровень управления. Среди примеров можно отметить Банк БРИКС, Международный валют- ный фонд.

Кроме того особняком стоят публичные акционерные европей- ские компании с ограниченной ответственностью. Они появились после вступления в силу Положения «О Статуте Европейской Ком- пании», принятом Советом ЕС в 2001 году. Такие компании вправе с момента своего создания действовать в любом государстве Евро- пейского Союза. Цель их появления – это унификация различных организационно-правовых форм юридических лиц в разных евро- пейских законодательствах. Таким образом, они выступают про- дуктом региональной интеграции.

Являясь продуктом глобализма и постиндустриальной эконо- мики, ТНК и поддерживаемые ими структуры активно формирова-

31

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

ли не только понятие предпринимательства, но и правила (прин- ципы) его осуществления.

Данные правила можно вывести из анализа западноевропей- ских и американских трудов и исследований по праву и экономике 2000-х годов. К ним относятся:

–экономическая прозрачность границ, то есть устранение лю- бых тарифных, таможенных и иных ограничений, квот, ба- рьеров на пути движения материальных и нематериальных благ;

–устранение повышенных требований к объектам предпри- нимательства, что выражается в распространении режима наибольшего благоприятствования для всех иностранных граждан и организаций на территории любого другого госу- дарства;

–обязательное проведение консультаций, переговоров и меди- ации в процессе разрешения споров, то есть запрет на прямое обращение в суд без прохождения специальных досудебных процедур урегулирования конфликта;

–прозрачность торговой политики и права, что означает пред- варительную публикацию любых законопроектов, затрагива- ющих предпринимательство. С одной стороны это позволяет заранее подготовиться к грядущим изменениям. С другой стороны, заинтересованные физические и юридические лица вправе высказать свои мнения и предложения по законопро- ектам.

Есть и иные предложения, созвучные вышеперечисленным, од- нако общий вектор движения достаточно очевиден. Реализация подобных правил означает развитие и внедрение четырех свобод передвижения – товаров, услуг, рабочей силы и капитала. Это иде- фикс глобализма и идеал ВТО, а, следовательно, как считалось еще несколько лет назад, светлое будущее всего развитого челове- чества.

Интерес ТНК в формировании такого будущего достаточно по- нятен. В условиях свободного движения капиталов, товаров и ус- луг, возможности создания аффилированных и оффшорных ком- паний, в лучшем положении неминуемо оказываются наиболее развитые и богатые предприниматели. В результате ТНК без осо-

32

§ 3. Понятие и признаки предпринимательства в международном частном праве

бых проблем проникают на территорию других государств, в рам- ках «честной рыночной конкуренции» разоряют и банкротят мест- ных производителей и быстро монополизируют в своем сегменте новые рынки.

Однако как показывает настоящее время, подобное развитие мировой экономики достаточно стремительно разрушается, при- чем к полной неожиданности большинства наблюдателей, в том числе и маститых учёных. Следовательно, и провозглашение принципов предпринимательства в виде четырех свобод выгля- дят несостоятельным, по крайней мере, в рамках международного частного права. Причины того также достаточно очевидны.

1.Развитие региональной экономической интеграции требу- ет устранение максимально возможного количества барье- ров между участниками. Для достижения успеха участники должны установить между собой более глубокие и обширные связи по сравнению с их отношениями с третьими государ- ствами. Таким образом, развитие предпринимательства в рамках интеграционных объединений неминуемо будет но- сить более «продвинутый» характер, чем в рамках мирового рынка. В этом неразрешимое противоречие между междуна- родным интеграционным правом и международным частным правом. Первому для того чтобы выжить и преуспеть необхо- димо постоянно обгонять второе. В результате, развитие че- тырех свобод перемещения в рамках международного част- ного права неминуемо входит в противоречие с интересами интеграционных объединений. Однако именно в рамках ин- теграции реализовать свободу перемещения товаров, услуг, рабочей силы и капиталов куда проще. Поэтому именно за региональной интеграцией будущее, что означает неминуе- мый барьер в отношениях с третьими лицами. Соответствен- но представляется преждевременным относить четыре сво- боды перемещения к принципам международного частного права.

2.Повышенноевнимание, котороеисследователиуделялиТНК, заставило их пропустить резкий и быстрый рост юридических лиц, создаваемых государствами для участия в международ- ном торговом обороте. Подобные организации создавались

33

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

за редким исключением не-западными странами. Поэтому их недооценили, а точнее признали ошибочным вариантом развития. Речь идет об акционерных обществах с преоблада- ющей или 100% долей государства (Газпром, Роснефть), го- сударственных корпорациях (Росатом) и других подобных формах. Для данных организаций очень сложно, если вооб- ще возможно провести на практике грань между публичным

ичастным правом. В результате на защиту и продвижение своих организаций государство бросает все возможные ре- сурсы. При этом помимо льгот и преференций в рамках госу- дарственных закупок, государственно-частного партнерства, дело может доходить до прямых ограничений и запретов на деятельность иностранных конкурентов. В результате при наличии политической воли «государственные» организа- ции быстро завоевывают себе господство на внутреннем рын- ке. В последние годы, пользуясь нестабильностью и кризи- сами, данные организации вступили в ожесточенную борьбу с ТНК уже за рынки других государств. Подобное развитие ситуации стало неприятной неожиданностью для многих и вызвало уже шквал обвинений со стороны глобалистов в «не- честной игре». Здесь явное и непримиримое противоречие между международным публичным и частным правом. Лю- бое сильное государство, отстаивая свои интересы и опираясь на принцип суверенитета, ведет упорную борьбу с другими государствами. Тем более без колебаний сильное и независи- мое государство атакует «чужое» ТНК. Ссылки на четыре сво- боды передвижения будет отброшены в сторону при отстаива- нии принципа суверенитета.

3.Кроме международного есть еще и национальное право, и здесь тоже все далеко не так однозначно. Право любого го- сударства это продукт его развития, истории и традиции, важных моментов для его общества и народа. Следователь- но, любое внутригосударственное право в чем-то уникально

иотличается от других. Отказываться от подобной уникаль- ности большинство не хочет. Безусловно, до определённых пределов возможна унификация законодательства, особен- но между соседними государствами в рамках интеграции.

34

§ 3. Понятие и признаки предпринимательства в международном частном праве

Однако чем дальше государства друг от друга, тем больше между ними различий и меньше сходства. В результате по- пытка ввести единые правила вызывает постоянно нараста- ющее сопротивление. В конце концов, количество переходит в качество, и внутригосударственное право выступает против международного для защиты своих особенностей. Здесь про- тиворечие между национальным и международным правом и не только в области предпринимательства. При этом нель- зя говорить об отсталости или чьей-то злой воле. Заимствова- ния, переходя определённую грань, ставят под угрозу само существование национального права. В ряде случаев про- сто невозможно примирить свои и чужие правовые институ- ты. Следовательно, встает вопрос о полной или, по меньшей мере, радикальной замене отечественного права иностран- ным или международным. Естественно, это влечет мощную ответную реакцию со стороны условных «традиционалистов».

Таким образом, подводя итоги, можно отметить, что понима- ние предпринимательства в международном частном праве в це- лом аналогично международному публичному, интеграционному и внутригосударственному праву. А вот с принципами ситуация гораздо сложнее. В настоящее время «старые» принципы переста- ли соответствовать действительности, а новые еще не сложились. Пока что можно говорить только о принципе унификации между- народного частного права в области предпринимательства.

Литература

1.Попова А. В. Международное частное право СПб: Питер, 2010. 192 с.

2.Глориозов А. Г., Михайлов Д. М. Внешнеторговое финансирование и гарантийный бизнес М.: Юрайт, 2015. 905 с.

3.Макаров А. Н. Основные начала международного частного права М.:

Книгодел, 2009. 184 с.

Контрольные вопросы

1.Виды юридической зависимости в структуре ТНК.

2.Роль и значение государственных корпораций в современную эпоху.

3.Какие области предпринимательства подверглись наибольшей унифи- кации на международном уровне?

35

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

§4. Понятие и признаки предпринимательства

виностранных правопорядках

Предпринимательство – это не наука и не искусство. Это практика.

П. Друкер

Под иностранными правопорядками следует рассматривать на- циональное законодательство отдельных государств. Несмотря на все многообразие правовых систем различных государств можно выделить три варианта изложения соответствующих норм.

Первый вариант – это дуалистическая или франко-герман- ская система. В этих странах одновременно действуют и граждан- ский и торговый кодекс. Соответственно регулирование предпри- нимательства содержится в двух кодифицированных документах,

сакцентом на торговый кодекс. При этом следует учитывать, что

стечением времени гражданское законодательство получило без- условный перевес, и торговые кодексы рассматриваются исключи- тельно как специальные нормы по некоторым вопросам. Падение значения торгового кодекса ярко выражено во Франции. Он был принят в 1807 году, а последнее его официальное издание прихо- дится на 1844 год. В результате в его тексте попадаются откровен- но устаревшие ссылки на королевские полномочия.

Второй вариант – торгово-монистическая система. Здесь дей- ствует единый торговый кодекс при отсутствии гражданского ана- лога. Примером являются США с Единообразным торговым ко- дексом. Гражданские правоотношения регулируются только на уровне штатов, и не везде существуют свои кодексы. Однако подоб- ное построение фактически нигде больше не известно и выглядит откровенной аномалией.

Третий вариант – гражданско-монистическая система. Здесь действует только гражданский кодекс, а предпринимательские отношения регулирует подчинённые ему законодательные акты. К этой системе относится РФ и большинство государств. Некоторые авторы рассматривают этот факт как отсталость отечественного за- конодательства и наследие советского периода. Однако это выгля- дит скорее будущим всего европейского законодательства.

36

§ 4. Понятие и признаки предпринимательства в иностранных правопорядках

Как видно из вышеизложенного для европейского (континен- тального) законодательства основным является изложение норм о предпринимательстве в отдельных торговых кодексах. Образцом для подражания на протяжении всего XIX века служил Торговый Кодекс Франции 1807 года (далее – ФТК).

Открывает данный документ статья 1, в которой говорится, что коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сдел- ки в процессе осуществления своей обычной профессии. При этом статья 1 входит в титул 1 «О коммерсантах» и книгу 1 «О «торгов- ле вообще». Иными словами коммерция и торговля рассматрива- ют как синонимы, поскольку commercial в переводе с латыни это и есть торговля. Действует безусловный запрет на коммерческую де- ятельность несовершеннолетних. Супруг коммерсанта признает- ся таковым, только если ведет отдельную коммерческую деятель- ность независимо от своего супруга.

Статус коммерсанта для физическогои юридического лица при- обретается с момента государственной регистрации (ст. 64 ФТК). Регистрационный номер должен указываться на всех документах, исходящих от конкретного коммерсанта (ст. 72 ФТК).

Как видно из представленных норм, никаких существенных признаков предпринимательства в ФТК не приводится. Един- ственное исключение – это указание на постоянность осуществле- ния торговых сделок. Однако четкого определения, что такое тор- говые сделки не существует.

Достаточносказать, чторядсделокпризнаютсяторговымитолько в случае их систематического характера. Например, комиссионный договор в качестве торговой сделки рассматривается, только если физическоеилиюридическоелицозанимаетсяподобнымиопераци- ями на профессиональной основе. Для отграничения таких сделок от аналогов, не носящих постоянный и регулярно повторяющийся характер, ФТК использует понятие предприятие (entreprises). В ре- зультате считается, что комиссионер, заключающий торговые сдел- ки, ведет предприятие по комиссионной торговле.

Однако французский законодатель далеко не везде выдержи- вает подобный подход. В частности применительно к продаже не- движимости он выдерживается строго, а вот продажа движимого имущества, предполагающая получение прибыли во всех случаях

37

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

считается торговой сделкой, даже если носит случайный характер. Подобная непоследовательность справедливо оценивается как не- достаток ФТК. Кроме того смешение понятий «сделка» и «предпри- ятие» также является ошибкой разработчиков наполеоновского торгового кодекса.

Таким образом, явным признаком коммерсанта выступает толь- ко его государственная обязательная регистрация. Необходимость отвечать по сделкам предполагает совершеннолетие и дееспособ- ность предпринимателей, однако и для обычных граждан полная дееспособность и полная имущественная ответственность наступа- ет с совершеннолетием.

Кроме того, из положений ФТК можно вывести, что коммер- ческая деятельность должна носить систематический характер и составлять львиную долю обычного дохода коммерсанта. Здесь проходит водораздел между коммерсантами и рабочими, чиновни- ками, лицами, живущими на пенсии и пособия. Также предпола- гается, что коммерсант отвечает по торговым сделкам всем своим имуществом. Однако все эти моменты носят неявный характер и выделяются только в результате толкования ФТК и оценки общих правил предпринимательства.

Подобные недостатки, неоднократно проявлявшиеся в ходе тор- говой деятельности, были учтены при разработке Германского Торгового Уложения 1897 года (далее – ГТУ).

Согласно § 1 ГТУ, коммерсантом является тот, кто занимается торговым промыслом. А дальше в отличие от ФТК прямо указыва- ются виды сделок, которые относятся к торговому промыслу. В их состав включаются: сделки с товарами и ценными бумагами; вы- полнение работ, страхование, банкирская и ростовщическая дея- тельность; перевозка грузов и пассажиров; сделки по представи- тельству и хранению; издательская и типографная деятельность. Кроме того, любое лицо, осуществляющее иную деятельность и за- ключающее другие сделки, вправе получить статус коммерсанта, зарегистрировавшись в специальном торговом реестре.

Обязательность государственной регистрации, распространяет- ся на все виды предпринимательства за исключением сельского, лесного хозяйства и мелкого предпринимательства. В последнем случае речь идет об осуществлении торгового промысла время от времени и в незначительном объеме.

38

§ 4. Понятие и признаки предпринимательства в иностранных правопорядках

Торговый реестр ведется судами, публикуется в специальных изданиях, сведения из него доступны любому желающему. Под- робно прописываются условия регистрации структурных подраз- делений коммерсанта в другой местности (они называются отделе- ниями) и за границей.

Специальный раздел ГТУ посвящен фирменному наименова- нию (фирме). Нормы о фирме изложены применительно к стату- су коммерсанта, а не как разновидность интеллектуальных прав. Эти имеет логический смысл, поскольку в германском коммерче- ском обороте с точки зрения права выступает именно фирма.

Согласно § 30 любой новый коммерсант, как гражданин, так и организация должен отличаться от уже зарегистрированных пред- принимателей, то есть индивидуализировать свою фирму. Если в рамках земли (региона ФРГ) уже существует аналогичная фирма (с таким же названием или именем-фамилией), новый коммерсант обязан придумать для себя дополнение, или его не внесут в торго- вый реестр.

Всоответствии с § 23 фирма не может быть отчуждена без пере- дачи торгового дела, для которого оно используется.

Таким образом, в ГТУ, в отличие от ФТК в дополнение к обяза- тельности государственной регистрации действуют еще два при- знака предпринимательства. Во-первых, четко перечисляются виды деятельности, которые относятся к предпринимательству. Иными словами, указывается область действия коммерсантов. Во-вторых, прямо прописывается связь коммерсанта с фирмой и необходимость её индивидуализации. Без фирмы коммерсант не может действовать в торговом обороте.

Наличие трех обязательных признаков кроме одного, позволя- ет не рассматривать систематичность торгового промысла (он не важен для мелкого предпринимательства) и обязанность отвечать по долгам всем своим имуществом (правило распространяется и на обычных граждан и некоммерческие организации).

Врезультате под коммерсантом по германскому праву следует по- нимать лицо, осуществляющее торговый промысел (виды которого пе-

речисленывГТУ), внесенноевторговыйреестриимеющееиндивидуа- лизированную фирму. Таким образом, понятие предпринимательства в германском праве отражает прошедшую эволюцию и выступает об- разцом для подражания коммерческих отношений в ХХ веке.

39

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

Примером законодательства ХХ века, при этом заточенного на предпринимательские отношения, является Единообразный тор- говый Кодекс США 1952 года (далее – ЕТК). Данный кодекс в пер- вую и главную очередь посвящен регулированию разного рода обязательств. Тем не менее, некоторые моменты относятся к регу- лированию понятия и признаков предпринимательства.

В соответствии со ст. 2-104 ЕТК «коммерсант» – это тот, кто со- вершает операции с товарами определенного рода или каким-ли- бо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто мо- жет рассматриваться как обладающий такими знаниями или опы- том вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом.

Само приведённое определение показывает различие меж- ду континентальным и англо-американским правом. Первое на- целено на четкие и емкие определения, где каждое слово имеет значение. Второе носит описательный характер с попыткой вклю- чить все возможные случаи и исключения. Подобную стадию ев- ропейское право изжило с появлением кодексов в Новое время, а кодификация англо-американского права осталось во многом на средневековом уровне. Как следствие целый ряд вопросов нельзя прояснить без привлечения законодательства штатов и судебной практики, что выходит за рамки данного исследования.

Исходя из вышеприведённого определения, получается что предприниматель (коммерсант) – это лицо, обладающее некими специальными познаниями в отношении операций (сделок) или товаров, либо привлекающее посредников с такими познаниями. Разумеется, в ЕТК не приводится хотя бы примерно объем и пере- чень этих специальных познаний.

При этом сам ЕТК ориентирован именно на предприниматель- ские сделки, для чего вводится специальное определение – «между коммерсантами». Этот термин означает любую сделку, в отноше- нии которой обе стороны считаются обладающими знанием и опы- том коммерсантов. Иными словами, классические предпринима- тельские отношения.

40