Международное предпринимательское право современные проблемы правового регулирования. Учебник

ГЛАВА 1. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА: НАУЧНЫЙ ВЗГЛЯД С ПОЗИЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО И МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Ценности становятся очень эластичными, когда речь идет о прибыли

И. Валлерстайн

§1. Понятие и признаки предпринимательства

вмеждународном публичном праве

на универсальном уровне

Защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина РФ

ст. 59 Конституция РФ

В течение XIX и ХХ веков магистральным направлением разви- тия науки являлось появление новых её отраслей, ответвление но- вых направлений развития, специализация в изучении объектов окружающего мира. С одной стороны это привело к массе открытий и прорывных успехов, а также к формированию ранее неизвест- ных отраслей познания. С другой стороны утрачена возможность общих фундаментальных исследований, сложились серьёзные, а иногда и неразрешимые противоречия между различными отрас- лями науки. Доходило до того что одно и то же явление описыва- лось разными понятиями и принципами в разных отраслях науки.

В результате для исправления сложившейся ситуации в XXI веке, необходимо объединить и синтезировать имеющиеся на-

учные знания, опираясь на системный подход или холизм. Холи́зм (от др.-греч. ὅλος «целый, цельный») в широком смыс-

ле – позиция в философии и науке по проблеме соотношения ча- сти и целого, исходящая из качественного своеобразия и приорите- та целого по отношению к его частям. Иными словами, целое есть всегда нечто большее, чем сумма его частей.

11

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

Системный подход означает, что изучение поставленной про- блемы осуществляется с помощью инструментария всех задейство- ванных отраслей познания. Поскольку данная работа – это один из первых шагов в системном изучении предпринимательских от- ношений, в ней будут рассматриваться только правовые вопросы.

Целью настоящего исследования является изложение системного правового регулирования предпринимательства на международном уровнедляроссийскихстудентовипредпринимателей. Дляэтогопо- требуется изучить и изложить нормы международного публичного и международного частного права, национальное законодательство различных государств, в первую очередь РФ. Кроме того, необходи- мо остановиться на правовом регулировании предпринимательских отношений в рамках экономических интеграционных объединений, получивших в последнее время широкое распространение.

К числу задач данной работы можно отнести:

●показать как различные отрасли международного и нацио- нального права регулируют различные аспекты предприни- мательства;

●указать на сходства и противоречия в регулировании разны- ми отраслями международного и национального права оди- наковых предпринимательских отношений;

●предложить синтезированные подходы по разрешению про- тиворечий и закрытию лакун в регулировании международ- ных предпринимательских отношений;

●раскрыть несоответствие между теоретическими построени- ями и научными конструкциями и сложившейся практикой трансграничного оборота товаров, работ и услуг и иных благ;

●отметить, как происходящие в последние время процессы вле- кут за собой коренные изменения в правовых подходах и отказ от еще общепризнанных векторов предпринимательского раз- вития.

Традиционно принято начинать любое исследование с форму- лировки определений и раскрытия их исторического развития. Не будет отходить от правил, тем более что резкая ломка международ- ного порядка постялтинской системы в ряде случаев приведет к от- кату на старые рубежи правового регулирования.

Таким образом, для начала необходимо раскрыть определение предпринимательских отношений или предпринимательства.

12

§ 1. Понятие и признаки предпринимательства в международном публичном праве…

Понятие «предпринимательство», «предприниматель» появля- ются на рубеже Средневековья и Нового времени. Приживаются в европейских языках эти термины в XVII–XVIII веках. На первых порах предпринимателями называют энергичных и азартных лю- дей, склонных к рискованным действиям, на грани, а иногда и за гранью закона для получения значительной прибыли. Они в ос- новном действовали на новых рынках как географических, так и промышленных. В дальнейшем к предпринимательству стали от- носить любую деятельность, направленную на увеличение прибы- ли и не запрещенную законом. В целом в это раннее Новое время предприниматель может рассматриваться как синоним слова тор- говец или купец, соответственно предпринимательские отноше- ния – это аналог торговых.

В научный оборот понятие «предприниматель» вводит Р. Кан- тильон (1680–1734). Он рассматривает предпринимателя как лицо, отличное от собственника и нацеленное на постоянное полу- чение прибыли. На протяжении XIX века понятие «предпринима- тель», по сути, сливается с термином «капиталист» – лицо, которое присваивает всю или почти всю прибыль, созданную трудом под- чинённых ему рабочих.

Резкие имущественные противоречия между верхами и низа- ми, взрывной рост популярности социализма, Великая октябрь- ская социалистическая революция привели к дискредитации тер- мина «капиталист», и тем самым дали «предпринимателю» шанс на второе рождение и самостоятельное существование.

Во многом именно развитие предпринимательства стало ин- струментом борьбы и критики социалистических воззрений в ХХ веке. В первой его половине Й. Шумпетер провозглашает пред- принимательство как единственную причину развития экономики и соответственно главный фактор инновационной деятельности. В дальнейшем, развивая эти подходы, Ф. Найт определил при- быль предпринимателя не как результат эксплуатации подчинён- ной ему рабочей силы, а как вознаграждение за бремя неопреде- лённости и риск1.

Во второй половине ХХ века данная тенденция получила свое развитие, что на рубеже тысячелетий привело даже к выделению

1 Жилинский С. Э. Предпринимательское право. С. 31.

13

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

предпринимательствавкачествечетвертогофакторапроизводства

вэкономической теории наравне с землей, трудом и капиталом.

Врезультате в рамках этой точки зрения предпринимательство рассматривается как самостоятельная инициативная деятель- ность граждан, направленная на получение прибыли или личного дохода, осуществляемая от своего имени и под свою имуществен- ную ответственность или от имени и под имущественную ответ- ственность юридического лица.

Однако подобно бурное и местами противоречивое развитие предпринимательства в области экономики прошло практически незамеченнымвюриспруденции. Посколькунапервомэтапепред- приниматель рассматривался как синоним торговца, то и нормы, регулирующие его деятельность, получили название торговых. Кроме того, его деятельность регулировалось нормами граждан- ского права по традиции, восходящей к временам Древнего Рима. Тогда торговые отношения признавались областью права частного (гражданского).

Становление национальных правовых систем европейских го- сударств и принятие кодексов пришлось на XIX век, когда «пред- приниматель» растворился в «капиталисте». Соответственно праву позапрошлого столетия даже не известно такое понятие как «пред- приниматель». Его деятельность по-прежнему регулировалось тор- говым и гражданским правом. Подобный подход не вызывал возра- женийниузаконодателей, ниуучёных, ниудействующихюристов.

Врезультате, когда во второй половине ХХ века понятие «пред- приниматель» достаточно прочно вошло не только в научный, но

ив общеупотребительный оборот, законодательство европейских стран уже давно сложилось. Большинство других государств копи- руют европейские правовые подходы. Как следствие, «предприни- матель», «предпринимательство», «предпринимательские отноше- ния» мало известны современному законодательству. Там где они встречаются, вышеуказанные понятия носят подчинённое поло- жение в сравнении с другими общепринятыми институтами граж- данского и торгового права.

Разумеется, подобная тенденция сложилась и в международ- ном праве. Это еще одно основание для системного (комплексного) подхода к правовому регулированию международного предприни- мательства.

14

§1. Понятие и признаки предпринимательства в международном публичном праве…

Сточки зрения права предпринимательство – это деятельность по использованию и реализации имущества (товаров), работ, услуг

иобъектов интеллектуальной собственности для получения при- были. Международноепредпринимательство– этовышеуказанная деятельность либо с участием иностранных предпринимателей (субъектов), либо с использованием и реализацией иностранного имущества, работ, услуг и интеллектуальной собственности (объ- ектов). Иными словами, если в предпринимательских отношени- ях есть иностранный субъект или объект (или и то и другое), речь идет о международном предпринимательстве.

В международном публичном праве вопросам предпринима- тельства посвящена подотрасль международного экономического права. Традиционно считается, что данная подотрасль регулирует только межгосударственные экономические отношения. В её рам- ках рассматриваются правовые основы для осуществления между- народных экономических связей, их общий режим. Все остальные вопросы отходят в область международного частного права.

Однако такая позиция является не единственной. Еще в 1920-е годы советский юрист В. М. Корецкий предложил концепцию меж- дународного хозяйственного права, объединяющую междуна- родно-правовые и национально-правовые нормы, регулирующие международные хозяйственные отношения. По сути это синтез меж- дународного экономического и международного частного права1.

Кроме того, американскими учёными Ф. Джессепом и С. Замо- рой предложена концепция транснационального права, исходящая из равного статуса государств, физических и юридических лиц в сфе- ре международных отношений. Наибольшее распространение такой подходполучилвобластикакмеждународногоэкономическогоправа.

Признавая рациональные и правильные моменты в нетради- ционных подходах, особенно в концепции международного хозяй- ственногоправа, следуетврамкахнастоящегоучебникаостановить- ся все-таки на наиболее распространённой позиции. В настоящее время международное экономическое право – это все-таки установ- ление правовых основ международной предпринимательской де- ятельности. Исходя из этой позиции, можно выделить ряд общих принципов международного экономического права:

1 Лукашук И. И. Международное право Особенная часть. С. 200.

15

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

–принцип всеучастия, означающий полное и эффективное участие всех стран в разрешении мировых экономических проблем на основе равенства и в общих интересах;

–принцип неотъемлемого суверенитета государства над своими природными ресурсами и всей экономической деятельностью, включающийправогосударстванавладение, использованиеи эксплуатацию природных ресурсов, право регулировать и кон- тролировать иностранные инвестиции и деятельность ТНК в пределах действия своей национальной юрисдикции;

–принцип преференциального режима для развивающихся стран;

–принцип международной социальной справедливости, озна- чающий развитие на основе равенства и общей выгоды меж- дународного экономического сотрудничества с предоставле- нием для развивающихся стран односторонних преимуществ для достижения фактического равенства;

–принцип свободного доступа к морю для стран, не имеющих к нему выхода.

Эти «красивые» принципы достаточно давно выделяются в рам- ках международного экономического права, перекликаются с об- щимиосновополагающиминачаламимеждународногопубличного права и, безусловно, хорошо выглядят в теоретических построени- ях. В то же время если посмотреть несколько внимательней, то складывается с одной стороны более сложная, но с другой – гораз- до более четкая, простая и логичная картина.

Международное экономическое право состоит из нескольких правовых институтов, в каждом из которых выделяется главный принцип предпринимательства.

1.Принцип унификации международных правовых норм в об- ласти предпринимательства с согласия государств для выра- ботки общих и понятных всем «правил игры».

2.Принцип равенства и недопущения дискриминации при уча- стии государств в международной торговле (jus commercium). Кроме того, государства должны содействовать развитию международной торговли.

3.Принцип суверенитета государств в области установления правил использования природных ресурсов на свой террито-

16

§ 1. Понятие и признаки предпринимательства в международном публичном праве…

рии. Никто не вправе предписывать государству условия по их использованию.

4.В отношениях государств и ТНК (транснациональных кор- пораций) действует принцип, что каждое государство имеет право «регулировать и контролировать деятельность транс- национальных корпораций в рамках своей национальной юрисдикции. Деятельность ТНК не может противоречить нормам права принимающего государства и его экономиче- ской и социальной политике. Транснациональные корпора- ции не должны вмешиваться во внутренние дела принимаю- щего государства». Подобное правило изложено в ст. 2 Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12.12.1974.

5.Принцип равного участия государств в урегулировании меж- дународных финансовых и валютных проблем. Не допускает- ся дискриминация отдельных государств по каким-либо при- знакам.

6.Принцип регулирования и контроля государством иностран- ных инвестиций в рамках своей национальной юрисдикции в соответствии со своими национальными целями и задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставле- нию льготного режима иностранным инвестициям.

7.Принцип возможности национализации иностранной соб- ственности как реализация суверенных прав государства.

Если внимательно посмотреть на все эти принципы, то стано- вится очевидным, что они зависят от одного главного принципа международного права (в его традиционной старой формулиров- ке) – принцип суверенитета. Суверенитет – это верховенство госу- дарственной власти внутри страны и независимость за её предела- ми. Если он есть, то можно отстаивать свои интересы. Если его нет, то никакие ссылки на недопущение дискриминации, запрет на на- вязывание невыгодных условий государству не сработают. Не слу- чайно практически в каждом из принципов предпринимательства на международном публичном уровне встречаются ссылки на за- прет ограничения суверенитета.

В целом все принципы предпринимательства на уровне меж- дународного публичного права можно свести к главному положе- нию: «Каждое государство имеет и должно свободно осуществлять

17

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

полный постоянный суверенитет над всеми своими богатствами, природными ресурсами и экономической деятельностью, включая право на владение, использование и эксплуатацию» (ст. 1 Хартии экономических прав и обязанностей государств). Как дополнитель- ные можно указать такие общие принципы международного пу- бличного права как сотрудничество, добросовестное выполнение обязательств.

Литература

1.Хартия экономических прав и обязанностей государств. Принята 12.12.1974. Резолюцией 3281 (XXIX) на 2315-м пленарном заседании 29-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН.

2.Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа пред- принимательской деятельности): Учебник для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М.: Издательство НОРМА, 2001. 672 с.

3.Лукашук И. И. Международное право: особенная часть: учебник для студентов юридических факультетов и вузов. Изд. 3-е, перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. 517 с.

Контрольные вопросы

1.Когда зародилось понятие предприниматель?

2.Какие общие принципы международного публичного права регулиру- ют предпринимательство?

3.Что представляет из себя концепция хозяйственного права?

§2. Понятие и признаки предпринимательства

вмеждународном интеграционном праве

Империи не умирают, Лишь иногда уходят в тень

А. Кулиш

Международное интеграционное право – это новое направле- ние в области международного права, которое регулирует деятель- ность объединений государств экономического характера.

Проведение интеграции означает желание государств достичь неких общих интересов. Поскольку все участники интеграции об-

18

§ 2. Понятие и признаки предпринимательства в международном интеграционном праве

ладают суверенитетом, все их действия носят добровольный ха- рактер и осуществляются только с всеобщего согласия. Началом интеграционных процессов выступает экономические отношения в виде оборота товаров, работ и услуг. Следовательно, решающее значение для успеха любого интеграционного объединения имеет регулирование предпринимательства и предпринимательской де- ятельности.

Задачами интеграционных объединений становятся как устра- нение существующих барьеров между государствами в разных сферах общественной жизни, так и формирование единых рынков, и создание общего законодательства для согласования взаимных интересов и развития сотрудничества.

Как правило, все объединяющиеся государства по территори- альному принципу являются соседями и расположены на одном континенте. В результате интеграционные объединения госу- дарств в разных работах носят названия наднациональных, реги- ональных, экономических. Однако, несмотря на разные названия это специализированные международные организации, нацелен- ные на создание общих рынков, выработку единых правил, со- гласование политики между суверенными государствами. Если у данной организации есть внутренние независимые органы, фи- нансовая самостоятельность, исключительная компетенция, пра- во принимать решения, обязательные для исполнения, как их го- сударствами-участниками, так и гражданами и организациями, а также механизм принуждения по выполнению этих решений, то речь идет о новой наднациональной организации.

В настоящее время подобных организаций только две – Евро- пейский Союз (ЕС), Евразийский экономический союз (ЕАЭС). Ранее к числу подобных объединений (на перспективу) относили Всемирную торговую организацию (ВТО), однако кризис глобали- зации не только остановил её развитие, но и поставил под сомне- ние её жизнеспособность.

ЕАЭС, существующий с 2015 года, многие свои нормы заимство- вал у европейского законодательства, а также положений ВТО. Исход из этого можно взять за основу законодательство данной ор- ганизации на постсоветском пространстве для анализа предпри- нимательства.

19

Глава 1. Юридическая природа международного предпринимательства…

Сразу следует сказать, что специального определения пред- принимательства в законодательстве интеграционных объедине- ний не приводится. Предполагается, что оно есть в нормативных актах государств-участников, поэтому его дублирования не тре- буется.

Принципами предпринимательства, как в европейском, так и в евразийском праве признается установление четырех свобод пере- мещения – свободы товаров, услуг, труда (рабочей силы), финан- сов (капитала).

Для достижения вышеуказанных свобод Договор о создании (учреждении) Евразийского экономического союза 2015 года под- робно останавливается на различных моментах позитивной и не- гативной интеграции.

Под негативной интеграцией (с которой традиционно все начи- нается) понимается ликвидация в идеале всех барьеров на пути движения капитала, товаров, работ, услуг, интеллектуальной соб- ственности в рамках объединения государств. Иное название нега- тивной интеграции – либерализация рынков.

Позитивная интеграция – это координация внутренней и внеш- ней политики государств-членов, сближение и унификация их на- циональных законодательств.

Наиболее явные успехи достигнуты в области либерализации. При этом заявленные цели ЕАЭС носят фундаментальный харак- тер. Их результатом должно стать формирование общего (единого) рынка на базе всех национальных экономик. Данная цель являет- ся более амбициозной, чем задачи ВТО и ЕС по сокращению тор- говых барьеров.

Следует учитывать, что участники ЕАЭС все без исключения обладают значительным опытом совместного развития в рамках одного государства – Российской империи, а потом и Советского Союза. Таким образом, для них речь не идет о разработке комплек- са новых правовых норм по совместному функционированию, а во многом о восстановлении ранее существовавших связей и их посту- пательному развитию. Никакое другое интеграционное объедине- ние не обладает подобными преимуществами.

Согласно ст. 2 Договора о ЕАЭС «Определения», общий (еди- ный) рынок – это совокупность экономических отношений в рам-

20