Концепция частного и публичного права России. Монография

Концепция

частного и публичного

права России

Под редакцией заслуженного юриста Российской Федерации,

кандидата юридических наук, профессора В.И. Иванова, доктора юридических наук, доцента Ю.С. Харитоновой

Рекомендовано Учебно-методическим центром «Профессиональный учебник» в качестве монографии. Научная специальность 12.00.03 «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право»

Рекомендовано Научно-исследовательским институтом образования и науки в качестве монографии.

Научная специальность 12.00.03 «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право»

Закон и право Москва 2017

Введение

Коренное преобразование общественных отношений в стране, происходящее с начала 1990-х годов обусловило потребность в постепенной смене системы советского социалистического права системой права современной России.

Как отмечает А.А. Головина, «идея об объективном характере системы права осталась во многом чуждой зарубежному правоведению. Система права рассматривалась и рассматривается за рубежом

âпервую очередь как классификация права. Таким образом, обоснование объективного характера системы права и формулирование объективных критериев образования отраслей права — это заслуга, прежде всего, советского правоведения, а также основанного на ее традициях современного правоведения России и стран постсоветского пространства»1. От советской системы мы ушли, но не ясно,

âкакой системе существуем сейчас.

Существенные изменения содержания, социального назначения и функциональной направленности действующих в государстве юридических норм оказывают непосредственное воздействие на состояние и развитие системы права как его внутреннего строения. Сегодня актуальной является проблема деления права на составные части в целях систематизации, изучения, обучения и т.д.

Главной задачей этой концепции является формирование единых подходов к обучению и преподаванию юридических дисциплин на втором уровне образования — в магистратуре. После перехода системы образования на принципы двухуровневой возникла потребность в осмыслении и методик преподавания как двухуровневых, отличных для бакалавриата и магистратуры. Преподнесение правовых дисциплин в системе бакалавриата по отраслям позволит сохранить деление факультетов на кафедры, преподавательские кадры и т.д. Но для магистров требуется новый уровень подачи материала. При этом авторский коллектив исходит из следующего.

Существует противоположность взглядов на правоотраслевую систему российского права, на деление российского права на частное и публичное. Такой подход позволит избежать подмены двухуровневого образования повторением на магистерских программах материала первого уровня обучения.

1 Головина А.А. Критерии образования самостоятельных отраслей в системе российского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 28—29.

3

В связи со спорностью отраслевого деления авторский коллектив сосредоточился именно на доктрине деления права на частное и публичное как основы преподавания в магистратуре. В праве есть частное и публичное, поэтому мы считаем своей главной задачей преподавание именно частного и публичного на втором этапе образования по направлению «Юриспруденция».

Отношения людей в любом обществе (группе людей) складываются на историческом фоне его развития и определяются психологическими, политическими, культурными, конфессиональными и многими иными факторами, в том числе экономическими. И.А. Покровский писал: «…очевидно, что вопрос о замене нынешней частноправовой организации хозяйства организацией социалистической есть вопрос не только экономический; он сталкивается с вопросом о пределах государственной власти над индивидом, с давним спором между личностью и государством о признании за первой известных «неотъемлемых прав» и о способах их гарантии…»1

Любое общество (кроме идеологически ориентированного) представляет собой группы населения, которые различаются по многим признакам: национальному, половому, возрастному, имущественному, партийному и т.д., в целом образуя народ, нацию, племя в пределах государства или группы государств.

Вызывают сомнение гипотезы о классовой или расовой структуре общества, считавшиеся общепризнанными в XIX—XX вв., поскольку они не подтвердились опытом человечества, а остались достоянием идеологических конструкций и пропаганды.

Это, конечно, не означает, что в любых государствах и обществах отсутствуют классы, расы, идеология и политика — без них нет ни общества, ни государства.

Прудон, М.А. Бакунин, П.А. Кропоткин, К. Маркс, В.И. Ленин и И.В. Сталин говорили о возможности построения бесклассового общества, но данная возможность не была реализована на практике, так и оставшись гипотезой и мечтанием умов, потрясенных несправедливостями жизни их современников.

Но структурируется общество в зависимости от отношений власти и государства в пределах государства (группы государств) в данный отрезок времени.

Именно поэтому вопрос о власти был основным и для групп, стоящих у власти, и для групп, стремившихся ее захватить мирным или революционным путем.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 48.

4

Переустройство общественной жизни в соответствии с социалистическими идеями продолжалось в течение всего XX в. Оно выразилось в некоторых государствах в форме тотального огосударствления практически всех сфер экономики и почти полным запретом отношений частных для всех слоев населения.

О такой возможности и ее последствиях реализации предупреждал еще проф. И.А. Покровский в 1917 г.: «…вопрос о перестроении экономических отношений по началам публично-правовой централизации только поставлен XIX веком на обсуждение; решение же его, очевидно, не есть дело сегодняшнего или завтрашнего дня»1.

Можно видеть, что И.А. Покровский рассматривал частные и публичные отношения сквозь призму правовых отношений применительно к делению права на частное и публичное. «Если публич- ное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы»2.

Вслед за И.А. Покровским мы придерживаемся той же точки зрения на разделение права любого государства, однако хотелось бы особое внимание обратить именно на те отношения, которые предшествуют их правовому регулированию. Эти отношения, не являясь еще правоотношениями, представляют собой политиче- ские, идеологические, религиозные, психологические, экономиче- ские и другие взаимодействия между людьми в конкретных истори- ческих условиях. И.А. Покровский указывал, что «переход от частноправового начала к публично-правовому отнюдь не всегда озна- чал переход к высшим формам человеческого общения. <…> И мы знаем, что вопрос этот вызывает горячие, страстные споры. Если, с одной стороны, с таким переходом связываются надежды чуть ли не наступление «золотого века» на земле, то, с другой стороны, предполагаемый, централизованный строй характеризуется как новое «грядущее рабство», которое неминуемо повлечет за собой полную гибель культуры и возвращение к варварству»3.

Трудно согласиться с мнением, что все общественные отношения определяются исключительно экономическими отношениями. Примерами могут служить национальные, расовые, межконфессиональные, культурные (в том числе образовательные), в значительной мере семейные, неимущественные отношения, права и свободы

1 Покровский И.А. Указ. соч. С. 48. Профессор И.А. Покровский ошибся. Перестройка экономических отношений началась через три месяца после выхода в свет его книги.

2 Òàì æå. Ñ. 40.

3 Òàì æå. Ñ. 46—47.

5

человека. В публичной сфере это отношения выбора политического режима, идеология, оборона, борьба с террором и насильственными преступлениями, выборы и плебесциты и многое другое, охрана природы например.

Поэтому мы полагаем возможным рассмотреть отдельно от правовых общественные отношения, предшествующие их правовому регулированию, условно разделив их на частные и публичные.

Говоря о юристах как о творцах права, о юридическом творче- стве как о создании абсолютно нового материала, проф. Р. фон Иеринг пишет: «Совершенно правильное чутье побудило одного юриста прошлого века, германиста Рунде, выставить источником права природу предмета (natur der Sache): вряд ли найдется выражение, которое бы так точно и по существу дела и по имени — передавало развитое мною выше естественноисторическое воззрение»1.

А поскольку частные отношения являются основным предметом данной работы им по необходимости будет уделено особое внимание.

1. В развитых общественных системах частные и публичные отношения можно разграничить по признаку той автономии, которую государство определяет для своих граждан. Сфера отношений, отданных государством под господство граждан и исключающих вмешательство в них государства непосредственно, мы считаем отношениями частными. Это не означает, что государство самоустраняется от необходимого влияния на частные отношения, но оно не является главным и определяющим. Например, в сфере религии государством провозглашена свобода вероисповедания. Однако государство ведет борьбу с тоталитарными и деструктивными сектами как исключительном вредном явлении для всего общества.

Однако там, где государство говорит своим гражданам, что отдает на их усмотрение и решение те или иные области общественных отношений, мы наблюдаем господство отношений частных. Это отношения политической самодеятельности партий и иных объединений, морали, свободы мысли, значительная часть экономических отношений, образования, науки, культуры, спорта и т.д.

Главным поэтому мы считаем разграничение, идущее от государства, частных и публичных отношений, которые только в конечном счете регулируются правовыми нормами. «В конечном сче- те» это связано с революционными ситуациями, когда все отноше-

1 Иеринг Р. Юридическая техника / Составитель А.В. Поляков. М.: Статут, 2008. С. 98.

6

ния регулировались «революционным правосознанием», но отнюдь не законами.

Сложный период истории России, переживаемый нами в настоящее время, характеризуется тем обстоятельством, что нет общей политической линии, направленной на четкое разделение публичных и частных отношений. Государство не до конца решило вопрос: что оно оставляет в своем ведении, а что передает в ведение граждан и их юридических лиц.

Современному сознанию и психологии людей достаточно сложно перейти к осмыслению частных отношений как основе процессов, предшествующих частному праву (как и публичному в той же мере).

Однако возможно, что подобное осмысление будет положительным как для теории, так и для практики. Законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти такой взгляд способен, вероятно, дать ориентиры в их конкретной деятельности и наряду с этим позволить быстро реагировать на изменяющиеся жизненные обстоятельства, особенно в плане борьбы с негативными общественными явлениями. Теневой бизнес, рейдерские захваты и поглощения, злоупотребления в финансовой сфере и многое другое станут объектом пристального внимания власти, если от анализа только частного права акцент будет смещен на анализ частных отношений. Ранее считалось аксиомой, что экономические отношения являются базисом, а право — надстройкой. Сейчас можно видеть, что не только экономические отношения являются базисом и осознание этого поможет углубить наше современное понимание «базиса», не сводимого только к экономике, а включающего в себя и неимущественные отношения, и права человека, и безопасность (в различ- ных ее аспектах) государства и граждан, и укрепление семьи, и многое другое.

У нас есть достаточные основания считать отношения в области образования, науки, культуры, прав человека, медицины, искусства базисными, поскольку они служат основой создания современного гражданского общества России и ее интеграции в мировое сообщество с учетом всей специфики присущих только России особенностей.

Некоторая ограниченность теории Маркса о базисе и надстройке видится в том, что экономика государства нужна прежде всего для людей, а не для деления общества на классы. Экономика для человека, а не человек для экономики, и поэтому любое государство строит экономику и экономические отношения как конкретное целеполагание. Экономика в ее современной ипостаси необходима

7

для предотвращения голода, безработицы, удовлетворения социальных нужд, безопасности, защиты жизни и имущества граждан, обороны, для возможности свободного творческого труда и развития личности.

Но в общественных отношениях экономика должна не разделять людей, а, напротив, объединять их. И потому-то ей необходимо придавать исключительно интегрирующее значение, не вклю- чающее в себя деление людей на буржуазию и пролетариат. Любое противопоставление людей в экономической сфере неизбежно приведет к революции и гражданской войне, как, впрочем, и противопоставление в национальной, религиозной и иных сферах. Примером могут служить представления о «диких» и «культурных» народах, об «ущербных» и «высших» расах.

Кроме того, в частных экономических отношениях присутствует доброта (благотворительность), взаимовыручка (беспроцентное кредитование), передача имущества для общеполезных целей (музеям, школам, детским домам и т.д.). Предприниматель В.Ф. Вексельберг приобрел для Росси много культурных ценностей.

Базисными отношениями в государстве и обществе во всем мире, на наш взгляд, в силу этих причин являются те, на которых зиждется духовное, физическое и психическое состояние и материальное благополучие человека, а именно: вера, любовь, безопасность, мир и взаимное уважение народов, взаимное уважение людей друг к другу, патриотизм как отсутствие ненависти, отсутствие голода и бездомности, собственность, душевное равновесие и забота о народном здравии и многое другое, чем живет человек в своей повседневной жизни.

Именно поэтому одной из важнейших задач общественных наук является разработка приемлемой доктрины разграничения частных и публичных отношений. В ином случае (при отсутствии доктрины) становлению гражданского общества и его структур может грозить опасность возникновения произвола или стагнации, что совершенно нежелательно и в плане внутренних отношений, и в международном аспекте.

Следовательно, возникает необходимость в создании механизмов, которые позволили бы различать частные и публичные отношения, а также возникающие новые для адекватного законодательного регулирования в различных сферах гражданского общества. Потрясения в обществе не нужны людям, которые хотят стабильности, безопасности, свободы для проявления своих способностей, развития собственной инициативы и активности, проявления уважения к своему достоинству и правам.

8

2. Ходом исторического развития современной России и в силу складывающихся обстоятельств внутри частных отношений наметились появления так называемых «пограничных отношений», еще недавно позиционируемых в качестве публичных. Таковы, например, финансовые, земельные, медицинские, образовательные, природоресурсные, неимущественные (в границах гражданского права), отношения в области оказания услуг и прав человека. Эти примеры можно умножить, но их достаточно, чтобы констатировать наличие сложной общественной проблемы.

Если обратиться к финансовым отношениям, то можно увидеть их неоднородность. В СССР практически все финансы (начиная с реформы 1930 г.) были предметом публичных отношений и находились в исключительной сфере государственного ведения.

Однако затем положение стало меняться, и мы стали свидетелями образования большой банковской системы, подчиняющейся частному регулированию. Дело не ограничилось только банками — частными становились ломбарды, страхование (его финансовая составляющая), общества взаимного кредитования, создаваемые как кооперативы, часть инвестиционных программ и т.д.

Таким образом, финансовые отношения утратили свою однородность в качестве исключительно публичных и сейчас находятся в стадии «пограничных», в значительной степени смещаясь в частную сферу.

Данная ситуация вынуждает нас пересмотреть устоявшиеся взгляды на природу финансов, их правовое регулирование и даже на методику преподавания прежде единого финансового права.

Действительно, можно ли сейчас говорить о банках как только о государственных учреждениях? Ведь они в основном акционерные общества, подчиняющиеся гражданско-правовому регулированию, начиная от организационно-правовой формы и завершая процедурами банкротства, хотя и имеющие определенную специфику. И теперь весьма затруднительно преподавать «банковское право» в рамках единого финансового права. Пограничность отношений требует нового взгляда на них не только в области теории, но и в области преподавания, управления, практической деятельности.

Появление новых финансовых образований — бирж также требует нового осмысления их как финансовых учреждений, отличных от всех известных ранее в СССР институтов. Даже в такой традиционной части финансовых отношений, как налогообложение, прослеживаются «пограничные» состояния применительно к налогообложению частноправовых соглашений — договоров, их сложная и противоречивая дифференциация.

9

Отношения в сфере установления тарифов также принадлежат «пограничной» сфере, пересекаясь в этой части как с договорами (например, перевозки), так и с целыми сферами хозяйства (например, ЖКХ).

3. Частные отношения трудно представить вне сферы правового регулирования. Они включают в себя как часть действующее (или желательное) законодательство, правовую доктрину, судебное толкование и законотворческий процесс. Выделение частных отношений как предмета изучения не отрицает комплексного подхода к их познанию. Знание действующего законодательства обязательно для современных юристов, но дело не может ограничиваться только этим. Необходимо знание доктрин, судебной и иной практики, необходимы знание современной жизни и выявление новых тенденций развития общества.

Рудольф фон Иеринг (1818—1892), повторяя слова Цицерона из трактата «Об ораторе», говорит: «Если же спрашивается, кого можно назвать истинным правоведом, я бы сказал, что того, кто сведущ в законах и обычном праве, применяемом гражданами в частных делах, и который умеет подавать советы, вести дела в суде и составлять юридические акты»1.

Для того чтобы подготовить нужных обществу юристов, необходимо изменить устоявшиеся взгляды на систему и методику преподавания, проводить систематическую переподготовку самих преподавателей, повысить требования к отбору студентов и стремиться к индивидуальной работе с ними.

Необходимо также в области законотворчества проводить по возможности дифференциацию норм, регулирующих частные и публичные отношения. Нужно, чтобы в законах граждане ясно видели пределы предоставленной им государством свободы и автономии. Ведь мы до сих пор не очень ясно представляем себе, что в Гражданском кодексе РФ, а также других законах регулирует частные или публичные отношения.

Обратим внимание, что не следует отождествлять императивные нормы с публичными. Мы не считаем законы нормой права. С нашей точки зрения, это правило поведения, а не норма, которая требует раскрытия своей структуры. Императивные нормы присутствуют и в Гражданском кодексе Российской Федерации. Но для нас такие нормы имеют иную природу: они играют роль запретов, которые ограничивают автономную волю субъектов. Представляет-

1 Иеринг Р. Указ. соч. С. 4.

10