Концепция частного и публичного права России. Монография

условиях такой патерналистский и ограничительный подход к регулированию гражданско-правовых отношений перестал соответствовать экономическим потребностям. В нынешних условиях считается, что все нормы, в которых прямо не указано, что стороны вправе оговорить иное, считаются императивными. В итоге большинство норм договорного права оказываются императивными без какого-либо разумного обоснования для этого. Такая ситуация противоречит опыту всех развитых стран, где все нормы договорного права признаются диспозитивными, если иное прямо не предусмотрено или явно не вытекает из смысла нормы. Эта одна из тех причин, по которой российское договорное право оказывается крайне неудобным и недружественным для заключения сколько-нибудь сложных и дорогостоящих сделок.

Механизмом, позволяющим решить указанную проблему, является закрепление в Гражданском кодексе РФ нормы о презумпции диспозитивности его положений в отношениях между предпринимателями. В ст. 422 ГК следует указать, что императивными нормами следует считать лишь те нормы закона, из содержания которых вытекает, что согласование сторонами иного недействительно. Отсутствие в норме указания на то, что иное может быть предусмотрено в договоре, само по себе не должно рассматриваться как свидетельство ее императивности.

Эту идею представители указанного некоммерческого партнерства отстаивали и в процессе парламентских слушаний по модернизации ГК летом 2012 г. На одном из пленарных заседаний Д.И. Степанов сказал «И мы считаем, что принципиальная вещь, которая не решена на этом этапе реформы Гражданского кодекса, это введение общего принципа диспозитивности норм договорного права»1.

Представляется, в данном случае можно обнаружить корни идеи И.А. Покровского о децентрализованном характере частного права, отвечающей потребностям современного общества.

Однако, кроме указанных оснований отнесения отношений к частным или публичным, следует обратить внимание и на природу власти субъектов. Речь идет о том, что законодательство едино, несмотря на разрозненные законодательные акты. Но, как говорилось ранее, для целей изучения и преподавания можно вводить соответствующее разделение. Мы говорим о том, что объединяет и что дает нам основания для различения частного и публичного. Одна из ос-

1 Стенограмма парламентских слушаний Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству на тему: «Модернизация Гражданского кодекса Российской Федерации» 2 июля 2012 года// http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/site.xp/052051124054052056.html.

31

нов разделения — это власть и управление, которые в публичном праве являются определяющими.

Применение правовых средств, используемых субъектом, наделенным соответствующей правосубъектностью, предполагает: установление правил поведения, утверждение конкретных заданий, предписание совершить определенные действия, назначение, удовлетворение законных притязаний, регистрационные действия, поощрения, контроль и надзор, разрешение споров, применение принудительных мер1. Очевидно, что указанные составляющие правового регулирования присутствуют как в публичном, так и в частом праве. И все эти возможности основываются на власти.

В теории публичного права властное полномочие рассматривается как обеспеченное законом, ориентирующее требование (повеление, команда) уполномоченного субъекта определенного поведения и действий, обращенное к физическим и юридическим лицам2. Вопрос, таким образом, заключается в определении природы власти в частном и публичном праве.

Власть, по мнению Г.В. Атаманчука, рассматриваемая как универсальная общественная категория, характеризует общественные отношения, в рамках и под влиянием которых люди в силу различ- ных причин — материальных, социальных, интеллектуальных, информационных, родственных, физических и других — добровольно или по принуждению признают верховенство воли других, а также целевых, нормативных и ценностных установлений и в соответствии с их требованиями совершают те или иные поступки и действия3. Как отмечает ученый, «лики власти не только многообразны, но и бесконечны, поскольку каждый человек видит во власти чтото свое, что соответствует его мирочувствованию и соприкосновенности с властью»4.

Исследование сущности власти позволило В.С. Чиркину различить два типа властвования, соответствующие двум разновидностям правопорядка, а именно: публичная власть современного государства и ча- стная (частноправовая) власть государств традиционного типа. Публичная власть деперсонифицирована; она обладает таким важным свойством, как верховенство; она неделима; не связана с хозяйственным господством; реализация публичной власти осуществляется при

1 Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: Учебник. М.: ТЕИС, 1997. С. 263—270.

2 Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. М.: БЕК, 1995. С. 138.

3 Атаманчук Г.В. Управление: сущность, ценность, эффективность: Учеб. пособие. М., 2006. С. 40.

4 Атаманчук Г.В. Указ. соч. С. 42.

32

помощи профессионального государственного аппарата. Напротив, частная власть всегда имеет строго персонифицированный характер — это власть собственника, домовладыки, отца семейства; ей не присуще верховенство, не случайно поэтому в определенных исторических условиях (как, в частности, в странах Западной Европы в Средние века) государственная власть может иметь расщепленный характер1. Поэтому, продолжает мысль Н.В. Разуваев, будучи в первую очередь властью собственника, она непосредственно связана с хозяйственным господством в отношении принадлежащего собственнику имущества. Наконец, реализация частноправовой власти осуществляется либо ее обладателем непосредственно, либо субъектами, находящимися в личной зависимости от последнего2.

Полагаем, власть частного лица и сегодня часто непосредственно связана с хозяйственным господством в отношении принадлежащего собственнику имущества. На наш взгляд, управление в ча- стноправовом смысле вытекает из власти собственника, частного лица, домовладыки, отличной по своей природе от власти государства или иного публичного образования.

В римском праве власть семейного главы (домовладыки) распространялась на вещи, держание рабов и детей от имени домовладыки (домашнее держание). Как указывал Р. Иеринг, «домашнее держание… послужило основой, на которой римский народ выработал юридическое понятие держания. Каждый римлянин знал, что дети и рабы не могли предъявлять иски ни против домовладыки, ни против третьих лиц; в применении к вопросу о владении это озна- чало, что они не могли владеть, а только держали вещи. Оба элемента держания: отрицательный, состоящий в том, что сам держатель не владеет, и положительный, что владеет другое лицо (глава семьи), выступают здесь наружу. Таким образом, римляне в силу устройства своей семьи должны были с древнейших времен выработать понятие держания и освоиться с ним, а потому можно сказать, что это понятие принадлежит к коренным национальноримским юридическим воззрениям»3.

Власть домовладык (in potestate parentum) распространялась на членов семьи, а также на рабов как состоящих в собственности своих хозяев (in potestate dominorum). Тем самым рабы объединялись вместе с этими членами семьи в одну формально общую категорию подвластных (состоящих in potestate) лиц, «лиц, подчинен-

1 Чиркин В.С. Современное государство. М., 2001. C. 112—114.

2 Разуваев Н.В. Специфика государственной власти как основа типологической характеристики античного государства // История государства и права. 2007. ¹ 23.

3 Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 10—11.

33

ных чужому праву» («personae alieno juri subjectae») и поэтому совместно противопоставляемых «лицам собственного права» («personae sui juris»)1.

Власть домовладыки в Риме была не просто властью родительской в том значении, в котором мы сейчас можем ее понимать, а властью над самой личностью ребенка. То же самое над рабом. Если домовладыка передавал какому-либо постороннему лицу вещь во временное пользование, это постороннее лицо рассматривалось в его отношении к переданной вещи точно так же, как если бы эта вещь оказалась в руках подвластного сына или раба. Власть над вещью передавшего (домовладыки) оставалась прежней.

Всеобъемлющая функция государственного управления в советский период исключала функции домовладыки. В этот период у частного собственника выделялись в основном обязанности и ставились ограничения его воли, о позитивной реализации субъективного права собственника не говорилось. Если же согласиться, что собственность как экономическая категория выражается в состоянии присвоенности, то можно сделать вывод, что это состояние определяет статус субъекта присвоения. Собственник, таким образом, вынужден осуществлять эту власть независимо от своего желания. Возможно, используя терминологию Концепции развития гражданского законодательства, целесообразно назвать эту власть господством. Именно из этой посылки мы исходим, когда определяем управление как функцию собственника, как это будет показано ниже.

Одним из основателей теории власти — Ч. Бернардом власть определялась как информационная связь (команда), благодаря которой информация воспринимается членами организации как инструмент управления их деятельностью, при этом такая команда должна была быть легитимной и необходимой, в связи с чем властью руководителя наделяют люди, которые хотят, чтобы ими управляли2. То есть управление возможно, если оно существует (команда поступает) извне по отношению к управляемому объекту. Деление права на частное и публичное должно быть основано и на этом разделении.

1 Об этом со ссылкой на Институции Гая (I. 48—51, 52, 55) и Институции Юстиниана (I. 8. Pr.) говорит В.К. Райхер в статье «Гражданско-правовые системы антагонистических формаций» (Вестник гражданского права. 2007. ¹ 4).

2 Маршев В.И. История управленческой мысли. М., 2005. С. 486.

34

Глава 3

Единство и различия частного

ипубличного права

Âпоследнее время в цивилистической науке появляется все большее количество работ, авторы которых указывают на взаимопроникновение (конвергенцию) частного и публичного права, раскрывая его содержание и особенности. Так, Н.М. Коршунов определят содержание конвергенции частного и публичного права в сочетании управомочивающего, запрещающего и обязывающего способов правового регулирования, направленного на стимулирование или ограничение индивидуально-волевой обусловленности возникновения, содержания

èреализации прав и обязанностей участников частных и публичных сфер общественных отношений1. По его мнению, главной особенностью процесса проникновения частного права в публичную сферу общественных отношений является стимулирование при помощи частноправовых средств индивидуально-правового начала возникновения, содержания и реализации правоотношений. Проникновение частного права в публичную сферу обеспечивается, например, использованием различных договорно-правовых средств (например, соглашения в гражданском и арбитражном процессе, соглашения в уголовном процессе), распространением общих принципов гражданского права (например, недопустимости злоупотребления правом) на налоговые, банковские и иные правоотношения и др.2

Âюридической науке существуют представления об элементах и основных направлениях проникновения публичного права в частную сферу. В качестве публично-правовых элементов, обеспечи- вающих динамику и статику частноправовых отношений, рассматриваются правила о государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, установлении возрастных критериев гражданской дееспособности, государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, государственной регистрации актов гражданского состояния, результатов интеллектуальной

деятельности и средств индивидуализации, государственного техни- ческого регулирования предпринимательской деятельности и др.3

1 Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011. С. 117.

2 Òàì æå. Ñ. 153.

3 Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права. С. 157, 161.

35

Показанные Н.М. Коршуновым элементы, бесспорно, свидетельствуют о взаимопроникновении частноправовой и публичноправовой сфер регулирования. При этом, как справедливо отмеча- ется в юридической литературе, основная задача соответствующего взаимопроникновения — способствовать делу сохранения и упро- чения (сплоченности) общества, достигаемых только в результате баланса (компромисса) общественного и частного интересов: «…когда регулирование, протежируя интерес общественный делает это за счет лишь минимально необходимого наступления на интерес частный и в то же время покровительствуя интересу частному, не разрушает интереса публичного»1.

Как известно, в цивилистической науке до настоящего времени не решен вопрос об основаниях (критериях) деления права на частное и публичное. В данном направлении существует несколько теорий, в том числе восходящих к положениям римского права: материальная (теория интереса); формальная (процессуальная); теория имущественных отношений; субъектная, предметно-субъектная; теория метода правового регулирования и др.2.

Детальный анализ названных теорий не является целью настоящей работы. В то же время на основе подходов их представителей возможно выявление общего и особенного частного и публич- ного права, позволяющего говорить об их сближении и различии.

Так, в частности, по мнению представителей теории интереса, теологической (целевой) и предметно-субъектной теорий (Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Перажицкий, М.М. Агарков и др.) различие частного и публичного права состоит в том, что публичное право имеет целью удовлетворение общественных интересов, осуществляется во имя социально-служебных (публичных) прав. Право частное обеспечи- вает удовлетворение интересов отдельных (частных) лиц, реализацию прав лично-свободных3.

Подход представителей данной теории основан на воззрениях римских юристов. В частности, Ульпиан указывал на то, что одновременно с частным правом, относящимся к пользе отдельных лиц, существует публичное право, относящееся к положению Римского государства. Критерием различения частного и публичного права служит интерес — для частного преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главными являются государственные

1 Белов В.А. Гражданское право. Общая часть. Т. 1. Введение в гражданское право: Учебник. М., 2011. С. 25.

2 Òàì æå. Ñ. 26.

3 Ñì.: Òàì æå. Ñ. 25.

36

интересы, правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес1.

В современной цивилистике характер интереса (частный, публичный) также нередко используется для разграничения права на частное и публичное, даже несмотря на то, что содержание данных понятий до настоящего времени остается неопределенным.

Одни авторы олицетворяют публичные интересы с интересами государственными, которые, в свою очередь, признаются проявлением интересов общественных, поскольку государство призвано выражать волю народа. Как отмечает А.В. Костин, под публичным интересом следует понимать «принявшую форму сознательного побуждения и проявляющуюся в жизни в виде желаний, намерений и стремлений общую и ничью в отдельности потребность всего народа и государства», только государство в своей деятельности руководствуется публичным интересом2.

Т.В. Сойфер также предлагает разделять интерес публичный и общественный. По мнению автора, о преобразовании общественного интереса в публичный допустимо говорить лишь в случае его совпадения с интересами государства, когда конкретные потребности общества могут одновременно рассматриваться и как потребности государства3.

Под публичным интересом нередко понимается совокупность наиболее типичных и значимых потребностей всех членов общества. Например, В.Е. Чиркин ставит публичные и общественные интересы в один ряд, указывая, что «эти интересы различны, но они могут быть в конечном счете интересами всего общества… или интересами определенного социального или иного слоя, который стремиться определить свое, наиболее благоприятное для него место в обществе»4.

Наиболее многочисленная группа ученых занимает промежуточную позицию, согласно которой публичными признаются не все общественные интересы, а лишь их часть — общественные интересы, которые признаны государством посредством законодательного закрепления как этих интересов, так и способов их реализации и

1 Новицкий И.Б. Указ. соч. М., 1997.

2 Костин А.В. Интерес публично-территориальных образований в гражданском праве (окончание) // Законодательство. 2002. ¹ 4. С. 15—16.

3 Сойфер Т.В. Частные и публичные интересы: проблемы квалификации // Новое гражданское законодательство: баланс публичных и частных интересов: Материалы для VII Ежегодных научных чтений памяти проф. С.Н. Братуся / Отв. ред. Н.Г. Доронина. М., 2012. С. 37, 39.

4 Чиркин В.Е. О понятии и классификации юридических лиц публичного права // Журнал российского права. 2010. ¹ 6. С. 92.

37

мер их защиты. Например, по мнению О.Ю. Ильиной, публичные интересы — это «признанные государством общественные интересы, выраженные в нормах права и обеспеченные принудительной силой государства»1. Аналогичная позиция Л.В. Тумановой: «публичные интересы — однозначно признанные интересы, имеющие поддержку государства и правовую защиту»2.

В науке существуют и иные воззрения на определение содержания рассматриваемого понятия. Так, К.И. Скловский, В.А. Бублик и др. раскрывают публичный интерес как совокупность частных интересов, который «отличается от частного не качественно, а количественно, выражая …совокупность частных интересов того или иного коллектива или социума»3.

Неоднозначны подходы ученых и к определению понятия «ча- стный интерес».

Большинство авторов определяют данный интерес как интерес, характеризующий особенности конкретной личности, относящийся к ча- стной жизни каждого индивидуума, касающийся отдельных лиц и реализующийся, как правило, в персональном порядке либо коллективно4.

Т.В. Сойфер предлагает под частным интересом понимать интерес, направленный на удовлетворение индивидуальных потребностей конкретного лица. Обладатель такой потребности самостоятельно выбирает средства для ее реализации, формируя собственный частный интерес, действует исходя из собственной частной пользы в целях присвоения и получения определенного блага. При правовой регламентации частного интереса их носителям обычно предоставляется возможность самостоятельно и автономно определять характер своих действий, направленных на его реализацию5.

Д.И. Дедов также определяет частные интересы как интересы конкретного лица, которые он проявляет в конкретном правоотношении. При этом, по мнению автора, если такие интересы защищены правом, то эти частные интересы становятся одновременно публичными6.

1 Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве РФ. М., 2007. С. 37.

2 Туманова Л.В. Состояние и перспективы развития законодательства о защите публично-правовых отношений. СПб., 2001. С. 23.

3 Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2010. С. 227; Бублик В.А. Указ. соч. С. 50.

4 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч 1. учеб- но-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. С. 419; Казаченкова О. Госпошлина не для властей // ЭЖ-Юрист. 2009. ¹ 35. С. 8.

5 Сойфер Т.В. Указ. соч. С. 37.

6 Дедов Д.И. Юридический метод: научное эссе. М., 2008. С. 57.

38

Таким образом, несмотря на различие существующих трактовок, общим в подходах ученых является то, что интерес публичный есть интерес государства и (или) общества, тогда как частный — интерес конкретного (частного) лица. В то же время, согласно данному критерию (характер интереса), однозначного различия рассматриваемых категорий не следует. Как справедливо отметил В.А. Белов, «недостатки данного подхода очевидны, ибо всякая норма права служит в одно и то же время как общественным, так и частным интересам»1.

По данному поводу известный русский юрист Н.М. Коркунов писал, что различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, различая именно интересы, частные и общие, является несостоятельным. С одной стороны, интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди суть действительные реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что иное, как та или другая совокупность частных интересов. В этом смысле можно сказать, что все право установлено ради охраны интересов отдельных лиц, т.е. частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение или потому, что они общи целой группе лиц, например охрана интересов врачей, или потому, что данный интерес есть интерес хотя одного отдельного лица, но занимающего в обществе такое положение, что его интерес получает общее значение, например интересы монарха. В таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы2.

Ю.А. Тихомиров в итоге проделанного обстоятельного анализа взглядов европейских, и прежде всего русских, ученых также справедливо, на наш взгляд, заключает о том, что «попытки найти основание для различения частного и публичного права в различении содержания отношений оказываются неудачными. Да и вообще различие интересов, составляющих содержание юридических отношений, следует признать непригодным для обоснования классификации правоотношений. Так как юридическая норма определяет не самые интересы, а только разграничение фактически существующих, то и основное значение для различия юридических отношений не то, какие в них интересы разграничиваются, а то, как они разграничиваются. Невозможность найти в содержании юридических отношений основания для различения частного и публичного права подтверждается еще и тем, что история права представляет нам примеры того,

1 Белов В.А. Указ. соч. С. 27.

2 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права (по изд. 1898 г.). СПб., 1995. С. 165.

39

как одни и те же по своему содержанию отношения получили как частноправовую, так и публично-правовую форму»1.

Нельзя согласиться и с представителями формальной (процессуальной) (Р. Иеринг, А. Тон и др.) теории, согласно которой в публич- ном праве инициатива защиты принадлежит государству, а в частном — инициативе их обладателей. Как известно, порядок защиты определяется природой защищаемого права и их носителем, а потому инициатива защиты как в частном, так и публичном праве может происходить как от государства в лице его органов, так и от отдельных лиц, например, по делам частного обвинения в уголовном процессе.

Что касается подхода, согласно которому публичное право отождествляется с императивными предписаниями, а право частное — с диспозитивными (теория метода правового регулирования), то данный стереотип получил весьма широкое распространение в трудах ученых по гражданскому, гражданскому процессуальному, уголовному процессуальному и иным отраслям права.

Как писал Г.Ф. Шершеневич, «именно в области гражданского права законодатель дает широкий простор усмотрению граждан в определении их взаимных отношений. Поведение частных лиц в отношении друг друга определяется, в допущенных законом пределах, их собственною волею. Здесь открывается область так называемой частной автономии, которая, однако, вопреки названию, не создает никаких норм, а устанавливает лишь отношения. Только при отсутствии такой самоопределяющей воли закон ставит положения, которыми должно определиться конкретное отношение»2.

И.В. Михайловский также отмечал в гражданском праве большое число норм, предоставляющих право устанавливать распоряжения заинтересованным лицам. В качестве примера он приводил норму, согласно которой имущество умершего поступает тому, в пользу которого составлено завещание. «Здесь мы имеем предположение: смерть завещателя, а распоряжение, т.е. определение наследников и долей наследства, предоставлено усмотрению завещателя. Но на случай, если бы завещатель не сделал распоряжения, закон сам определяет наследников. Необходимость их вызывается требованиями жизни, нуждающейся в индивидуализации, уклонении от общих шаблонов… В области гражданского права действуют преимущественно законы восполнительные»3.

1 Испаева Г.Б. Соотношение частного и публичного в праве // http://www.zakon.kz/203370-sootnoshenie-chastnogo-i-publichnogo-v.html

2 Цит по: Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Хрестоматия. М., 1998. С. 619—620.

3 Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 553.

40