Концепция частного и публичного права России. Монография

Высшего Арбитражного Суда РФ1 в отношении договора простого товарищества: особенностью такого договора является то, что отношения простого товарищества связывают участников договора, но не обязывают. По крайней мере, на стадии создании общего имущества. Из этого можно сделать вывод, что договор простого товарищества, по сути, является договором о создании и управлении общей долевой собственностью. Те же элементы управления мы видим, как отмечалось выше, и в иных договорах об объединении.

Совместная деятельность товарищей выражается во внесении ими вкладов в общее дело и в дальнейших совместных действиях (без образования юридического лица) для извлечения прибыли или достижения общей цели. При этом каждый товарищ должен внести в общее дело вклад. В результате участия в формировании имущества полного товарищества образуется общее имущество товарищей (ст. 1042 ГК).

Законодательство допускает существование и иных договорных объединений, которые не имеют статуса юридического лица, но при определенных условиях могут рассматриваться в качестве уча- стников правовых отношение, например конкурентных. Такими условиями, например, будут являться условия, предусмотренные правилами ст. 9 «Группа лиц» Федерального закона от 26 июля 2006 г. ¹ 135-ФЗ «О защите конкуренции»2. К таким договорным объединениям, как отмечает О.А.Городов, могут быть отнесены простое товарищество, консорциум, синдикат3.

Есть мнение, что правовой основой организации и деятельности большинства консорциумов, картелей, синдикатов, пулов и прочих подобных объединений в российском праве является договор простого товарищества (о совместной деятельности, сотрудничестве)4. Однако выделение группы договоров об объединении позволит избавиться от необходимости каждый раз делать множество оговорок о том, почему картель или синдикат приравнен к простому товариществу. О.А.Беляева, поддерживая в целом такой подход, указывает

1 Постановление Президиума ВАС РФ ¹ 7274/99 от 8 августа 2000 г. // Вестник ВАС РФ. ¹ 11. 2000.

2 Российская газета. 2006. ¹ 162. 27 июля.

3 Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008.

4 См.: Шиткина И.С. Правовое регулирование организации и деятельности холдинга как формы предпринимательского объединения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 6, 21, 24; Тальчиков С.А. Понятие и содержание договора простого товарищества в предпринимательской сфере: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 14.

161

его неполноту, поскольку «имеется признак, по которому можно провести различие между собственно договором простого товарищества и иными договорами о совместной деятельности: это соединение вкладов, ведущее к созданию общего имущества товарищей»1. В консорциуме или синдикате общего имущества не возникает.

Консорциум (лат. consortium — соучастие, сотоварищество) представляет собой временное договорное объединение лиц, обладающих статусом предпринимателя и (или) коммерческих организаций, сохраняющих свою юридическую самостоятельность и объединяющихся в целях реализации какого-либо промышленного или финансового проекта по контракту с третьим лицом. Консорциум не является юридическим лицом.

Стороны, являющиеся участниками консорциума, действуют на основании системы договоров, регламентирующих как отношения между самими участниками, так и отношения с заказчиком. С заказчиком, как правило, заключается одно соглашение от имени всех участников консорциума. Указанное соглашение, чаще всего именуемое генеральным, в основе своей имеет характер договора подрядного типа.

Âроссийском законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие отношения по поводу создания консорциумов и устанавливающие правовое положение их участников. Вместе с тем российские юридические лица участвуют в договорных объединениях, созданных по типу консорциума. Примером может служить Каспийский трубопроводный консорциум2.

Âзападной бизнес-практике консорциумами считаются временные объединения юридических, физических лиц, в том числе иностранных, для совместной предпринимательской деятельности, требующей значительных объемов инвестиций. Консорциум является разновидностью контрактного объединения, сущностные черты которого частично прослеживаются в организационно-правовой конструкции финансово-промышленной группы3. Консорциумы строятся на основе целевого соглашения для совместного размещения капитала при осуществлении единого инвестиционного проекта. Участниками консорциума чаще всего являются банки, страховые и инвестиционные компании, промышленные, строительные, транс-

1 Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: Юриспруденция, 2011.

2 См.: Постановление Правительства РФ от 25 апреля 1997 г. ¹ 486 «Вопросы Каспийского трубопроводного консорциума» // Российская газета. 1997. 23 мая. 3 См. подробнее: Беляева О.А. Предпринимательское право: Курс лекций. 3-е изд. М.: Юстицинформ, 2007. С. 30—37.

162

портные и другие корпоративные структуры в различном сочетании. Они объединяются в целях реализации конкретных коммерче- ских проектов в определенном сегменте рынка на определенный период времени. При этом каждый партнер консорциума сохраняет свою юридическую самостоятельность.

Синдикат представляет собой объединение однородных по характеру деятельности организаций, созданное в целях сбыта изделий через общую контору по продаже, организованную в форме хозяйственного общества или товарищества, с которой каждый из участников синдиката заключает одинаковый по условиям договор о сбыте своей продукции. В рамках такой конструкции участники синдиката сохраняют производственную, но утрачивают коммерче- скую самостоятельность. Синдикаты были широко распространены в СССР в период 20—30-х годов прошлого века. Сегодня действующее российское законодательство не знает такой формы объединения предпринимателей.

Финансово-промышленная группа представляет собой договорное объединение юридических лиц, действующих как основное и до- черние общества либо полностью или частично объединившие свои материальные и нематериальные активы. ФПГ как совокупность юридических лиц направляет свою деятельность на достижение общей цели — реализацию инвестиционных и иных проектов и программ, нацеленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест, как это определялось в ранее действовавшем Законе «О финансово-промышленных группах»1. Система участия в дочерних обществах создает холдинговые отношения, отличные от ФПГ.

Исследуя вопросы правосубъектности ФПГ, В.В. Лаптев указывал, что система в целом (производственно-хозяйственный комплекс типа холдинга или финансово-промышленной группы) может выступать лишь в некоторых хозяйственных отношениях, в частности регулируемых антимонопольным законодательством, но не может участвовать в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, поскольку не обладает правами юридического лица2. Центральная компания в гражданских правоотношениях формально выступает как юридическое лицо, и признавать посредством ее уча- стия правосубъектность в целом ФПГ в гражданско-правовых отношениях невозможно.

1 СЗ РФ. 1995. ¹ 49. Ст. 4697. Далее — Закон о ФПГ.

2 Лаптев В.В. Субъекты предпринимательского права. М., 2003. С. 184.

163

Выступление ФПГ в определенных правоотношениях в качестве самостоятельных субъектов права приводит авторов к утверждению о наличии у ФПГ некоторых элементов правосубъектности1 или частичной правосубъектности2.

Рассматривая вопросы природы холдинговых отношений, О.А. Беляева обращает внимание на то, что в отношении холдинговой компании действуют специальные правила исполнительного производства. Так, акции дочерних компаний, являющиеся активами основного общества, относятся к имуществу, взыскание на которое в ходе исполнительного производства обращается в третью очередь, потому что от этих пакетов акций непосредственно зависит производственная деятельность компании, ведь в холдинге все дочерние общества вертикально интегрированы в единую экономи- ческую систему3. По мнению автора, такой подход подтверждает тезис о частичной правосубъектности холдинга4.

Напомним, что в мировой практике под холдингом понимают особый тип компании, которая создается для владения контрольными пакетами акций других компаний в целях контроля и управления их деятельностью. Однако в литературе верно отмечено, что современное законодательство связывает возможность влияния на деятельность организации не только с преобладающим участием в уставном капитале, но и с заключением договора, а также с иными обстоятельствами. Договором, в силу которого одна организация подчиняется другой, О.А. Беляева предлагает считать лицензионное соглашение, доверительное управление, ипотеку, простое товарищество5.

С нашей точки зрения, приведенные утверждения не совсем точны. Мы рассматриваем правосубъектность, с одной стороны, как возможность лица иметь права и обязанности, а также самостоятельно либо через своих представителей (в случаях указанных в законе) приобретать права и нести обязанности; с другой стороны, правосубъектность есть возможность для лица стать субъектом права для будущего участия в тех или иных правоотношениях.

1 Лаптев В.В. Указ. соч. С. 184.

2 Крутикова С.В. Вопросы правосубъектности финансово-промышленных групп // Вестн. Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа. 2004. ¹ 6. Сентябрь-октябрь; Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 282.

3 Пункт 3 постановления Пленума ВАС РФ от 3 марта 1999 г. ¹ 4 «О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции». См.: Вестник ВАС РФ. 1999. ¹ 4.

4 Беляева О.А. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М., 2011. С. 107. 5 Òàì æå. Ñ. 101.

164

Относительно природы договора о создании ФПГ в юридической литературе существует несколько позиций1. Договор о создании ФПГ имеет своей целью управление имуществом, решение организационных вопросов. Аналогично этому А.Е. Дворецкая, Ю.Б. Никольский отмечают, что характерной чертой данных объединений является интеграция входящих в них звеньев не только через консолидацию финансовых ресурсов и капиталов, но также и через общую управленческую, ценовую, техническую, кадровую политику. Одним из обязательных признаков ФПГ является наличие общих стратегий2.

Несмотря на отсутствие статуса юридического лица, деятельность ФПГ, созданной на основании договора, реализуется через органы управления ФПГ, высшим из которых является совет управляющих ФПГ, включающий представителей всех ее участников. Компетенция совета управляющих ФПГ устанавливается договором о ее создании. Это также подтверждает, что правовой основой создания и деятельности совета управляющих является договор об учреждении коллективного образования, не являющегося юридическим лицом. В отличие от этого в силу закона или договора ведение дел ФПГ, основанной на участии, осуществляется центральной компанией, которая представляет собой юридическое лицо, учрежденное всеми участниками договора о создании ФПГ или являющееся по отношению к ним основным обществом.

Таким образом, по своей природе договор о создании ФПГ является, по нашему мнению, самостоятельным непоименованным договором об объединении лиц. Причем степень объединения лиц в данном договоре такова, что выступление ФПГ в определенных правоотношениях в качестве самостоятельных субъектов права приводит авторов к утверждению о наличии у ФПГ некоторых элементов полной или частичной правосубъектности3.

Таким образом, общее имущество может не образовываться в договорах об объединении. Кроме приведенных примеров, оно не возникает и в акционерных соглашениях или договорах о консолидации налогоплательщиков.

1 См.: Комментарий к части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под общ. ред. М.И. Брагинского. М., 1996. Гл. 55 (ст. 1041—1054); Михайлов Н.И. Правовая организация финансово-промышлен- ных групп в России: состояние и перспективы. М., 2005. С. 103.

2 Дворецкая А.Е., Никольский Ю.Б. Финансово-промышленные группы: менеджмент + финансы. М., 1995. С. 51—52.

3 Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 129—132.

165

В законодательство о хозяйственных обществах Федеральным законом от 3 июня 2009 г. ¹ 115-ФЗ1 в целях упрочения системы корпоративного управления российских хозяйствующих субъектов введено понятие акционерного соглашения. Данное изменение аналогично тому, как Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. ¹ 312-ФЗ в ст. 8 Закона об ООО включен п. 3, посвященный договору об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью. Акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчу- ждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества (ст. 32.2 Закона об АО). В акционерном соглашении могут быть предусмотрены и другие действия, связанные с управлением акционерным обществом, с его возможной реорганизацией и ликвидацией, а также все то, что не входит в устав общества. В регулировании ответственности сторон акционерных соглашений видится аналогия с нормой ст. 174 ГК, определяющей последствия ограничения полномочий на совершение сделки.

Аналогичное определение содержится в п. 3 ст. 8 Закона об

ООО (в ред. Федерального закона от 3 июня 2009 г. ¹ 115-ФЗ) о соглашении учредителей (участников) ООО. По мнению разработ- чиков Концепции развития законодательства о юридических лицах2, общие правила о допустимости и содержании соглашений участников любых хозяйственных обществ (корпораций) представляется целесообразным закрепить в ГК.

Как пишет С.П. Степкин, за рубежом практически все совместные предприятия и структуры с привлечением участия фондов прямых инвестиций имеют такие соглашения, позволяющие на конфи-

1 Федеральный закон от 03.06.2009 ¹ 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»».

2 Вестник гражданского права. 2009. ¹ 2

166

денциальной и коммерческой основе договориться об управлении совместным бизнесом1.

Очевидно, что соглашения участников хозяйственного общества, по которым могут быть переданы полномочия участников, носят характер управления. В первую очередь они касаются осуществления корпоративных прав участников хозяйственных обществ. В процессе объединения как такового общего имущества не возникает, но полномочия из договора могут быть реализованы только с уче- том всего имущества объединившихся акционеров (участников) — всех принадлежащих им акций (доли участия). Поэтому такие соглашения допустимо обозначить как соглашения об объединении лиц.

Как отмечает А.Б. Костырко, российский рынок слияний и поглощений в последние годы демонстрирует впечатляющую положительную динамику по количеству и объему сделок, в первую оче- редь сделок, связанных с объединением капиталов в рамках совместно создаваемых (управляемых) партнерами акционерных обществ. Данные тенденции требуют существования специальных правовых механизмов, позволяющих акционерам таких компаний максимально гибко регулировать свои отношения, в дополнение к действующему законодательству и учредительным документам2.

Потребность в использовании акционерных соглашений связана с объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между акционерами, посредством учредительных документов общества. Устав акционерного общества имеет своей целью закрепление единых для данного общества правил, определяющих в первую очередь порядок управления обществом и регулирующих отношения между обществом и его акционерами. Устав — это своеобразная конституция общества. Акционерное соглашение имеет совершенно другую правовую природу и иные цели. Как и любой договор, акционерное соглашение является уникальным инструментом согласования воли и интересов его сторон. Использование договорного механизма в корпоративных отношениях позволяет юридически обеспечить согласованный их участниками баланс экономических интересов, который в каждой конкретной ситуации является уникальным и, более того, подвержен постоянным изменениям. Акционерным соглашениям свойственны все возможности и преимущества договорного регулирования. В отличие от положений устава условия акционерного соглашения, как правило, непо-

1 Степкин С.П. Гражданско-правовой институт акционерных соглашений: монография. М.: Петроруш, 2011.

2 Костырко А.Б. Акционерные соглашения: проблемы и перспективы // Закон. 2007. ¹ 12.

167

средственно действуют только в отношении его сторон, т.е. тех акционеров, которые имеют необходимость в особом регулировании своих отношений (несколько по-другому сконструированы акционерные соглашения, одним из участников которых является само общество). Акционерное соглашение отражает динамику корпоративных отношений, складывающихся по поводу владения и управления тем или иным активом.

Отличие акционерных соглашений от учредительных документов подчеркивалось и в других работах. Так, А. Молотников определяет соглашение между акционерами — договор, определяющий: порядок действий и обязательств сторон в процессе управления акционерным обществом, включая обязательства по голосованию при принятии важных управленческих решений органами управления общества; порядок урегулирования возникающих конфликтов; порядок и условия выхода уча- стников соглашения из состава акционеров и иные вопросы1.

По мнению А. Жаворонкова, добровольное принятие на себя акционерами (участниками) конкретных обязанностей и ограниче- ний есть не что иное, как проявление субъектами гражданского права своей свободы в осуществлении принадлежащих им прав2.

Акционерные соглашения могут быть направлены на создание условий для эффективного управления юридическим лицом как со стороны акционеров-инвесторов, так и со стороны миноритариев, заключающих такие соглашения в целях усиления влияния на управление компанией. При этом такое объединение акционеров фактически приобретает права субъекта права — на обращение с требованием к акционерному обществу или в суд. Например, это право акционеров, владеющих 1% акций, обратиться в суд с иском к члену органов управления обществом о возмещении убытков, причиненных обществу, 10% — требовать проведения проверки (ревизии) финансово-хозяйственной деятельности общества3.

В соответствии с п. 1 ст. 25.1 Налогового кодекса РФ консолидированной группой налогоплательщиков признается добровольное объединение плательщиков налога на прибыль организаций на основе договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков в порядке и на условиях, которые предусмотрены НК РФ, в целях исчисления и уплаты налога на прибыль организаций с уче-

1 Молотников А. Соглашение акционеров // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2006. ¹ 9. С. 44.

2 Жаворонков А. Договор между акционерами// Корпоративный юрист. 2005. ¹ 2. С. 24.

3 Левинский Е.Н. Использование модели соглашений акционеров в России // Закон. 2006. ¹ 10.

168

том совокупного финансового результата хозяйственной деятельности указанных налогоплательщиков.

Таким образом, два основных условия создания консолидированной группы налогоплательщиков — это добровольный характер участия в группе и формирование ее на основе договора и на условиях, предусмотренных НК РФ.

По мнению предпринимательского сообщества, данные изменения в сфере налогового законодательства призваны снизить стимулы для применения трансфертного ценообразования в целях минимизации сумм налога на прибыль. Кроме этого, переложение обязанностей по исчислению и уплате налога на прибыль на одного участника консолидированной группы создает условия для объединения ряда процедур налогового администрирования и контроля, которые ранее применялись по отношению к каждому участнику группы. Это приведет к снижению издержек, связанных с исполнением налоговыми органами своих контрольных функций в отношении каждого субъекта консолидированной группы в отдельности1.

Как отмечалось, консолидированная группа налогоплательщиков не является юридическим лицом и образуется на основании договора о консолидации, который заключается между участниками не менее чем на два года и подлежит регистрации в налоговом органе. Такой договор регулируется законодательством о налогах и сборах, а в неурегулированной части — гражданским законодательством и может быть оспорен заинтересованными сторонами в слу- чае его несоответствия закону (например, в отсутствие необходимых корпоративных одобрений)2.

Согласно ст. 20 НК взаимозависимыми для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

1 Виниченко Е. Консолидированная группа налогоплательщиков // Консультант.

2012. ¹ 5. Ñ. 46—48.

2 Лермонтов Ю. Создание консолидированной группы налогоплательщиков // Аудит и налогообложение. 2012. ¹ 1. С. 11—16.

169

2)одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3)лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя

èопекаемого.

Кроме того, список случаев взаимозависимости может быть дополнен судом, поскольку согласно п. 2 ст. 20 НК суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Обращает на себя внимание, что для признания лиц взаимозависимыми достаточно доказать оказываемое одним лицом влияние на решения, принимаемые другим лицом, даже если такое влияние может им быть оказано только вместе с другими его взаимозависимыми лицами1.

Данное положение находит свое отражение в сложившийся судебной практике и отражено в решениях высших судов, например в определении Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. ¹ 441-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Нива-7» на нарушение конституционных прав и свобод п. 2 ст. 20, п. 2 и 3 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации», в котором указано, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом2.

Кроме того, указанное основание признавалось и в постановлениях ФАС. Например, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 17 марта 2010 г. ¹ А75-6571/2009 также указывает, что в ст. 20 НК для целей налогообложения установлено понятие взаимозависимых лиц, а также введены основания для признания фи-

1 На это указывал и Ю. Лермонтов. См.: Постатейный комментарий к разделу V.1 «Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании» части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (постатейный) (Подготовлен для системы «Консультант Плюс», 2011).

2 Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. ¹ 3.

170