Концепция частного и публичного права России. Монография

принципов этого предмета является свобода творчества авторов, «презумпция невиновности» автора как стороны в договоре авторского заказа. С принятием четвертой части ГК РФ некоторые нормы приобрели некий баланс частных и публичных интересов. Так, например, укрепилось соотношение объектов авторского права и средств индивидуализации, в особенности таких как товарные знаки, которые очень часто копируются с литературных, мультипликационных персонажей, названий произведений и т.д.

Одна из главных особенностей права интеллектуальной собственности — это частое переплетение частного и публичного права. В регулировании отношений данной сферы участвуют практически все отрасли права. Конституция РФ устанавливает определенные отправные положения, в ней сформулированы важные аспекты творческой свободы субъектов интеллектуальной деятельности.

Также не стоят в стороне такие публичные отрасли права, как налоговое, финансовое, уголовное, административное, таможенное и др.

Отсюда получается, что право интеллектуальной собственности регулируется другими отраслями и институтами права как публич- ного, так и частного начала.

Система правового регулирования права интеллектуальной собственности включает в себя элементы общего и специального законодательства. Специальные нормы отражают специфику данной сферы отношений, которые представлены, например, в таких правовых актах, как Закон «О рекламе», Закон «О средствах массовой информации», Закон «Об архитектурной деятельности» и т.п.

В праве интеллектуальной собственности, как и в гражданском праве, невозможно обойтись без публичных норм (например, для признания изобретением технического решения необходимо вынести публично-правовой акт, что также касается регистрации товарных знаков).

Способы публично-правового воздействия на право интеллектуальной собственности разнообразны. И как точно указал Н.М. Коршунов: «Гражданское законодательство не является монопольным по отношению к праву интеллектуальной собственности, хотя гражданско-правовые конструкции, несомненно, образуют центральную его часть»1.

Также в связи с этим хотелось отметить, несмотря на мнение многих ученых о том, что в гражданском праве больше диспозитивных норм, чем императивных, соответственно если мы говорим о

1 Коршунов Н.М. Право интеллектуальной собственности: российская модель // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. ¹ 1. январь.

81

праве интеллектуальной собственности, то и здесь тогда получается та же самая картина. Но если брать каждый в отдельности институт права интеллектуальной собственности, то можно столкнуться с большим объемом императивных норм.

К их числу относятся ограничения действия исключительных прав (в течение жизни автора и 70 лет после его смерти), случаи свободного использования произведений без разрешения автора, выдача принудительных лицензий в патентном праве и др.

Отсюда нельзя не согласиться с точкой зрения профессора В.И. Иванова, согласно которой частное право не станет публич- ным даже в том случае, если все его нормы (которых и сейчас большинство) будут императивными. Дело не в нормах, а в той степени свободы, которая дается субъектам частного права в отличие от четко прописанной компетенции субъектов права публичного1.

Тогда, опираясь на данную точку зрения, субъекты права интеллектуальной собственности в сравнении с субъектами гражданского права должны обладать достаточной степенью творческой свободы, чтобы создавать оригинальные и неповторимые произведения.

«В настоящее время разграничение права на частное и публич- ное не совпадает с его делением на профилирующие (фундаментальные) и комплексные отрасли»2.

Сочетание интересов определенного лица с общественными, с интересами государства за последние годы изменилось и продолжает меняться. Частным правом регулируются отношения между людьми, строятся и возникают новые институты частного права. Появление новых институтов частного права особенно актуально для права интеллектуальной собственности. Так, например, многие люди не представляют современную жизнь без Интернета, правовое регулирование которого осуществляется нормами права интеллектуальной собственности, а также нормами публичного права. В связи с этим правильно заметил Г.Ф. Шершеневич: «Где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своей целью в то же время охранение интересов всего общества»3.

Развитые страны стремятся превратить право интеллектуальной собственности в публичное право, чтобы государство могло контро-

1 Иванов В.И. Избранное. М., 2012. С. 182.

2 Курбатов А. Обеспечение баланса частных и публичных интересов — основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. М., 2001. ¹ 6. С. 91.

3 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 2.

82

лировать многие аспекты возникновения объектов интеллектуальной собственности. Россия в этом плане также не отстает от таких стран. Тотальный контроль, например, в отношении изобретения оружия, лекарственных препаратов вполне оправдан. Но иногда такой контроль выходит за рамки нормальных правоотношений. А там, где государству необходимо вмешиваться в предпринимательские отношения, оно бездействует. Так мы получаем с известными брендами, товарными знаками некачественные продукты питания, поддельную продукцию и т.д. Поэтому на современном этапе развития норм права интеллектуальной собственности необходим некий баланс частных прав и государственных интересов, и главное значение в этом принадлежит закону.

Конституция РФ указывает на сочетание и взаимодействие различных подходов, характерных для публичного и частного права.

Обеспечение частного интереса в праве интеллектуальной собственности опирается на нормы Конституции РФ, которая закрепляет и гарантирует каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества (ч. 1 ст. 44 Конституции РФ).

Гарантией свободы творчества является невмешательство государства и его органов в творческие процессы субъектов интеллектуального труда. Так, например, в ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 23 августа 1996 г. ¹ 127-ФЗ «О науке и государственной научнотехнической политике» сказано, что «органы государственной власти Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом: гарантируют субъектам научной и (или) научнотехнической деятельности свободу творчества, предоставляя им право выбора направлений и методов проведения научных исследований и экспериментальных разработок».

Посредством принятия правовых актов государство проявляет свое отношение к результатам творческого труда, к культурным традициям, что является неотъемлемым фактором развития демократических принципов. В данном случае переплетаются публич- ные интересы государства с частными интересами творческих субъектов.

После принятия четвертой части ГК РФ право интеллектуальной собственности наряду с другими подотраслями и институтами гражданского права стало иметь важное значение для развития экономики страны, укрепления творческого потенциала субъектов.

Д. Шестаков, анализируя право интеллектуальной собственности, делает вывод о том, что «двуединая природа интеллектуальной собственности проявляется в единстве частного (личного) интереса

83

и общественных потребностей при значительном преобладании публичного правового начала. Присутствие одновременно двух на- чал и их переплетение, общегосударственная значимость интеллектуальной собственности определяют место интеллектуальной собственности в системе современного права как особой комплексной правовой отрасли — «права интеллектуальной собственности», которую можно было бы условно назвать «интеллектуальным правом»1.·

С данным утверждением нельзя согласиться. Получается, что преобладание публично правового начала в праве интеллектуальной собственности относит этот институт к публичному праву. Все-таки первое место принадлежит частному началу, отношения в сфере интеллектуального авторского и изобретательского творчества — это сфера действия частного права. Главный приоритет в таких отношениях — это интересы автора, а не интересы государства. Государство в таких отношениях выступает регулятором сохранения определенных интересов частного лица. Скорее, публичное и частное право в таких отношениях будут образовывать единое целое, а ад- министративно-публичные акты служат основанием фиксации некоторых частных институтов, таких как изобретения, товарные знаки и знаки обслуживания, фирменные наименования. В связи с этим сошлемся на утверждение, выдвинутое Н.М. Коршуновым: «Ни одна сфера отношений не может быть эффективно урегулирована нормами только одной отрасли права. В комментируемых правоотношениях комплексное воздействие многих отраслей права особенно важно. Должны быть использованы многие отрасли права

— гражданское, административное, уголовное, антимонопольное, налоговое (патентные пошлины) и т.д.»2

В праве интеллектуальной собственности в равной мере присутствуют публичные и частные начала, чаще частные интересы играют наиболее важную значимость, чем публичные. Поэтому точка зрения о преобладании публичного начала в сфере интеллектуальных творческих отношений является ошибочной.

Также спорным является утверждение о том, что право интеллектуальной собственности можно назвать отдельной отраслью права. За последнее десятилетие все больше специалистов в области права делят право на частное и публичное. Деление права на отрасли перестает иметь ту актуальность и значимость, которая была

1 Шестаков Д. Интеллектуальная собственность в системе российского права и законодательства // Российская юстиция. 2000. ¹ 5. Май.

2 Коршунов Н.М. Право интеллектуальной собственности: российская модель.

84

раньше. Это в первую очередь связано с тем, что все отрасли права взаимосвязаны между собой и оказывают определенное влияние друг на друга. Следующая важная причина — это сложности, возникающие при разграничении публичного и частного права, что не является сугубо российским явлением. Аналогичные проблемы возникают в других странах континентальной системы права, когда необходимо решать вопрос о подсудности дела, что является особенно важным, где существуют специализированные суды — торговые, административные, патентные, суды общей юрисдикции.

Следующая точка зрения, высказанная Д. Шестаковым о том, что право интеллектуальной собственности является комплексной правовой отраслью, которую можно назвать «интеллектуальным правом», является несостоятельной. Если в праве возникают новые отрасли со своими присущими только этой отрасли правовыми особенностями, тогда возникает необходимость создания специальной системы для регулирования таких отношений. А если сравнивать право интеллектуальной собственности с гражданским правом, то нет необходимости выделять его в отдельную отрасль. Вопервых, те особенности, присущие праву интеллектуальной собственности, не могут отграничить его от гражданского права. Вовторых, нормы отрасли и института так переплетены, что говорить об отделении нет никакого смысла.

В этом смысле актуальным является взгляд В.И. Иванова, что «подразделение права (в широком смысле) на публичное и частное тоже несовершенно, поскольку между ними трудно провести границу»1.

Так, например, если взять такие отрасли, как гражданское, налоговое, таможенное, то в широком смысле провести в этих отраслях границу между публичным и частным будет затруднительно.

На сегодняшний день так происходит и на практике, когда сталкиваются отдельные отраслевые законодательные акты либо изза несогласованности многих вопросов, либо из-за того, что просто нормы трех перечисленных выше отраслей переплетены между собой настолько, что трудно определить, где больше императивных и диспозитивных норм.

Предлагается рассмотреть отдельные институты права интеллектуальной собственности, чтобы определить влияние публичного и частного аспектов.

Очень подробно и детально было раскрыто понятие частноправового института ноу-хау в публичном правовом акте в постановле-

1 Иванов В.И. Указ. соч. С. 147.

85

нии Госкомстата РФ от 4 ноября 2002 г. «Об утверждении Инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения ¹1-лицензия «Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)»1: «Ноу-хау — не имеющие охранного документа и не обладающие изобретательским уровнем полностью или частично конфиденциальные знания, опыт, навыки, включающие сведения технического, экономического, управленческого, финансового или иного характера, использование которых обеспечивает определенные преимущества и коммерческую выгоду лицу, их получившему. Под ноу-хау понимаются являющиеся секретными незапатентованные технологические знания и процессы, практический опыт, включая методы, способы и навыки, необходимые для проектирования, расчетов, строительства и производства каких-либо изделий, научноисследовательских, опытно-конструкторских и прочих работ; составы и рецепты материалов, веществ, сплавов и прочие; методы и способы лечения; методы и способы добычи полезных ископаемых; спецификации, формулы и рецептура; документация, схемы организации производства, опыт в области дизайна, маркетинга, управления, экономики и финансов и прочая недоступная широкой общественности информация».

Правовое регулирование имущественных интересов субъектов ноу-хау осуществляется нормами различных отраслей частного и публичного права. Помимо норм ГК РФ, который устанавливает пределы ответственности за нарушение права на ноу-хау, существуют нормы, направленные на защиту публичных интересов. Публичные нормы предусмотрены в отношении тех ноу-хау, которые выражают интересы государства, связаны с публичной и секретной информацией.

Секретом производства (ноу-хау), согласно ст. 1465 ГК РФ, признаются сведения любого характера (производственные, техни- ческие, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Такие сведения должны иметь ценность и быть неизвестны третьим лицам. Для того чтобы сведения, которые обладают вышеназванными признаками, могли быть отнесены к ноухау, их обладатель должен ввести в их отношении режим коммерче- ской тайны. Под режимом коммерческой тайны понимаются правовые, организационные, технические и иные принимаемые облада-

1 Правовая база «КонсультатнтПлюс». Документ опубликован не был.

86

телем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности. Насколько информация, охраняемая как ноу-хау, будет секретной, определяется в каждом случае по-разному. Одни сведения, составляющие секрет производства (ноу-хау), могут быть известны ограниченному кругу лиц. Другие сведения вообще держатся в тайне одним обладателем ноу-хау. Обладатель ноу-хау сам решает, какой круг лиц может быть допущен к ноу-хау. Главный признак секрета производства (ноу-хау) — это секретность информации. Информация, составляющая секрет производства (ноу-хау), не должна быть общеизвестной, поскольку сведения, доведенные до определенных лиц, могут потерять свою секретность. Также сведения, не являющиеся общеизвестными, но распространенные в узком кругу специалистов, не могут быть конфиденциальными. Цель создания конфиденциальной системы в отношении секрета производства — это обеспечить режим работы организации, чтобы создать определенные и необходимые условия ее сотрудникам.

Однако не любая информация может быть засекречена. Так, согласно ст. 5 «Закона о коммерческой тайне» установлен перечень сведений, которые не могут составлять секрет производства и коммерческую тайну предприятия и предпринимателя. Указанный перечень также содержится в постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. ¹ 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну».

Информация в настоящее время — ценный товар. Кто владеет информацией, тот владеет миром. Огромную роль информация играет в России на пути построения инновационной экономики. Информация как понятие носит публично-частный аспект (межотраслевой), так как она является предметом регулирования различных отраслей права (гражданского, налогового, таможенного, конституционного, информационного, административного и др.). Серьезной и очень распространенной проблемой является соотношение секретной и общеизвестной информации в ноу-хау. При этом все составляющие ноу-хау являются широко известными, но если их соединить, то образуется то новое «ноу-хау», которое и будет составлять коммерческую ценность.

Ноу-хау имеет двойственную природу, с одной стороны, это объект интеллектуальной собственности с регулированием граждан- ско-правовых норм, а с другой — этот объект участвует в информационных отношениях, имеющих природу публичного права.

В.И. Еременко, в частности, отмечает, что «право на «ноу-хау» нельзя ассоциировать с исключительным правом, поскольку госу-

87

дарство не предоставляет обладателю «ноу-хау» временной монополии, являющейся сердцевиной исключительного права, не проводит экспертизу в лице государственного органа исполнительной власти и не выдает от своего имени охранный документ (свидетельство или патент), подтверждающий государственную монополию и закрепляющий за обладателем исключительное право». В соответствии с этим понятие исключительности на ноу-хау имеет абсолютную монополию и сопутствует исключительному праву на изобретение. Получается, что в силу абсолютной монополии обладателей ноу-хау регулируют правоотношения в этой области в большей степени, нормы частного права1.

Интересен факт признания ноу-хау в европейском законодательстве. Так, в соответствии с Регламентом EC ¹4087/88 к ноухау относятся не только конфиденциальные, но и общеизвестные, общедоступные элементы сведений. Главное, что только правообладатель всей информации знает, каким образом можно правильно собрать все составляющие, чтобы в итоге получить ноу-хау. В нашем законодательстве не решен вопрос о всех элементах ноу-хау (абсолютно и частично секретных и не представляющих никакой коммерческой ценности). Конфиденциальная информация, не представляющая никакой ценности, не может быть ноу-хау, а если акцент сделать на сбор и соединение информации как-то поособенному, то в результате можно получить совсем неизвестное ноу-хау. В зарубежной практике сбор и соединение неохраняемой информации могут быть признаны ноу-хау. Важным моментом является именно, каким образом соединить и собрать все, что необходимо: засекреченную часть, весь информационный конгломерат или же сам способ объединения информации.

Анализируя нормы зарубежного законодательства, можно сделать вывод о том, что отношения в области ноу-хау регулируются нормами не только гражданского, но и трудового, уголовного, торгового права, законодательством о недобросовестной конкуренции.

В нашем законодательстве за нарушение прав на ноу-хау предусмотрены следующие формы ответственности: гражданско-правовая (п. 1 ст. 1472 ГК РФ, п. 3 ст. 1252 ГК РФ), дисциплинарная (подп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ), административная (ст. 1314 КоАП РФ), уголовная (ст. 183 УК РФ).

Охрана ноу-хау как в России, так и за рубежом обеспечивается средствами различных отраслей как публичного, так и частного права (гражданского, трудового, административного, уголовного), а

1 Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001.

88

также антимонопольного законодательства и законодательства о недобросовестной конкуренции.

При этом характер такой двуединой социальной функции публичного права хорошо виден и в сфере конкуренции, образующей сущность современной рыночной экономики. Участниками и экономической основой конкурентных отношений являются субъекты и объекты частного права. Однако конкуренция без публичноправового регулирования через антимонопольные нормы может привести к монополизму, уничтожению самой себя1.

Пресечение недобросовестной конкуренции — это часть охраны интеллектуальной собственности, что отражено во многих международных конвенциях.

Парижская конвенция «Об охране промышленной собственности» среди объектов промышленной собственности называет пресе- чение недобросовестной конкуренции (п. 2 ст. 1). В соответствии со ст.10-bis Парижской конвенции «актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах». В Федеральном законе от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, рассматривается как акт недобросовестной конкуренции. Статья 183 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну. Кроме того, актом недобросовестной конкуренции считается простановка известных товарных знаков на поддельных товарах, неправомерное использование «ноухау» конкурента, введение в заблуждение потребителя формой продукта, так как в большинстве стран форма продукта охраняется как промышленный образец.

Согласно подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.

Институт недобросовестной конкуренции, как в зарубежном, так и в российском праве содержит больше публичных норм, соответственно переплетаясь с институтами права интеллектуальной

1 Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. C. 60.

89

собственности, они оказывают решающее значение на формирование отношений в этих сферах.

Анализируя влияние публичного и частного на сферу отношений недобросовестной конкуренции, приведем пример из практики нарушения исключительных прав правообладателей.

Комиссия антимонопольного ведомства предписала компании «Брынцалов А» прекратить продажи лекарства нош-бра — аналога венгерского противоспазматического препарата ношпа. Действия ЗАО «Брынцалов А» по реализации нош-бры признаны недобросовестной конкуренцией. Решение комиссии министерства основывается на заключении Роспатента о том, что упаковка нош-бры сходна до степени смешения с упаковкой венгерского лекарства. Исключительные права на товарный знак «но-шпа» принадлежат венгерской фармацевтической компании Chinoin — дочернему предприятию французской компании Sanofi-Synthelabo. Российское подразделение последней — ЗАО «Санофи» и начало борьбу с нош-брой, подав заявление с жалобой на «Брынцалов А» в МАП, а также обратившись за защитой своего препарата в суд. Антимонопольное ведомство обвинило компанию Владимира Брынцалова не только в недобросовестной конкуренции, но фактически и в обмане регулирующих органов. В заявлении МАПа подчеркивается, что российская фармацевтическая компания зарегистрировала в Минздраве РФ не ту упаковку нош-бры, в которой лекарство в действительности продается в аптеках1.

Следующий институт права интеллектуальной собственности — это секретные изобретения. Секретные изобретения — это объект, в котором пересекаются интересы государственной безопасности и интересы правообладателя. Аспекты публичности при реализации секретных изобретений проявляются участием федеральных органов, уполномоченных рассматривать вопросы, возникающие в связи с такими объектами. К таким органам относятся Министерство обороны РФ, Министерство внутренних дел РФ, Министерство здравоохранения и социального развития РФ, Федеральная служба безопасности РФ, Федеральное агентство по промышленности, а также Росатом и Роспатент (п. 2 ст. 1401 ГК РФ).

Норма п. 1 ст. 1405 ГК РФ определяет правила по использованию и распоряжению секретного изобретения и распространяет к

1 Интеллектуальная собственность как основа конкурентного бизнеса. М., 2009. C. 94.

90