Концепция частного и публичного права России. Монография

признать удачной дефиницию социальной услуги, предложенную Н.В. Путило, не представляется возможным. Изучая правовую природу социальных услуг, данный автор приходит к выводу о том, что «социальные услуги — все виды услуг в сфере реализации социальных прав, оплата которых полностью или частично производится за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов или средств государственных внебюджетных фондов»1.

К достоинству данного определения следует отнести лишь то, что ученый признает небесплатность социальных услуг (бесплатными их считают представители науки социального обеспечения), а оплачиваемые государством. Однако представляется, что социальные услуги могут оплачиваться не только за государственный счет, но и непосредственно получателями данных услуг, а также благотворительными некоммерческими организациями различных форм собственности. При этом режим правового регулирования, независимо от того, кто будет являться плательщиком за услугу, не изменится.

Возрастающую роль некоммерческих организаций как исполнителей социальных услуг следует отметить особо. Ведь они активно участвуют в настоящее время в формировании рынка социальных услуг в качестве его субъекта. Игнорирование их роли в этом процессе несомненно его обедняет и тем самым сужает предмет дальнейших цивилистических исследований. Введение альтернативных государственным структурам организаций всех форм собственности оживит здоровую конкуренцию в сфере оказания социальных услуг

èтем самым повысит их качество. Противопоставление же частных

èгосударственных услуг по субъектам, их оказывающим, также необоснованно.

Следует отметить, что существуют и некоторые другие подходы к выявлению сущности социальных услуг, например путем сопос-

тавления услуг государственных, публичных и социальных. Л.К. Терещенко в качестве основания для выделения публичных услуг предлагает применять такой критерий, как «общественный интерес», их социальную значимость. Критерием выделения государственных услуг, по ее мнению, является круг субъектов, которые их оказывают. Основанием для выделения социальных услуг, по мнению ученого, является сфера, в которой данные услуги оказы-

1 Путило Н.В. К вопросу о природе социальных услуг // Журнал российского права. 2006. ¹ 4. С. 20.

121

ваются. Это здравоохранение, культура, образование, наука1. Однако такой подход мало что проясняет, так как возникает вопрос, насколько корректно рассматривать социальные услуги в соотношении с государственными и публичными услугами, если в основе классификации учитываются различные основания: сфера применения, субъекты и интерес? Не случайно, что при таком подходе Л.К. Терещенко допускает, что одна и та же услуга может быть публичной, государственной и социальной одновременно2, чего быть не может и не должно.

В соответствии с указом Президента РФ ¹ 314 от 9 марта 2004 г. «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» государственные услуги не имеют ничего общего с ча- стноправовыми услугами, поскольку, по мнению законодателя, представляют собой функции государственных органов по оказанию услуг3. Только единый правовой режим мог бы объединить публичные, государственные и социальные услуги. Публичные и государственные услуги не тождественны с частноправовыми и, как функции государства, носят властно распорядительный характер. При таком подходе социальные услуги не вписываются в классификацию, предложенную Л.К. Терещенко, так как, по нашему мнению, требуют другой, диспозитивный режим правового регулирования.

В целом непоследовательность позиции ученых заключается в том, что под «функциями государства» они предлагают понимать «государственную услугу», а под «социальной услугой» — социальную помощь, что также нуждается в корректировке, поскольку усложняет правоприменение этих терминов. Более корректной представляется позиция Т.В. Жуковой, считающей, что «в процессе нормотворчества и практической деятельности следует достаточно четко разграничивать действия органов исполнительной власти по выполнению ими возложенных на них функции государства и собственно правоотношения в сфере оказания услуг в пределах частноправовых отношений»4.

При этом также нельзя не обратить внимание на попытку чрезмерного расширения границ применения социальных услуг выше-

1 См.: Терещенко Л.К. Услуги: государственные, публичные, социальные // Журнал российского права. 2004. ¹ 10. С. 17—18.

2 Ñì: Òàì æå. Ñ. 16.

3 См.: Российская газета. 2004. 11 марта.

4 Жукова Т.В. К вопросу о понятии и содержании правовой категории «государственные услуги»: взгляд цивилиста // Публичные услуги: правовое регулирование (российский и зарубежный опыт): Сб. / Под общ. ред. Е.В. Гриценко, Н.А. Шевелевой. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 45—46.

122

отмеченными авторами от таких сфер, как здравоохранение, культура, образование, наука, до всех видов услуг в сфере реализации социальных прав. В отличие от Н.В. Путило и Л.К. Терещенко, исследования которых в целом заслуживают внимания и одобрения, мы солидарны с представителями науки права социального обеспе- чения в том, что оказание социальных услуг возможно лишь лицам, находящимся в трудной жизненной ситуации. При этом под «трудной жизненной ситуацией» мы понимаем ситуацию, которой дано легальное определение в п. 4 ст. 3 Федерального закона «Об основах социального обслуживания населения в Российской Федерации». Это ситуация, «объективно нарушающая жизнедеятельность гражданина (инвалидность, неспособность к самообслуживанию в связи с преклонным возрастом, болезнью, сиротство, безнадзорность, малообеспеченность, безработица, отсутствие определенного места жительства, конфликты и жестокое обращение в семье, одиночество и тому подобное), которую он не может преодолеть самостоятельно»1.

Таким образом, определяющим критерием социальной услуги, по нашему мнению, является только субъектный состав, т.е. круг потребителей социальной услуги, независимо от того, кто оказывает или оплачивает данную услугу. Но, может быть, характер социальных услуг отличается от услуг гражданско-правовых и дает основание для их разграничения?

Рассмотрим перечень социальных услуг, предоставляемых на дому гражданам пожилого возраста и инвалидам, нуждающимся в посторонней помощи вследствие частичной утраты способности к самообслуживанию. К услугам по организации питания, быта и досуга, например, относятся такие социальные услуги, как покупка и доставка на дом продуктов питания, горячих обедов, помощь в приготовлении пищи, доставка воды, топка печей, сдача вещей в стирку, химчистку, ремонт и обратная их доставка получателю услуги, оказание помощи в написании писем и другие подобные услуги2.

Действительно, признаки социальной услуги, отображающие ее социальную специфику, выявленные Е.Г. Шабловой, справедливы. Однако эти признаки не могут быть признаны обоснованными основаниями разграничения услуги как объекта гражданских прав от

1 ÑÇ ÐÔ. 1995. ¹ 50. Ñò. 4872.

2 См.: Федеральный перечень гарантированных государством социальных услуг, предоставляемым гражданам пожилого возраста и инвалидам государственными и муниципальными учреждениями социального обслуживания: Утв. постановлением Правительства РФ от 25 ноября 1995 г. ¹ 1151 // СЗ РФ. 1995. ¹ 49. Ст. 4798.

123

социальной услуги, так как эти услуги требуют диспозитивного режима правового регулирования. Очевидно, что существенных различий в условиях оказания социальных услуг нет, а есть лишь различия в способах оплаты. Представляется, что оплачивает социальную услугу либо плательщик по закону, либо плательщик по договору. Плательщиком по закону является государственная бюджетная организация либо страховщик, так как данный публичноправовой способ аккумуляции денежных средств для последующего введения их в гражданский оборот устанавливается законом. В этом случае отношения по оплате услуг регулируются нормами финансового права, что косвенно признается и специалистами права социального обеспечения1. При получении социальных услуг, стоимость которых исполнителю оплачивает плательщик по закону, они признаются бесплатными, в остальных случаях — платными2.

Услуга может быть ограничена в обороте только на основании закона. Социальные услуги легально не являются изъятыми или ограниченными в обороте, а если услуга участвует в обороте, то она является объектом гражданского права и категорией рыночного товарооборота, требующей гражданско-правового режима регулирования вне зависимости от того, признается ли она платной или бесплатной, оказана ли она государственной или частной организацией. Следовательно, вопрос о возможности признания социальной услуги объектом гражданских прав и критерием рыночного товарообмена должен быть решен положительно.

Следующим вопросом, требующим своего решения, является вопрос о том, существуют ли легальные основания для выделения социального обслуживания в особый предмет правового регулирования, требующего публично-правового режима. Рассмотрим, как законодатель относится к данному виду услуг, используя в качестве основания для анализа категорию «режим правового регулирования».

Согласно Федеральному закону от 10 декабря 1995 г. «Об основах социального обслуживания населения в Российской Федерации»3 под «социальной услугой» следует понимать действие по оказанию клиенту социальной службы помощи, предусмотренной настоящим Законом. Казалось бы, раз речь идет о помощи, то это должно давать основание для признания приоритета публичноправового режима правового регулирования, так как помощь со

1 См.: Право социального обеспечения России. С. 34.

2 См.: Тихомиров А.В. Организационные начала публичного регулирования рынка медицинских услуг. М., 2001. С. 66.

3 Ñì.: ÑÇ ÐÔ. 1995. ¹ 50. Ñò. 4872.

124

стороны государства имеет властно-распорядительный характер. Однако этот вывод весьма поверхностен. Более глубокий дальнейший анализ действующего законодательства позволяет обратить внимание на следующее обстоятельство. В соответствии с тем же Законом социальное обслуживание представляет собой деятельность социальных служб по социальной поддержке, оказанию социальнобытовых, социально-медицинских, психолого-педагогических, соци- ально-правовых услуг и материальной помощи, проведению социальной адаптации и реабилитации граждан, находящихся в трудной жизненной ситуации. Исходя из легального определения и применяя вышеозначенный критерий, социальное обслуживание представляет собой родовое понятие, объединяющее в себе два блока отношений:

1)оказание социальной поддержки и помощи (например, материальной);

2)удовлетворение нуждающихся в социальных услугах граж-

äàí.

Различие режимов правового регулирования этих блоков отношений очевидно. Эти отношения регулируются нормами, составляющими соответственно требующую императивного режима «социальную поддержку» и нуждающееся в диспозитивном регулировании «социальное содействие», являющимися составными элементами предложенной авторской концепции «социального сопровождения» как основы правовой модели рынка социальных услуг. На наш взгляд, данная позиция требует отдельного пояснения.

При формировании идеологии концепции правового регулирования рынка социальных услуг мы учитывали в первую очередь задающие и определяющие эффективность правового регулирования факторы. В связи с этим следует отметить, что среди цивилистов на несоответствие идеи социального обеспечения либеральнодемократическим ценностям современной концепции социального государства одной из первых обратила внимание Л.Ю. Михеева. По

ååмнению, в настоящее время требуется новый подход к соотношению участия государства и личности в ее жизнеобеспечении. Объективно назрела необходимость перехода к другой модели государственной поддержки граждан, так как «социальное государство» должно выступать только в роли организатора помощи. Правовое регулирование должно побуждать граждан к максимальному использованию их личностных ресурсов и способствовать созданию в обществе атмосферы взаимопомощи. В рамках своего исследования автор подвергает критике существующие правовые понятия и предлагает термины «социальная помощь», «социальное обслуживание»,

125

«социальная защита» и «социальное обеспечение», обозначающие способы оказания помощи человеку со стороны государства, заменить более удачным, по ее мнению, термином «социальная забота»1.

Обосновывая это понятие как правовую категорию, Л.Ю. Михеева отмечает: «Вынося на обсуждение юридической науки идею социальной заботы, мы далеки от мысли произвести революцию в принятой и давно устоявшейся терминологии. Задача состоит в ином: чтобы избежать рутинизации отрасли социального обеспече- ния, необходимо обозначить перспективы ее дальнейшего развития. При всей устойчивости тех ценностей, на которых зиждется идея социального обеспечения, необходимо учитывать и ценности человеческой активности, самореализации, солидарности и достоинства, которые в настоящее время выдвигаются на первый план, постепенно включаются в число базовых»2. Понятие «социальная забота» исследователь предлагает ввести в оборот как родовое по отношению к понятиям «социальная защита», «социальное обеспечение», «социальное обслуживание», «социальная помощь». Социальная забота, на ее взгляд, точно отражала бы новые социальноэкономические процессы и роль государства в условиях реформирования модели государственной социальной политики.

Вместе с тем если провести семантический анализ этих терминов, то можно увидеть, что термин «социальная забота», несмотря на современное и актуальное научное содержание концепции Л.Ю. Михеевой, мало отличается от устоявшихся понятий «социальное обеспечение» и в не меньшей мере, чем «социальная защита», соответствует патерналистическому характеру государства, играющему роль заботливого «отца семейства».

Мы предлагаем все эти термины, не отвечающие современным реалиям, заменить не понятием «социальная забота», как предлагает Л.Ю. Михеева, а «социальное сопровождение» — наиболее точ- ным определением, подчеркивающим роль государства в современных условиях, по аналогии с термином «психологическое сопровождение», применяемым известным психологом М.Р. Битяновой. Идеология психологического сопровождения, по ее мнению, состоит в том, чтобы не ограждать человека от трудностей, не решать проблему вместо него, а создавать условия, используя внутренний потенциал личности, для осознанного свободного выбора им своего жизненном пути. Однако возможны моменты, когда психолог дол-

1 См.: Михеева Л.Ю. Опека и попечительство: теория и практика. М., 2004. С. 1—11.

2 Ñì.: Òàì æå. Ñ. 7—8.

126

жен стремительно вмешаться, чтобы помочь клиенту в трудной жизненной ситуации1.

Ввиду того что государство на конституционном уровне гарантирует реализацию социальных прав граждан, но не всегда имеет возможность обеспечить их материально, наиболее оптимальным должно стать социальное сопровождение их в случаях нахождения в трудной жизненной ситуации. Необходимо дать возможность гражданам мобилизовать внутренние силы для самостоятельного выхода из трудной жизненной ситуации, и только в крайнем случае следует вмешаться, чтобы осуществить действенную поддержку. Полагаем, что деятельность современного социального государства в этом направлении имеет много общего с идеей психологического сопровождения, и в связи с этим концепцию рынка социальных услуг целесообразно строить на этой идеологической основе.

Речь идет о качественном изменении подхода к механизму правового регулирования этих правовых отношений, в результате которых гражданин станет не объектом, а субъектом социальной политики. Представляется, что это не просто трансформация объекта в субъект, а появление субъекта с платежеспособным спросом на ка- чественные социальные услуги. Л.Т. Шинелева в связи с этим пишет: «Когда человек за копейки получал услуги, то он как бы не имел морального права требовать, чтобы они были надлежащего качества и представлены в полном объеме. Когда же человек начи- нает платить реальную цену за такие услуги, он автоматически превращается в субъекта, имеющего моральное и юридическое право спросить за качество этих услуг»2. Несомненно, что заданной социальной цели должны соответствовать и оптимальные правовые средства. При данном подходе правовая регламентация процесса социального сопровождения должна сопровождаться двумя режимами: диспозитивным, предполагающим выбор самостоятельного решения возникших проблем, и императивным — в случае невозможности самостоятельно справиться с трудной жизненной ситуацией.

Вместе с тем представляется, что совершеннолетний и здоровый гражданин вряд ли вправе рассчитывать на социальную помощь со стороны государства. Это больше похоже на иждивенчество. В соответствии с идеологией социального сопровождения государство

1 См. подробнее: Введение в профессию «психолог»: Учеб. пособие / И.В. Вач- ков, И.Б. Гриншпун, Н.С. Пряшников; Под ред. И.Б. Гришпуна. М.: Изд-во МПСИ; Воронеж: Изд-во НПО «МОДЭК», 2004. С. 153-154.

2 Шинелева Л.Т. Общественные неправительственные организации и власть. М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2002. Ñ. 15.

127

перестает раздавать всем поровну определенные блага и переходит к практике оказания социальной помощи только в случаях невозможности справиться с возникающими различными социальными проблемами, иными словами, при попадании гражданина в трудную жизненную ситуацию.

Следующей отправной точкой строительства правовой модели рынка социальных услуг должен стать ответ на вопрос о том, что же мы собираемся строить. Что вкладывается в понятие рынка?

В научной литературе отмечается, что рынок как фундаментальная научная категория изначально является категорией чисто экономической. В связи с этим закон не дает ее дефиницию. В нормативных правовых актах имеются лишь определения товарного рынка. Однако он представляет собой лишь отдельный его сегмент. В связи с этим данное определение не может быть признано универсальным. В соответствии с п. 5 ст. 40 Налогового кодекса РФ рынком товаров (работ, услуг) — товарным рынком — признается сфера обращения товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможностей покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за ее пределами. В налоговом законодательстве, так же как и в антимонопольном1, представлено комплексное понятие товарного рынка, фактически отражающее основные подходы, применяемые в рамках экономической теории к исследованию сущности рынка («объектный», «территориальный»)2.

Среди экономистов существует множество подходов к толкованию сущности и содержания рынка. Его понимают как способ организации общественного производства, как способ поведения хозяйственных субъектов, как способ мышления, как механизм регулирования спроса и предложения, как совокупность потенциальных и реальных покупателей и т.д. К основным функциям рынка относят: регулирование предложения и спроса, ценообразование, коммуникационную функцию, оптимизацию и активизацию процессов товарообмена, функцию организации конкуренции и другие3.

Исследователи рынка в его экономической характеристике выделяют существенные моменты, имеющие принципиальное значе-

1 См.: О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках: Закон РСФСР от 22.03.1991 ¹ 948-1 (в ред. от 26.07.2006 г.) // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. ¹ 16. Ст. 499.

2 См. подробнее: Андреева Л.В. Коммерческое право России: проблемы правового регулирования. М., 2004. С. 63.

3 См. подробнее: Самуэльсон П. Экономикс. М., 1999.

128

ние для рынка как объекта правового регулирования. По мнению А.П. Овечкина, с этой точки зрения товарный рынок может быть определен как система институтов и отношений, возникающих между продавцом и потребителем при совершении разнообразных сделок (купли-продажи, мены, аренды, комиссии и т.д.) в целях удовлетворения их потребностей1. Этот упрощенный подход к определению столь сложного явления тем не менее позволяет отметить услугу в качестве товара.

Более удачным следует признать определение, данное С.Э. Жилинским, считающим, что рынок в правовом аспекте возможно рассматривать как определенную систему общественных отношений, составляющих предмет любой отрасли права2. Разделяя точку зрения данного исследователя, под «рынком социальных услуг» следует понимать определенную систему общественных отношений по удовлетворению имущественных потребностей граждан в социальных услугах. Осталось ответить на вопрос: предметом какой отрасли права являются данные отношения? От ответа на него в первую очередь будет зависеть выбор оптимальных средств правового регулирования и соответственно эффективность правового регулирования данных отношений. При этом следует исходить из того, что эффективный рынок социальных услуг — это не рынок в классическом понимании, а «государственно регулируемый и социально ориентированный»3 потребительский рынок4.

Концепция удовлетворения имущественных потребностей граждан в социальной сфере принадлежит Н.А. Баринову5. Имущественная потребность рассматривалась ученым как разновидность материальной потребности. По его мнению, имущественную потребность можно определить как объективно существующую необходимость (нужду) в потреблении материальных благ в целях создания условий для нормальной жизнедеятельности человека и общества в целом. Н.А. Баринов дает следующую дефиницию имущественной потребности: «Во-первых, это постоянная нужда в чем-то: в товарах, жилище, услугах; во-вторых, она всегда проявляется как

1 Овечкин А.П. Правовое регулирование товарного рынка. М., 2002. С. 7—8. 2 См.: Жилинский С.Э. Указ. соч. С. 19—20.

3 См. подробнее: Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1993. ¹ 6. С. 3—10.

4 О потребительском рынке см. подробнее: Дашко А.В. Теоретико-прикладное моделирование договорных отношений с участием потребителей: Монография. М.: Изд. дом «Аксон», 2006. С. 5—33.

5 См.: Баринов Н.А. Гражданско-правовые проблемы удовлетворения имущественных потребностей советских граждан: Дис. … докт. юрид. наук. Саратов, 1987.

129

объективная необходимость; в-третьих, она всегда выступает как имущественное отношение, отношение собственности»1. Таким образом, понятие имущественной потребности рассматривается в на- учной литературе в тесной связи с имущественными отношениями. Оптимальному удовлетворению имущественных потребностей наиболее полно соответствует гражданско-правовые средства, адекватные характеру имущественных отношений2.

Традиционным считается утверждение, что гражданское законодательство регулирует два вида общественных отношений: имущественные и личные неимущественные3, что дает основания для признания норм гражданского права в качестве базовых в регулировании отношений по удовлетворению имущественных потребностей граждан в социальных услугах. Однако, как известно, имущественные отношения входят в предмет не только отраслей частного права, но и ряда публичных отраслей: административного права, права социального обеспечения и других. В.А. Дозорцев отмечал по этому поводу, что «имущественные отношения даже в сфере оборота… могут быть предметом регулирования и других отраслей права, в частности административного права»4. Какие же критерии положены в основу отраслевой дифференциации права?

В советский период в юридической науке существовало три точки зрения на эту проблему. Одни ученые считали, что единственным критерием, разграничивающим между собой различные отрасли, является предмет правового регулирования, т.е. совокупность однородных общественных отношений, на которые оказывает регулирующее воздействие та или иная отрасль права. Наиболее последовательным и бескомпромиссным выразителем данной концепции был Н.Г. Александров5.

Иной подход представлен в работах тех авторов, которые, не отрицая в принципе значения предмета для отраслевой дифферен-

1 См.: Баринов Н.А. Проблема имущественных потребностей (социальноправовой аспект) // Вестн. СГАП. 2003. ¹ 2. С. 5.

2 Под гражданско-правовыми средствами Н.А. Бариновым понимаются юриди- ческие возможности, заложенные в нормах гражданского права и его отдельных институтах, которые используются в целях обеспечения удовлетворения имущественных потребностей граждан, организации и общества в целом в товарах, жилище и услугах. См.: Баринов Н.А. Проблема имущественных потребностей. С. 5.

3 См. подробнее: Малеина М.Н. О предмете гражданского права // Государство и право. ¹ 1. 2001. С. 25—31.

4 См.: Дозорцев В.А. О предмете советского гражданского права и системе гражданского кодекса СССР // Сов. государство и право. 1954. ¹ 7. С. 106.

5 См.: Александров Н.Г. О месте трудового и колхозного права в системе советского социалистического права // Сов. государство и право. 1957. ¹ 5. С. 117.

130