Концепция частного и публичного права России. Монография

Публичное торговое право, по Г.Ф. Шершеневичу, — это нормы, регулирующие отношения между государством и лицами, осуществляющими торговую деятельность. Таковы нормы, определяющие правовое положение индивидуальных предпринимателей, банков, бирж и т.п., меры административного воздействия на торговую деятельность, признание предпринимателей несостоятельными (банкротами). Частное торговое право регулирует отношения, возникающие по поводу торговли между частными лицами. В этом смысле оно представляет собой специальную часть гражданского права.

На наш взгляд, современное предпринимательское право также несет на себе отпечаток публичности, но в несколько более широком значении, поскольку торговля является всего лишь частью предпринимательской деятельности.

Нередко предпринимательское право определяется как право, позволяющее сочетать частные и публичные интересы.

Принцип сочетания частных и публичных интересов при осуществлении государственного регулирования экономики основывается на том, что помимо защиты интересов субъектов хозяйственной деятельности и ее основного вида — предпринимательской деятельности должны надлежащим образом учитываться и обеспечи- ваться интересы общества1. Такой подход основан на предусмотренном в ст. 7 Конституции РФ положения, согласно которому Россия является социальным государством.

Профессор Е.П. Губин рассматривает сочетание публичных и частных интересов в качестве основополагающей задачи государственного регулирования для достижения целей такого регулирования2.

В таком случае предпринимательский договор определяется как комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публично-правовых начал. Ввиду того что данный договор существует на перекрестье частноправового и публично-правового регулирования, его содержание определяется как самими сторонами, так и актами государственного регулирования экономики3.

По мнению С.Н.Шишкина, оптимальное сочетание в экономике рыночной саморегуляции и государственного регулирования —

Учеб. пособие / Отв. ред. В.В. Лаптев. М.: МЗ Пресс, 2003. С. 4.

71

один из важнейших аспектов эффективного функционирования экономики, поскольку, с одной стороны, частные интересы стремятся к максимальной саморегуляции, а с другой — защита публичных интересов невозможна без государственного регулирования1. Профессор Г.А. Гаджиев отмечает, что публично-правовое регулирование призвано нивелировать крайности частноправового регулирования, подразумевая под ними лежащий в основе частного права эгоистический интерес2. В целях создания экономического публичного порядка государство вводит ограничения основных экономических прав. Несовпадение частных интересов предпринимателей, собственников с публичными — это реальность, которая продиктовала необходимость включения в Конституцию положений, определяющих конституционно-правовые рамки и возможности по ограничению экономических прав3.

В качестве критерия оптимального сочетания частных и публичных интересов при осуществлении государственного регулирования экономики предлагается использовать общую цель государственного регулирования экономики, включая степень обеспечения рационального хозяйствования в объективном смысле4.

Государственное регулирование предпринимательской деятельности проводится по многим направлениям. Необходимость такого регулирования обусловлена тем, что в процессе деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателей и публичные интересы общества. Эти интересы должны быть уравновешены и не входить в конфликт друг с другом. Достичь баланса интересов можно разными приемами и способами, которые будут рассмотрены далее.

Таким образом, государство в целях реализации публичных интересов общества воздействует на субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, регулируя эту деятельность разными способами и с применением различных форм. Складывающиеся при государственном регулировании предпринимательской деятельности отношения — неотъемлемая составляющая предмета предпринимательского права.

1 Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики: Монография. М.: Инфотропик Медиа, 2011.

2 Гаджиев Г.А. Предмет конституционной экономики // Очерки конституционной экономики. 2009. 23 октября / Отв. ред. Г.А. Гаджиев. М.: Юстицинформ, 2009. С. 14.

3 См.: Конституционная экономика /Отв. ред. Г.А. Гаджиев. М.: Юстицинформ, 2010. С. 60.

4 Шишкин С.Н. Указ. соч.

72

Сочетание частноправовых и публично-правовых начал в регулировании предпринимательской деятельности наилучшим образом могло бы быть обеспечено путем развития единого предпринимательского (хозяйственного) законодательства, включающего как частноправовые, так и публично-правовые нормы1.

Однако еще в момент разработки идеи формирования хозяйственного права А. Гойбарх писал, что гражданское право всегда и везде есть частное право, существующее как противоположность праву публичному. Если граница между публичным и частным правом исчезает, то перестает существовать и гражданское право; ему на смену приходит право хозяйственное2.

Мы согласны с О.А. Беляевой, что на сегодняшний день практически в каждой отрасли отечественного права содержатся нормы, так или иначе связанные с экономической политикой государства3. То есть в публичном и частном праве.

В.С. Белых считает, что предпринимательское право есть конгломерат частноправовых и публично-правовых начал в регулировании общественных отношений4. Он подчеркивает, что влияние государства на рыночную экономику не может ограничиваться только определением правил поведения хозяйствующих субъектов. Присутствие государства в экономике не сводится также к созданию им коммерческих организаций, в том числе естественных монополий, или некоммерческих организаций в форме учреждений. Важнейшей конституционной обязанностью государства является финансовое регулирование. Причем, как отметил Конституционный Суд РФ, это регулирование заключается не только в установлении правил финансовой деятельности и статуса ее субъектов, но и в проведении единой политики в области экономического развития России, обеспечении правовых основ единого рынка и единства экономиче- ского пространства страны5.

Таким образом, в предпринимательском праве можно выделить частноправовые и публично-правовые начала.

Становление и развитие земельного, аграрного, природоресурсного и экологического права также обусловлены воздействием двух

«КонсультантПлюс».

73

начал: публично-правового и частноправового. На стыке публичного и частного права происходит, по нашему мнению, формирование и предпринимательского права как комплексного образования.

Идея о формировании комплексных отраслей права и законодательства на границе публичного и частного права актуальна и для так называемого социального права (трудового, пенсионного и др.)1.

Традиционно принято говорить, что административное право регулирует управленческие отношения на началах власти и подчи- нения, отношения строятся «по вертикали». Гражданское право регулирует имущественные отношения на началах равенства, отношения строятся «по горизонтали».

Каждая из этих отраслей права регулирует хозяйственную (предпринимательскую) деятельность, но регулирует ее лишь в определенной области и при помощи определенного метода. Нужно ли впредь сохранять такое распределение юридических норм или целесообразнее объединить их в новую (может быть, комплексную) отрасль законодательства? Тем более что нынешнее законодательство о предпринимательстве включает в себя и значительную часть законов разной отраслевой принадлежности2.

Возвращаясь к общественным отношениям, включаемым в предмет предпринимательского права, хотелось бы обратить внимание на их разнородность и даже разнопорядковость, что признается многими представителями науки предпринимательского права.

По мнению В.В. Лаптева, трактовка внутрикорпоративных отношений как особого вида внутрихозяйственных отношений корпоративного предприятия стала складываться лишь в последнее время в связи с развитием корпоративного законодательства3. Корпоративное право, регулирующее внутрикорпоративные отношения, является институтом предпринимательского (хозяйственного) права.

К гражданскому праву внутрикорпоративные отношения действительно отнести нельзя, так как они во многих случаях основываются на неравенстве субъектов, в них присутствуют не только частноправовые, но и публично-правовые элементы. А сочетание частноправовых и публично-правовых начал характерно для предпринимательского (хозяйственного) права. Именно к этой отрасли права и относятся, по нашему мнению, внутрикорпоративные отношения.

1 Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие / Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М.: Высшая школа, 1980. С. 8.

2 Беляева О.А. Предпринимательское право: Учебное пособие / Под ред. В.Б. Ляндреса. 2-е изд., испр. и доп. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009.

3 Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики.

74

Рассматривая внутрикорпоративные отношения как вид внутрихозяйственных отношений, необходимо подчеркнуть, что в некоторых аспектах они отличаются от отношений внутрипроизводственных.

Однако многие цивилисты считают эти отношения гражданскоправовыми. В.П. Мозолин возражает против признания внутрикорпоративных отношений гражданскими или предпринимательскоправовыми и считает, что они регулируются формирующейся новой «ветвью права»1. Но при этом не предлагается признать эту «ветвь права» отраслью права.

Поскольку мы убеждены в существовании отношений управления в частном праве2, полагаем, что в предпринимательском праве можно выделить частноправовые и публично-правовые аспекты управленческих отношений.

Нередко такой подход трактуется как комплексность предпринимательского права.

Среди хозяйственно-правовых концепций особое место принадлежит теории «комплексной отрасли права». Еще в 1947 г. В.К. Райхер предложил различать в пределах системы советского права две категории отраслей — основные и комплексные. Эта идея получила дальнейшее развитие в научных трудах О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородского, Ю.К. Толстого и др.

Высказываются мнения и о комплексности данной отрасли, так как ее нормы призваны урегулировать разнородные отношения. В частности, о «комплексном, интегрированном характере предпринимательского права» говорят Е.П. Губин и П.Г. Лахно, отме- чая, что «предпринимательские отношения имеют сложное содержание и структуру»3.

Комплексное правовое регулирование в рамках одной отрасли, соединяющей публично-правовые и частноправовые начала, способно обеспечить должное воздействие на столь значимое общественное явление, как предпринимательство.

Если для сравнения мы обратимся к зарубежной науке, то в западных странах к сфере предпринимательского права относятся любые нормы, регулирующие экономические отношения и затрагивающие интересы предпринимателей. Такое широкое понимание

1 См.: Мозолин В.П. О юридической природе внутрикорпоративных отношений // Государство и право. 2008. ¹ 3. С. 28—37.

2 См. подробнее: Харитонова Ю.С. Управление в гражданском праве: проблемы теории и практики. М., 2011.

3 Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 43.

75

предпринимательского права не требует ограничения его предмета рамками отрасли права.

Более узкая трактовка предмета предпринимательского права имеет скорее прикладной характер (в образовательных целях) и обычно состоит из отдельных самостоятельных разделов, касающихся исключительно функционирования рыночной экономики, таких как общие права компаний: конкурентное право, несостоятельность и банкротство, финансовое право, реструктуризация компаний и т.п.

Кодекс и отрасль права — это не одно и то же. Допустимо существование отраслей права, которые вообще не имеют своего кодекса. Например, в советское время многие союзные республики не имели собственных административных кодексов, но тот факт, что административное право существует в этих республиках в качестве самостоятельной отрасли права, не ставился под сомнение. Наиболее распространенные имущественные отношения граждан (договор розничной купли-продажи, договор бытового подряда, договор жилищного найма и пр.) во многом регулируются не ГК, а специальными законами и другими нормативными актами.

О единстве частного и публичного в предпринимательском праве говорит и проблема организационных отношений. Выше было отмечено, что организационные и внутрихозяйственные отношения включаются в предмет предпринимательского права, хотя и не являются однородными. Традиционным можно назвать мнение, согласно которому организационные отношения возникают и существуют в сфере государственного управления1, поскольку управление

èорганизационная деятельность государства — это не метод правового регулирования, а особый вид общественных отношений2. Поэтому организационные отношения являются отношениями власти

èподчинения и относятся к предмету административного права3.

Âто же время О.А. Красавчиков полагал, что в каждой отрасли права, особенно в праве гражданском, имеется немало организационных норм, которые регулируют соответствующие организационные отношения и принадлежность которых к предмету регулирова-

1 Братусь С.Н. Имущественные и организационные отношения и их правовое регулирование в СССР // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 104.

2 Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 64.

3 Агарков М.М. Предмет и система советского гражданского права // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т. 2. С. 290; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. С. 64.

76

ния административного права исключена1. При этом под организационными отношениями понимаются построенные на началах координации или субординации социальные связи, направленные на упорядочение (нормализацию) иных общественных отношений, действий их участников либо на формирование социальных образований2.

Мы полагаем, что деление на отрасли права не имеет сегодня былого значения ни для доктрины, ни для практики. В то же время при определении частных и публичных начал в управлении следует помнить о конвергенции частного и публичного права, сближении и переплетении многих основных понятий.

Не следует отождествлять деление права на частное и публичное и деление общественных интересов на частные и публичные.

Большинство специалистов советского периода исходили из того, что, с одной стороны, государство, осуществляя хозяйственноорганизаторскую функцию через систему органов государственной власти и государственного управления, создает и обеспечивает предпосылки и условия для нормальной хозяйственной деятельности государственных и кооперативных предприятий, а с другой — на этой основе возникают конкретные организационные отношения между вышестоящими и нижестоящими органами государственного управления, а также между ними и государственными предприятиями3. М.М. Агарков, а вслед за ним С.Н. Братусь противопоставляли организационные отношения имущественным, понимая под организационными отношения по государственному управлению. Указанные авторы относили имущественные отношения к предмету гражданского права, а организационные (отношения власти и подчинения) — к предмету права административного4.

Сегодня существование и признание в качестве самостоятельных корпоративных отношений подтверждает существование управления в частном праве.

1 Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Сов. государство и право. 1966. ¹ 10: Антология уральской цивилистики. М., 2003. С. 159.

2 Òàì æå. Ñ. 163.

3 См.: Братусь С.Н. Имущественные и правовые отношения и их правовое регулирование в СССР // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 104. 4 См.: Агарков М.М. Указ. соч. Т. 2. С. 290; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 64.

77

Многие положения корпоративного права «предполагались императивными» и не оставляли функционального пространства для акционерных соглашений1.

Представляется, императивность и диспозитивность неравнозначны в частном и публичном праве. Такое деление норм возникло именно в связи с отсутствием деления права (законодательства) на частное и частное и публичное. Одновременно необходимо отметить, что этим самым признавалась и неоднозначность гражданского законодательства.

Согласно другой классификации, организационные отношения подразделяются на внешние и внутренние. Внешние организационные отношения могут определяться как организация хозяйственных связей, они возникают при совершении большинства договоров, требующих организационных усилий от каждого из субъектов оборота (подбор контрагента или рассылка оферт, распространение рекламы). Внутренние организационные отношения имеют наиболее ярко выраженный координационный характер, поскольку призваны управлять, упорядочивать деятельность участников договора внутри возникшей при его заключении системы. Например, в договоре простого товарищества неизбежно возникают внутренние организационные отношения2.

Данная классификация подвергалась критике. Указывается, что организационные отношения вне формы договорного обязательства существовать не могут, поскольку взаимодействие субъектов по модели руководства, не связанного с согласованием их воль, будет явно противоречить основополагающим принципам гражданского права. Внешние организационные отношения являются техниче- скими началами (аспектами) в гражданском праве, представляют собой действия сторон будущего договора на преддоговорной стадии и не могут рассматриваться в качестве организационных отношений3.

Мы отчасти согласны с последним мнением. Поиск контрагента, переговоры с потенциальными контрагентами в целях выяснения возможности и целесообразности заключить договор не порож-

1 См. постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского федерального округа от 31 марта 2006 г. по делу ¹ Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744- А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11)

2 Харитонова Ю.С. Указ. соч. С. 32, 33; Она же. Договоры об объединении: правовые вопросы управления неправосубъектными образованиями // Гражданское право. 2010. ¹ 4. СПС «КонсультантПлюс». Комментарии законодательства.

3 Свирков С.А. Договорные обязательства в электроэнергетике. М., 2006 // СПС «КонсультантПлюс». Комментарии законодательства.

78

дают правовых последствий для предполагаемых контрагентов; направление оферты, распространение рекламы не влекут правовых последствий для адресатов оферты или рекламы. Основанием возникновения организационного отношения являются юридические факты, порождающие правовые последствия для двух или более сторон. Указанные основания возникновения внешних организационных отношений либо вовсе не порождают правовых последствий или порождают правовые последствия лишь для одной стороны. Таким образом, представляется необоснованным выделение группы внешних организационных отношений. Вместе с тем необходимо отметить, что в ряде случаев организационные отношения в гражданском праве могут существовать вне формы договорного обязательства. Как справедливо отмечается в литературе, отношения по выдаче и отзыву доверенности являются организационноделегирующими отношениями1. Доверенность может быть выдана и в отсутствие договора между представителем и представляемым. Выдача доверенности и ее отмена порождают правовые последствия для представителя и представляемого.

Из вышеизложенного можно сделать следующий вывод. Точно так же, как и все российское законодательство, предпринимательское представляет собой соединение двух больших его частей: частного и публичного. Причем применительно к рассматриваемому вопросу эти части необходимо рассматривать в качестве взаимосвязанных, но самостоятельных частей предпринимательского законодательства.

1 Красавчиков О.А. Гражданские и организационно-правовые отношения. С. 164.

79

Глава 6

Частное и публичное

вправе интеллектуальной собственности

Âсоответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство определяет не только правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, но и регулирует права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Право интеллектуальной собственности является частным правом, об этом сказано в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС).

Частное право опосредует отношения творчества, интеллектуального потенциала авторов, особенности интеллектуальных прав. Интеллектуальные права распространяются на объекты интеллектуальной собственности (результаты интеллектуальной деятельности творческого и нетворческого содержания). На отношения в области интеллектуальной собственности влияют и применяются общие положения гражданского законодательства, что помогает регулировать возникающие проблемы путем применения аналогии закона и аналогии права.

Âправе интеллектуальной собственности переплетены частные

èпубличные интересы, которые, смешиваясь, очень часто не согласуются, поэтому необходимо, чтобы они имели определенный баланс, как и остальные институты гражданского права. Системное применение права означает также, что применяются не только отдельные нормы или институты, а весь арсенал средств, присущих всей отрасли права.

Так, на отношения в области интеллектуальной собственности будут, бесспорно, распространяться общие положения Гражданского кодекса о предмете, методе, принципах, лицах, сделках, договорах, исковой давности, представительстве и т.д. Это создаст возможность для эффективного и беспробельного правового регулирования отношений в этой сфере.

Âто же время право интеллектуальной собственности имеет свои особенности и принципы, отличающие эту дисциплину от других институтов и подотраслей гражданского права. Одними из

80